ECLI:NL:RBGEL:2026:6238

Kort geding. Aanbestedingsrecht. Schending transparantiebeginsel. Voor de uitleg van de geschiktheidseis kan niet worden aangesloten bij het Programma van Eisen. Begrip 'stadspas' in het kader van de geschiktheidseisen is echter door gemeente niet uitgelegd. Het transparantiebeginsel is daarom geschonden. RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/466962 / KG ZA 26-189 Vonnis in kort geding van 30 juli 2026 in de zaak van BS&F B.V. , te Zwolle, eisende partij, hierna te noemen: BS&F, advocaat: mr. A.B.B. Gelderman en mr. L.J. Vermeulen, tegen GEMEENTE EDE , te Ede, gedaagde partij, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. T. van Wijk en mr. A.C.E. van Atteveld, waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van de gemeente: GEMEENTEWINKEL B.V. te Utrecht, gevoegde partij, hierna te noemen: Gemeentewinkel, advocaat: mr. P.C. Tennekes. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 9 - de aanvullende producties 10 en 11 van BS&F - de incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van de gemeente van Gemeentewinkel - de producties 1 tot en met 3 van de gemeente - de mondelinge behandeling van 14 juli 2026 - de pleitnota van BS&F - de pleitnota van de gemeente - de pleitnota van Gemeentewinkel 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De kern van de zaak 2.1. BS&F vordert dat Gemeentewinkel wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure omdat Gemeentewinkel volgens haar niet voldoet aan de geschiktheidseisen. De door Gemeentewinkel ingediende referentieopdracht (de levering, implementatie en het onderhoud van een platform voor gemeentelijke meedoen- en participatieregelingen in het sociaal domein in Emmen) is niet vergelijkbaar met de gevraagde Edese stadspas. Bovendien heeft de implementatie van het platform meer dan drie jaar geleden plaatsgevonden. De referentieopdracht is daarom ook niet uitgevoerd binnen de terugkijkperiode, aldus BS&F. 2.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de uitleg van BS&F van de term ‘stadspas’ niet gevolgd worden. Maar omdat de gemeente de term ‘stadspas’ in het kader van de geschiktheidseisen niet heeft uitgelegd, terwijl niet kan worden aangesloten bij een taalkundige betekenis, is het transparantiebeginsel geschonden. De gemeente moet daarom de opdracht opnieuw aanbesteden. 3 Het incident tot voeging 3.1. Gemeentewinkel heeft bij incidentele conclusie gevorderd zich te mogen voegen als partij aan de zijde van de gemeente. Ter zitting hebben BS&F en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. BS&F vordert dat de voorlopige beslissing om de opdracht aan Gemeentewinkel te gunnen, wordt ingetrokken. Gemeentewinkel heeft daarom op grond van artikel 217 Rv voldoende belang bij voeging. De voeging is ter zitting toegestaan. 3.2. De kosten van het incident tot voeging worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 4 De feiten 4.1. De gemeente heeft op 24 maart 2026 de aankondiging van de opdracht voor het leveren, implementeren en onderhouden van een stadspas gepubliceerd. De gemeente koopt de dienst in door middel van een Europese openbare aanbestedingsprocedure. BS&F en Gemeentewinkel hebben op de aanbesteding ingeschreven. 4.2. Paragraaf 1.6 van het Aanbestedingsdocument bevat een omschrijving van de opdracht. Daarin is onder andere onderstaande toelichting opgenomen. “ Een belangrijke doelgroep in onze regelingen zijn de inwoners met een minimum-inkomen. De beoogde stadspas moet daarom in ieder geval uitvoering gaan geven aan de Meer Volwassenen Meedoen en Meer Kinderen Meedoen regelingen, het kindpakket en het voorzien in een laptop en fiets voor jongeren die naar de middelbare school gaan. Om de pas breed inzetbaar en niet stigmatiserend te laten zijn, willen we (op termijn en in fasering) andere beleidsdoelen/regelingen op deze stadspas aansluiten. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat het een minimapas wordt, maar een stadspas voor alle inwoners van de gemeente Ede. Andere regelingen die toegevoegd kunnen worden, zijn: Brede inwonerspas als stimulans lokale economie en bevorderen van meedoen. Inwoners kunnen een pas kopen voor een bepaald bedrag per jaar en profiteren daarmee van voordelen en kortingen. Uitvoering duurzaamheidsmaatregelen: stimuleren deelmobiliteit en tegoed isolatiematerialen. Naast uitvoering van de Meedoen-regelingen ook overige inkomensondersteunende maatregelen (kindpakket, regeling schoolgaan, diplomazwemen, individuele inkomenstoeslag etc.) Uitvoering kerstpakket eigen medewerkers Uitvoering mantelzorgwaardering: Deze wordt nu uitgevoerd als bedrag op de rekening, kan met een stadspas uitgevoerd worden als cadeaukaart die bij lokale ondernemers besteed kan worden (stimulans lokale economie). Uitvoering regeling gratis voorschoolse educatie voor ouders met een inkomen tot 130%. Flexibele uitbreidingsmogelijkheden op basis van wensen college/gemeenteraad (zoals bijvoorbeeld de in de gemeenteraad besproken mogelijkheid om OV voor minima aan te bieden). Ondersteunen uitvoeringsprogramma toerisme en recreatie: door een interessant aanbod van acties en kortingen neer te zetten binnen de kernen worden bezoekers van de Veluwe naar de kernen getrokken om zo de bezoekersdruk op de veluwe te verminderen .” 4.3. De beoordelingssystematiek is vastgelegd in hoofdstuk 3. Daarin staat dat een inschrijver die niet aan alle gestelde voorwaarden en/of eisen voldoet, wordt uitgesloten: “ Fase 2: Vaststellen geschiktheid inschrijver (hoofdstuk 4) Een inschrijver verklaart eerst door middel van de ingediende, ingevulde en ondertekende Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) of: de gestelde uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn; de inschrijver voldoet aan de minimaal gestelde geschiktheidseisen. Op verzoek dienen de bewijsmiddelen te worden overlegd. Deze hoeven derhalve niet bijgesloten te worden, of hier moet expliciet in dit aanbestedingsdocument om worden gevraagd. Een inschrijver die de UEA niet heeft toegevoegd, niet heeft ondertekend of die niet aan alle gestelde voorwaarden en/of eisen voldoet, wordt uitgesloten. Ook wanneer de in de bijlagen genoemde direct bij te voegen documenten niet kunnen worden overlegd, zal dit leiden tot uitsluiting. ” 4.4. Uit hoofdstuk 4 ‘Vaststellen geschiktheid inschrijver’ volgt dat de inschrijvers aan de hand van een referentieopdracht moeten aantonen dat zij over onder andere onderstaande kerncompetentie beschikken: “ 4.2 Uitsluitingsgronden Opdrachtgever sluit van deelneming aan de aanbestedingsprocedure of de opdracht iedere ondernemer uit waarop een of meer van de verplichte uitsluitingsgronden, zoals opgenomen in de UEA, van toepassing zijn. (…) 4.3 Geschiktheidseisen Er wordt getoetst of de inschrijver geschikt is om de opdracht uit te voeren. Dit gebeurt aan de hand van de onderstaande eisen: (…) 4.3.2 Technische bekwaamheid De inschrijver dient, aan de hand van onderstaande eisen, aan te tonen dat hij beschikt over voldoende kennis en ervaring. 4.3.2.1 Ervaringseis kerncompetenties Door de opdrachtgever zijn de volgende kerncompetenties vastgesteld, benodigd voor het toetsen van technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, overeenkomend met essentiële punten van de opdracht: Gevraagde kerncompetentie(s): Kerncompetentie 1: Opdrachtnemer heeft aantoonbare ervaring met het (naar tevredenheid opdrachtgever) leveren, implementeren en onderhouden van een stadspas in een gemeente met minimaal 74.000 inwoners. (…) Inschrijver dient zijn ervaring te onderbouwen door het geven van één referentieopdracht per genoemde kerncompetentie die in de afgelopen drie (3) jaar zijn uitgevoerd. Er kan volstaan worden met (1) referentie indien in de opdracht daarvan alle kerncompetenties zijn vertegenwoordigd. ” 4.5. BS&F heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt om vragen te stellen. In de Nota van Inlichtingen staan onderstaande vragen van BS&F met de antwoorden van de gemeente opgenomen: (…) 4.6. De gemeente heeft de opdracht voorlopig gegund aan Gemeentewinkel als de economisch meest voordelige inschrijving. 