ECLI:NL:RBGEL:2025:75

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Nijmegen Zaaknummer / rekestnummer: 11070196 \ AZ VERZ 24-4 Beschikking van 9 januari 2025 in de zaak van 1 [verzoeker sub 1] , te [woonplaats] ,2. [verzoeker sub 2], te [woonplaats] , verzoekende partijen, hierna samen te noemen: verzoekers en afzonderlijk: [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] , gemachtigde: mr. P.W.J.C. van Peer, tegen 1 [verweerder sub 1] , te [woonplaats] , gemachtigde: mr. C.J. Schipperus,2. [verweerder sub 2], te [woonplaats] , gemachtigde: J.L.E. Hagenauw,3. [verweerder sub 3], te [woonplaats] , gemachtigde: mr. C.J. Schipperus,4. [verweerder sub 4], te [woonplaats] , gemachtigde: mr. C.J. Schipperus,5. [verweerder sub 5], te [woonplaats] , gemachtigde: mr. C.J. Schipperus, verwerende partijen, hierna samen te noemen: verweerders en afzonderlijk: [verweerder sub 1] , [verweerder sub 2] , [verweerder sub 3] , [verweerder sub 4] en [verweerder sub 5] .

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingekomen op 24 april 2024, - het verweerschrift met producties van [verweerder sub 2] , ingekomen op 28 juni 2024, - het verweerschrift met producties van [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] , [verweerder sub 4] en [verweerder sub 5] , ingekomen op 1 juli 2024, - het herziene verzoekschrift met producties, ingekomen op 11 juli 2024, - de e-mail met een bijlage van [verweerder sub 2] van 2 december 2024, - de mondelinge behandeling van 3 december 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waar mr. Schipperus pleitaantekeningen met bijlagen heeft overgelegd en voorgedragen, - de e-mail van mr. Schipperus van 4 december 2024. 1.2. Na de mondelinge behandeling is de procedure aangehouden voor beraad aan de zijde van verweerders over het al dan niet aangaan van mediation met [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] . Uit de e-mail van mr. Schipperus van 4 december 2024 volgt dat verweerders geen heil zien in mediation.

2.1. Bij akte van splitsing van 2 januari 2006 (hierna: de akte uit 2006) is het terrein aan de [adres 1] en het daarop te bouwen pand gesplitst in 17 appartementsrechten. Aan deze akte is een splitsingstekening gehecht. 2.2. Bij akte opheffing splitsing en splitsing in appartementsrechten van 1 september 2009 (hierna: de akte uit 2009) is het terrein en het inmiddels gebouwde pand gesplitst in 14 appartementsrechten. Aan deze akte is een splitsingstekening gehecht. Over de splitsing is in de akte uit 2009 op pagina zes opgenomen: (…) Aan deze akte is daartoe een uit twee bladen bestaande tekening als bedoeld in artikel 5:109, lid 2 van het Burgerlijk Wetboek gehecht. Op die tekening zijn met de cijfers 1 tot en met 14 de gedeelten van het gebouw met aanbehoren aangegeven die bestemd zullen zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Het uitsluitend gebruiksrecht van die gedeelten zal zijn begrepen in de bij deze akte te formuleren appartementsrechten. (…) 2.3. Tevens is bij de akte uit 2009 een Vereniging van Eigenaren, de Vereniging van Eigenaars [adres 1] (hierna: De VvE), opgericht. Het Modelreglement 2006 is in de akte uit 2009 van toepassing verklaard. In artikel 8 van de akte uit 2009 is het Modelreglement als volgt uitgewerkt: De aandelen in de gemeenschap zijn vastgesteld aan de hand van de verhouding in oppervlakte van de voor uitsluitend gebruik bestemde gedeelten, blijkens een berekening die aan deze akte wordt gehecht. 2.4. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] zijn eigenaars van appartementsindex 7 en (dus) lid van de VvE. Verweerders zijn ook ieder eigenaar van één of meer appartementsindexen en (dus) lid van de VvE. Het appartementsrecht van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] is als volgt omschreven in de akte uit 2009: Het appartementsrecht omvattende het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de tweede verdieping van het gebouw, met bijbehorende berging gelegen in de kelder (…), uitmakende negenentwintig en negenenveertig honderdste procent (29,49%) in de gemeenschap; 2.5. Bij brief van 10 januari 2019 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), opvolgend notaris in het protocol van de notaris die de akte uit 2009 heeft gepasseerd, het volgende aan [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] bericht: Aan de originele akte van splitsing is geen berekening of cijfermatig overzicht van de aandelen van de appartementen in de splitsing gehecht. In het dossier heb ik een handgeschreven berekening gevonden waarvan ik bijgaande kopie heb gemaakt. De aandelen in de akte van wijziging komen overeen met die in de bijlage zodat ik er van uit ga dat dit de achterliggende berekening is. 2.6. Bij verzoekschrift van 24 april 2019 heeft [verzoeker sub 1] verzocht de akte uit 2009 te wijzigen. Dit verzoek was gericht tegen de VvE. Dit verzoek is, eveneens jegens ieder der eigenaars van de VvE afzonderlijk, bij beschikking van 11 oktober 2019 afgewezen. 2.7. Bij verzoekschrift van 13 oktober 2023 hebben [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] opnieuw verzocht de akte uit 2009 te wijzigen. Dit verzoek was gericht tegen de VvE. In dit verzoek zijn zij bij beschikking van 22 maart 2024 niet-ontvankelijk verklaard. 3Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] verzoeken de kantonrechter om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: 1. te bevelen dat voor de onder sub 18 tot en met 20 van het verzoekschrift vermelde rechtshandelingen de akte van splitsing wordt gewijzigd, te weten: - het trappengat en de hal op de bovenste (tweede) verdieping zijn gemeenschappelijke delen en deze maken geen deel uit van het appartementsrecht van verzoekers; - de berging met appartementsindex 8 maakt deel uit van het appartementsrecht met indexnummer 7 van verzoekers; - de door verzoekers aan c.q. op hun appartement gerealiseerde loggia en dakkapel maken deel uit van het appartementsrecht met indexnummer 7 van verzoekers; 2. voor recht te verklaren dat de grondslag van de akte van splitsing inhoudt dat de volledige oppervlakte van de privé-gedeelten bij de in de akte van splitsing opgenomen breukdelen moeten worden opgeteld; 3. verweerders te veroordelen in de proceskosten. 3.2. Aan het verzoek hebben [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] het volgende ten grondslag gelegd. Het gebouw is op diverse punten (inmiddels) anders dan zoals weergegeven op de splitsingstekening die is gehecht aan de akte uit 2009. Daarom moet de akte uit 2009 worden gewijzigd. Daarbij is van belang dat de breukdelen worden vastgesteld op grond van de volledige oppervlakte van de privé-gedeelten. Daartoe vragen [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] een verklaring van recht. 3.3. Verweerders verzetten zich gemotiveerd tegen toewijzing van het verzoek. Zij verzoeken de kantonrechter om [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, dan wel om deze verzoeken af te wijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] in de werkelijke, dan wel de forfaitaire proceskosten.