4.7. BS&F heeft naar aanleiding van het bericht dat de opdracht voorlopig gegund is aan Gemeentewinkel bij de gemeente informatie opgevraagd over onder andere de vraag of Gemeentewinkel wel voldoet aan de geschiktheidseisen. De gemeente heeft geantwoord dat Gemeentewinkel voor de uitvoering van de opdracht een beroep doet op Lightbase B.V. (hierna: Lightbase) en dat Lightbase sinds 2021 een opdracht uitvoert voor de Gemeente Emmen die aan de kerncompetenties voldoet. BS&F heeft in reactie daarop opnieuw haar bezwaren kenbaar gemaakt, maar de gemeente is niet teruggekomen op de voorlopige gunningsbeslissing. 5 Het geschil 5.1. BS&F vordert dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: de gemeente gebiedt de voorlopige beslissing aan Gemeentewinkel in te trekken en, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht voorlopig te gunnen aan BS&F; subsidiair: de gemeente gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de gemeente gebiedt de aanbestedingsprocedure te beëindigen en, voor zover de gemeente de opdracht voor de gemeentepas nog wenst aan te besteden, over te gaan tot heraanbesteding; meer subsidiair: zodanige maatregelen te treffen, die de voorzieningenrechter op zijn plaats acht en recht doet aan de belangen van BS&F; alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,00, indien de gemeente niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. 5.2. BS&F legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Gemeentewinkel voldoet niet aan de geschiktheidseisen en had daarom uitgesloten moeten worden. De referentieopdracht die Lightbase heeft uitgevoerd bij de gemeente Emmen toont geen ervaring aan met het implementeren van een stadspas in de afgelopen drie jaren. De ervaring met implementatie is veel eerder opgedaan (in 2021). De opdracht bij de gemeente Emmen is ook volstrekt anders. De opdracht bij de gemeente Emmen ziet op een platform voor gemeentelijke meedoen- en participatieregelingen binnen het sociaal domein (door BS&F aangeduid als het ‘meedoenplatform’, hierna verder aan te duiden als: het platform). Het platform betreft een webshop waarbij inwoners met toegang producten kunnen bestellen die ze vervolgens kunnen ophalen bij de aanbieder. Een stadspas is een (fysieke dan wel digitale) drager van gemeentelijke (minima)regelingen en kent een tegoed in euro’s op de pas dat bij aanbieders besteed kan worden. Essentieel kenmerk is dat de besteding (verzilvering) plaatsvindt bij de aanbieder via een landelijk geaccepteerd transactieplatform en acceptatie via payment service providers. De gemeente Ede vraagt om een stadspas en niet om een platform. De volgende verschillen zijn van toepassing: fysieke pas; de gemeente vraagt een fysieke pas die kan worden aangesloten op kassystemen van de aanbieders, doelgroep; het betreft niet alleen minima maar de stadspas moet voor alle inwoners ingezet kunnen worden, aanbodmanagement; de gemeente stelt meerdere eisen ten aanzien van aanbodmanagement, commerciële component (verkoop pas); de gemeente verwacht een stadspas die gekocht kan worden door alle inwoners, derdengelden: de gemeente eist een oplossing waarbij sprake is van een derdengeldenconstructie die wordt toegepast voor het beheren en verwerken van gemeentelijke gelden. 5.3. De gemeente voert verweer. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van BS&F, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van BS&F, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van BS&F in de kosten van deze procedure. 