Wijziging eigenaar 4.1. Het verzoekschrift waarmee deze procedure is ingeleid, ingekomen op 24 april 2024, vermeldde als één van de eigenaren de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Deze heeft zijn appartementsrecht echter verkocht en op 6 juni 2024, dus na het indienen van het verzoekschrift, geleverd aan [verweerder sub 5] . [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] en [verweerder sub 4] hebben in hun verweerschrift aangevoerd dat het verzoek niet tegen alle personen was gericht waarvan medewerking aan of toestemming voor het verzochte is vereist en het verzoek van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] reeds daarom moet worden afgewezen. 4.2. Naar aanleiding hiervan hebben [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] de kantonrechter verzocht de aanvankelijk op 12 juli 2024 geplande mondelinge behandeling uit te stellen om hen in staat te stellen ook [verweerder sub 5] op de juiste wijze in het geding te roepen. Verweerders hebben hiertegen bezwaar gemaakt. De kantonrechter heeft nadien beslist dat het door [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] verzochte uitstel wordt verleend. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] hebben een gewijzigd verzoekschrift ingediend en (daarmee) [verweerder sub 5] opgeroepen, waarna mr. Schipperus zich ook voor hem heeft gesteld, 4.3. Voor zover [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] en [verweerder sub 4] hun verweer op dit punt handhaven, wordt het op grond van het voorgaande verworpen. [verweerder sub 5] is inmiddels op juiste wijze in de procedure geroepen en verschenen. Daarmee is voldaan aan het uit artikel 5:144 lid 3 BW in verband met artikel 5:140 lid 4 BW volgende vereiste dat alle personen wier medewerking of toestemming ingevolge artikel 5:139 BW is vereist bij name opgeroepen moeten worden. Ne bis in idem / misbruik van procesrecht 4.4. [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] , [verweerder sub 4] en [verweerder sub 5] hebben betoogd dat [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] in deze procedure hetzelfde verzoeken als in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 11 oktober 2019, die is gewezen tussen [verzoeker sub 1] als verzoeker en de toenmalige overige leden van de VvE als verweerders. Voor zover [verzoeker sub 1] het met die beschikking niet eens was, had hij in hoger beroep moeten gaan, aldus [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] , [verweerder sub 4] en [verweerder sub 5] . Door het verzoek nu opnieuw te doen, maken [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] misbruik van procesrecht dan wel dient hun verzoek al te worden afgewezen op grond van het verbod om jegens dezelfde wederpartij een herhaald verzoek te doen (ne bis in idem). 4.5. De kantonrechter oordeelt als volgt. [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] , [verweerder sub 4] en [verweerder sub 5] doen een beroep op het gezag van gewijsde van de beschikking van 11 oktober 2019 (artikel 236 Rv). Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding. Daarbij moet dan de in het dictum (de beslissing) van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berusten op een beslissing over dat geschilpunt (HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099). 4.6. Naar het oordeel van de kantonrechter slaagt dit verweer niet. Weliswaar heeft [verzoeker sub 1] in de procedure in 2019 aan zijn toenmalige verzoek ook mede artikel 5:144 lid 1 sub c BW ten grondslag gelegd, het verzoek als zodanig is wezenlijk anders. Immers verzocht [verzoeker sub 1] destijds om de akte uit 2009 te wijzigen waar het ging om de gehanteerde breukdelen en te bepalen dat bij die wijziging de berekening van [verzoeker sub 1] als uitgangspunt moest worden genomen. In deze procedure ligt dat verzoek niet voor. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] verzoeken nu de akte uit 2009 op drie, hierna te bespreken, specifieke punten te wijzigen. Deze punten lagen in 2019 niet aan de kantonrechter voor en daarop is (dus) nog niet beslist. Het doen van dit verzoek is ook niet (anderszins) als misbruik van procesrecht aan te merken om dezelfde reden. Verzoek tot wijziging akte uit 2009 4.7. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] verzoeken om te bevelen dat de akte uit 2009 op drie onderdelen wordt gewijzigd. Zij stellen dat de feitelijke inrichting van het pand op die onderdelen niet (meer) voldoet aan de omschrijving in de akte uit 2009. Op grond van artikel 5:144 lid 1 sub c BW moet worden bevolen dat de akte uit 2009 op deze punten wordt gewijzigd, aldus [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] . 4.8. De kantonrechter stelt voorop dat wijziging van een akte van splitsing moet plaatsvinden door medewerking van alle appartementseigenaars en met toestemming van de in de wet genoemde personen (artikel 5:139 BW). Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin de wijziging zo belangrijk is voor alle belanghebbenden dat de rechter daartoe een bevel moet kunnen geven. Hieruit volgt, evenals uit het feit dat artikel 5:144 lid 1 sub c BW bepaalt dat de kantonrechter een dergelijke bevel kan (en niet moet) geven, dat een hoge drempel geldt voor het geven van een bevel als voor [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] verzocht. De kantonrechter zal de door [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] voorgestane wijzigingen van de akte uit 2009 hierna toetsen aan dit criterium. 4.9. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] stellen als eerste dat de bovenverdieping van het pand op de splitsingstekening als twee gedeelten is weergegeven met het trapgat en de hal als gemeenschappelijke delen. De bovenverdieping is echter in zijn geheel in eigendom van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] . Deze stelling van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] is echter onjuist, omdat deze (kennelijk) gegrond is op de splitsingstekening als aangehecht aan de akte uit 2006. De splitsingstekening die is gehecht aan de akte uit 2009 toont de bovenverdieping, inclusief trapgat en hal als één geheel, met dan ook één indexnummer dat in de akte uit 2009 is genoemd en omschreven. Er is dus geen sprake van een verschil tussen de feitelijke toestand van het pand en de akte uit 2009 en/of de daaraan gehechte splitsingstekening. Een reden, laat staan noodzaak, tot het geven van een bevel tot wijziging is er op dit punt dan ook niet. 4.10. Vervolgens stellen [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] dat bij hun appartementsrecht twee bergingen horen. Deze zijn echter op de splitsingstekening met twee nummers aangegeven, te weten 7 (het indexnummer van [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] ) en 8. De kantonrechter constateert dat de feitelijke situatie niet afwijkt van de omschrijving in de akte van splitsing en/of de daaraan gehechte splitsingstekening. Er is zowel feitelijk als op de tekening sprake van twee bergingen. Wel wijkt de nummering van één berging af van het feitelijk gebruik en mogelijk, dit is door [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] niet duidelijk gesteld, ook de omschrijving in de akte uit 2009. Gesteld noch gebleken is echter dat het voor alle belanghebbenden zo belangrijk is dat de akte op dit punt wordt gewijzigd dat daartoe een bevel moet worden gegeven. Desgevraagd hebben [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] niet kunnen uitleggen wat een wijziging van de akte uit 2009 op dit punt voor hen zou opleveren. Bovendien is niet gebleken dat voor deze wijziging toestemming aan de nadere leden van de VvE is gevraagd en vervolgens is geweigerd, zodat een bevel ook om die reden niet aan de orde is. 4.11. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] stellen ten slotte dat zij een dakkapel en een loggia hebben aangebracht. Dit is inderdaad gebeurd na het passeren van de akte in 2009 en in die zin stemt de akte niet met de feitelijke situatie overeen.

4.18. [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] worden in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) dragen. [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] , [verweerder sub 4] en [verweerder sub 5] hebben verzocht om [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten. Hieraan ligt ten grondslag hun beroep op het gezag van gewijsde van de beschikking van 11 oktober 2019. Dit beroep is hiervoor verworpen, zodat evenmin reden bestaat [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] op deze grond in de werkelijke proceskosten te veroordelen. Volstaan wordt met toewijzing van het liquidatietarief.

De kantonrechter 5.1. wijst het verzoek en de vordering af, 5.2. veroordeelt [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] in de proceskosten van [verweerder sub 2] , aan diens zijde begroot op € 543,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 135,00 aan nakosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als niet tijdig aan de veroordelingen wordt voldaan en het vonnis daarna wordt betekend, 5.3. veroordeelt [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] in de proceskosten van [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] , [verweerder sub 4] en [verweerder sub 5] , aan hun zijde begroot op € 543,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 135,00 aan nakosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als niet tijdig aan de veroordelingen wordt voldaan en het vonnis daarna wordt betekend, 5.4. verklaart de onder 5.2 en 5.3 uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.C. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2025. 560