5.4. De gemeente voert het volgende aan. De uitleg van BS&F dat de opdracht niet binnen de referentieperiode valt klopt niet. Gevraagd wordt naar ervaring met het (naar tevredenheid van de opdrachtgever) leveren, implementeren en onderhouden van een stadspas in een gemeente met minimaal 74.000 inwoners. Dit moet worden aangetoond met een referentieopdracht die in de afgelopen drie jaar is uitgevoerd. Niet is opgenomen dat ook alle (ervarings)elementen in de referentieopdracht moeten zijn uitgevoerd in deze driejaarsperiode. Bovendien voldoet de referentieopdracht aan de eis. De scan app voor aanbieders en digitale passen voor inwoners in Emmen zijn door Lightbase in oktober 2025 geïmplementeerd. Dit valt binnen de referentieperiode. Verder leest BS&F veel meer in de referentie-eis dan er daadwerkelijk staat. De referentie-eis stelt maar beperkte eisen. BS&F heeft getracht de referentie-eis uit te breiden naar de uitvoeringseisen van de Edese stadspas, zie de vragen 36, 37, 46 en 47 van de Nota van Inlichtingen. Het antwoord van de gemeente was consequent en helder; nee, omdat dan de poule van leveranciers te klein zou worden. BS&F probeert nu diezelfde eisen plus nog meer eisen uit het Programma van Eisen alsnog onderdeel te laten uitmaken van de referentie-eis. Het is niet serieus te nemen dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde daadwerkelijk redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de gemeente alsnog de referentie-eis op de wijze zoals door BS&F gesteld zou uitbreiden. De suggestie dat het begrip ‘een stadspas’ te lande moet worden uitgelegd zoals BS&F doet klopt niet. Een korte rondgang op internet leert dat er veel stadspassen zijn die niet aan de definitie van BS&F voldoen, althans waarvan duidelijk is dat ook de pas c.q. het platform van Emmen daaronder valt. Er is niet zoiets als ‘de stadspas’. Bovendien heeft BS&F haar rechten verwerkt. BS&F heeft geen verdere vragen gesteld over de referentie-eis en is niet verder ingegaan op de door de gemeente gegeven antwoorden. BS&F is geen kort geding gestart naar aanleiding van de reactie van de gemeente. In navolging van het Grossman-arrest moet dan ook worden geconcludeerd dat BS&F haar rechten heeft verwerkt. Ten slotte moet op grond van een belangenafweging worden geconcludeerd dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen. De gemeente, haar burgers en Gemeentewinkel hebben er belang bij dat de aanbestedingsprocedure voortvarend kan worden afgewikkeld. Zelfs als sprake zou zijn van een gebrek in de aanbesteding, dan stelt BS&F daar uitsluitend een financieel belang tegenover. Bovendien is dat een theoretisch belang omdat het niet aannemelijk is dat BS&F bij een heraanbesteding het gat met Gemeentewinkel kan dichten, aldus de gemeente. 5.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 6 De beoordeling 6.1. Het spoedeisend belang wordt niet betwist en volgt uit de aard van het gevorderde. Juridisch kader 6.2. Op grond van artikel 2.90 van de Aanbestedingswet 2012 (AW) kan een aanbestedende dienst geschiktheidseisen stellen aan aanbieders waaronder eisen ten aanzien van de technische bekwaamheid van de inschrijvers (lid 2). De eisen aan de inschrijver en de inschrijving dienen verband te houden met en in redelijke verhouding te staan tot het voorwerp van de opdracht (lid 8). Artikel 2:93 lid 1 onder b AW bepaalt dat een inschrijver zijn technische of beroepsbekwaamheid kan aantonen door middel van een lijst van de voornaamste diensten die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. Artikel 2:93 AW lid 3 bepaalt dat wanneer naar referenties wordt gevraagd om aan te tonen dat de gegadigde voldoet aan een geschiktheidseis er niet gevraagd mag worden naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, hoeveelheid of de omvang van het doel van de opdracht gelijk zijn, maar alleen naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten. In de parlementaire geschiedenis in de Nota van Inlichtingen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 440, nr. 10, pag. 16) is hierover het volgende opgenomen. “ Uitgangspunt bij aanbestedingen moet zijn dat wordt gevraagd of een ondernemer de benodigde competenties heeft om een bepaalde opdracht uit te voeren, in plaats van te vragen naar zijn ervaring met het uitvoeren van dezelfde opdrachten in het verleden. Zo zal een ondernemer die een viaduct heeft gebouwd in het algemeen ook in staat zijn een brug te bouwen. Hij beschikt dan echter niet over referenties voor het bouwen van een brug. Daarnaast biedt het vragen naar competenties door aanbestedende diensten meer kansen voor innovatieve bedrijven om mee te doen aan overheidsopdrachten. Zij kunnen nu vaak niet meedoen door de referenties die door de aanbestedende dienst worden gevraagd. Door middel van het in de nota van wijziging opgenomen onderdeel KK wordt nu voorgeschreven dat naar vergelijkbare referenties moet worden gevraagd, zodat ervaring kan worden getoetst op basis van competenties .” 6.3. De Gids Proportionaliteit bepaalt in voorschrift 3.5 F: “ De aanbestedende dienst stelt voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kerncompetenties vast die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht ”. Ter toelichting wordt het volgende voorbeeld gegeven: “ Een gemeente wil een zogenaamde ‘brede school’ laten ontwerpen en zet daartoe een aanbesteding in de markt. In plaats van de referentie-eis te stellen dat een inschrijver eerder 3 keer een brede school moet hebben ontworpen, vraagt de gemeente om door de inschrijver te selecteren referenties die inzicht bieden in de gevraagde competentie, zoals bijvoorbeeld een eerder ontworpen school, kinderopvang of multifunctioneel gebouw .” 6.4. Op grond van het transparantiebeginsel rust op de aanbestedende dienst de verplichting om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanige, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren . Deze norm brengt mee dat de aanbestedingsstukken, en daarmee ook de daarin geformuleerde geschiktheidseisen, moeten worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm, waarbij de bewoording van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn . 6.5. De hoofdvragen in deze zaak zijn 1) of de gemeente heeft mogen oordelen dat het platform van Emmen vergelijkbaar is met de Edese stadspas en 2) indien sprake is van een vergelijkbare opdracht, of door Gemeentewinkel is voldaan aan de voorwaarde dat de inschrijver zijn ervaring dient te onderbouwen door het geven van één referentieopdracht per kerncompetentie die in de afgelopen drie jaar is uitgevoerd. Om die vragen te kunnen beantwoorden, moet beoordeeld worden of de gemeente de geschiktheidseisen op zodanige, precieze en ondubbelzinnige wijze heeft geformuleerd dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers konden begrijpen dat een project als het platform door de gemeente als een vergelijkbaar project zou worden gezien als de Edese stadspas en dat de ervaring van de inschrijvers onderbouwd kon worden door een referentieopdracht die in de afgelopen drie jaar is uitgevoerd maar die eerder is geïmplementeerd, althans dat onder implementatie ook implementatie van deelelementen zoals de scan app en digitale pas voor inwoners kon worden verstaan. De uitleg van BS&F 6.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente niet mag vragen om ervaring met een dienst die gelet op de aard, de hoeveelheid of de omvang en het doel van de opdracht die de gemeente heeft aanbesteed gelijk is. De gemeente mag daarom niet vragen naar ervaring met een stadspas die gelijk is aan de stadspas die zij in de markt wil zetten. Ter zitting is gebleken dat er niet zoiets is als ‘de stadspas’. Elke gemeente vult een stadspas op andere wijze in. BS&F was hiermee bekend en uit het feit dat wordt gevraagd om ‘een stadspas’ kon BS&F als behoorlijk geïnformeerd en oplettende inschrijver opmaken, en dat heeft zij ook gedaan, dat niet wordt gevraagd om ervaring met een stadspas die gelijk is aan de stadspas die de gemeente heeft aanbesteed maar om een vergelijkbare opdracht. Hieruit volgt dat BS&F voor het begrip stadspas niet het Programma van Eisen van de Edese stadspas naast het platform in Emmen kan leggen om het begrip stadspas uit te leggen in het kader van de geschiktheidseisen. Het Programma van Eisen bepaalt immers hoe de gemeente wil dat de Edese stadspas eruit gaat zien, maar niet welke eisen de gemeente stelt aan de competenties die een inschrijver vooraf heeft en wat voor haar de essentiële punten van de opdracht zijn waarin zij ervaring wenst. Het Programma van Eisen kan wel enige inzicht bieden in wat voor een soort product in de markt wordt gezet en wat vergelijkbaar zou kunnen zijn. Maar het Programma van Eisen kan niet dienen als een eisenlijst voor de referentieopdracht. BS&F wist dit ook omdat zij ten aanzien van één van de door haar genoemde verschillen, punt 2. de doelgroep, al had verzocht om beperking van de geschiktheidseis (vraag 36 van de Nota van Inlichtingen), welk verzoek was afgewezen. BS&F wist daarom dat de gemeente lagere/andere eisen stelde aan de referentieopdracht om de kerncompetenties te onderbouwen dan aan de Edese stadspas zoals geformuleerd in haar Programma van Eisen. De uitleg van BS&F van het begrip stadspas kan daarom niet gevolgd worden. Dit betekent dat de primaire vordering wordt afgewezen. Transparantiebeginsel geschonden 6.7. BS&F voert subsidiair aan dat als de gemeente een andere uitleg geeft aan het begrip stadspas dan zij doet, dan sprake is van schending van het transparantiebeginsel en de opdracht opnieuw aanbesteed dient te worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze stelling juist. 6.8. De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken niet toegelicht wat zij onder het begrip ‘stadspas’ verstaat in het kader van de kerncompetentie 1 en wat voor de gemeente de essentiële punten zijn van de Edese stadspas waar zij ervaring in wenst. De gemeente heeft zelf aangevoerd dat te lande de stadspassen op heel verschillende wijze worden uitgevoerd. Er is bijvoorbeeld niet altijd sprake van een daadwerkelijke (digitale) pas, gemeenten laten verschillende regelingen onderdeel uitmaken van de stadspas, de vorm en doelgroep zijn verschillend en er wordt niet altijd gebruik gemaakt van de aanduiding ‘stadspas’. Er kan daarom niet worden aangesloten bij de taalkundige uitleg van het begrip ‘stadspas’, deze aanduiding geeft op zichzelf immers weinig tot geen informatie over waar de gemeente precies op doelt en biedt geen concrete aanknopingspunten met betrekking tot de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht. Dit betekent dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers niet de juiste draagwijdte kunnen bepalen van de geschiktheidseis ‘ervaring met het leveren, implementeren en onderhouden van een stadspas’. 6.9. Omdat het begrip ‘stadspas’ door de gemeente onvoldoende transparant is geformuleerd, kan niet beoordeeld worden of het platform van Emmen in het kader van de gevraagde geschiktheidseisen vergelijkbaar is met de Edese stadspas. Evenmin kan daardoor worden beoordeeld of het platform van Emmen een opdracht is die in de afgelopen drie jaar is uitgevoerd waarmee Gemeentewinkel aantoont dat zij ervaring heeft met het leveren, implementeren en onderhouden van een stadspas. 6.10. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de uitleg van de gemeente dat uit de geschiktheidseis niet volgt dat alle drie de elementen (het leveren, implementeren en onderhouden) plaats moeten hebben gevonden in de afgelopen drie jaar, niet gevolgd kan worden. Met de geschiktheidseisen ten aanzien van de technische bekwaamheid kan de gemeente beoordelen of de inschrijver voldoende kennis, ervaring en technische mogelijkheden heeft om een opdracht uit te voeren. Bij het stellen van de geschiktheidseisen is de gemeente gebonden aan de Aanbestedingswet. De geschiktheidseisen moeten dan ook beoordeeld worden met inachtneming van onder andere artikel 2:93 AW. Artikel 2:93 AW lid 1 sub b bepaalt dat de inschrijver zijn technische bekwaamheid aantoont door middel van de voornaamste leveringen of diensten die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht. Aangenomen mag worden dat de gemeente met de referentieopdracht heeft bedoeld aan te sluiten bij deze regeling. De gemeente vraagt naar ervaring met het implementeren van een stadspas. Een referentieopdracht waarbij de implementatie langer dan drie jaar geleden heeft plaatsgevonden is geen dienst die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar de gevraagde technische bekwaamheid ten aanzien van de implementatie van een stadspas aantoont. Indien de gemeente bedoeld heeft dat ervaring met bepaalde onderdelen van de opdracht wel buiten de periode van drie jaar zou mogen zijn opgedaan, dan wel dat die periode niet ziet op alle onderdelen van de opdracht, maar alleen op ervaring met bepaalde (deel)elementen van een stadspas, zoals bijvoorbeeld een digitale pas en/of een scan app, dan had het op haar weg gelegen om daarover bij de beschrijving van de desbetreffende kerncompetentie duidelijkheid te verschaffen. Als de uitleg van de gemeente zou moeten worden gevolgd dan is de formulering van de kerncompetentie op dit punt evenmin transparant. Geen rechtsverwerking 6.11. Het beroep van de gemeente op rechtsverwerking door BS&F wordt gepasseerd. BS&F had niet voordat de gunningsbeslissing was genomen kunnen weten dat de gemeente de geschiktheidseisen zou uitleggen zoals zij doet. BS&F kan daarom niet worden verweten dat zij eerder had moeten klagen over de uitleg van de gemeente van het begrip stadspas. Bovendien is sprake van een fundamenteel gebrek omdat het transparantiebeginsel is geschonden. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 BW beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure bij de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit . Belangenafweging 6.12. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Er is sprake van een fundamenteel gebrek omdat het transparantiebeginsel is geschonden. De gemeente wordt veroordeeld om de opdracht, indien zij die nog wil aanbesteden, opnieuw aan te besteden. Omdat het transparantiegebrek dient te worden hersteld in de nieuwe aanbesteding, kan niet worden vooruitgelopen op de uitkomst daarvan. Niet voorspeld kan worden welke partijen voldoen aan de geschiktheidseisen en evenmin of er geen nieuwe partijen zijn die zich zullen inschrijven. Op voorhand kan dus ook niet worden beoordeeld wat de kansen van BS&F zijn. Bovendien heeft de gemeente geen bijzonder belang aangevoerd. Het door de gemeente gestelde belang om op korte termijn tot uitvoering van de opdracht te kunnen overgaan geldt voor elk conflict met betrekking tot een aanbesteding die al voorlopig gegund is. Indien een dergelijk belang zou leiden tot afwijzing van vorderingen ten aanzien van gebreken in de aanbesteding, dan zouden de regels van het aanbestedingsrecht zinledig worden. 6.13. Voorgaande in acht genomen wordt de subsidiaire vordering van BS&F toegewezen. 6.14. Er bestaat geen aanleiding om een dwangsom op te leggen, nu de gemeente ter zitting heeft verklaard dat zij het vonnis zal nakomen en geen reden wordt gezien om aan deze toezegging te twijfelen. Proceskosten 6.15. De gemeente en Gemeentewinkel zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van BS&F worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 125,57 - griffierecht € 735,00 - salaris advocaat € 1.177,00 - nakosten € 189,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.226,57 6.16. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 7 De beslissing De voorzieningenrechter in het incident tot voeging 7.1. verstaat dat de voeging ter zitting is toegestaan, 7.2. compenseert de kosten in het incident, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, in de hoofdzaak 7.3. gebiedt de gemeente de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en gebiedt de gemeente de aanbestedingsprocedure te beëindigen en, voor zover de gemeente de opdracht voor de gemeentepas nog wenst aan te besteden, over te gaan tot heraanbesteding, 7.4. veroordeelt de gemeente en Gemeentewinkel in de proceskosten van € 2.226,57, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als de gemeente en Gemeentewinkel niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, 7.5. veroordeelt de gemeente en Gemeentewinkel tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 7.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2026. HvJ EU 29 april 2004, Succhi de Frutta, ECLI:EU:C:2004:236 vgl. Gerechtshof Den Haag 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2612 (Saab/Rijkswaterstaat) en Hoge Raad 20 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox) vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150, r.o. 3.28