ECLI:NL:RBGEL:2025:7354

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/438919 / HA ZA 24-377 Vonnis van 3 september 2025 in de zaak van VABEOG AMERSFOORT B.V., te Amersfoort, eisende partij, hierna te noemen: Vabeog, advocaten: mr. W.J. Bosma en mr. R.N. van der Velde, tegen GEMEENTE NEDER-BETUWE, te Opheusden, gedaagde partij, hierna te noemen: de Gemeente, advocaten: mr. T.E.P.A. Lam en mr. C.M.H. Wildeboer Schut.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 18 december 2024, - het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 mei 2025, waarna de zaak voor schikkingsonderhandelingen is verwezen naar de parkeerrol, - het verzoek van de Gemeente van 20 juni 2025 om vonnis te wijzen. 1.2. Vandaag wordt het eindvonnis in deze zaak uitgesproken. 2De zaak in het kort 2.1. Partijen hebben op 30 juni 2008 een overeenkomst gesloten over de ontwikkeling van het plan ‘Triangel’ (hierna: de ontwikkelovereenkomst). Deze ontwikkelovereenkomst gaat over het realiseren van woningbouw op gronden van Vabeog in Ochten. Hiertoe heeft de Gemeente een ontwerpbestemmingsplan ter inzage gelegd op 28 mei 2009 en het bestemmingsplan ‘Triangel’ vastgesteld op 15 september 2011. Daarin is met toepassing van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet ruimtelijke ordening (oud) de bestemming ‘Wonen – Uit te werken’ toegekend aan de gronden van Vabeog. In artikel 10 van de planregels is bepaald dat de gronden bestemd zijn voor bewoning, dat het college het plan voor deze gronden nader zal uitwerken en dat uitsluitend mag worden gebouwd conform een onherroepelijk uitwerkingsplan. 2.2. Er is nooit een uitwerkingsplan vastgesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat het perceel van Vabeog momenteel onderdeel is van een essentieel foerageergebied van een steenuil. Het soortenbeschermingsregime uit (destijds) de Wet natuurbescherming en (thans) het Besluit activiteiten leefomgeving stond en staat daarom in de weg aan de vaststelling van een uitwerkingsplan. Woningbouw zou het foerageergebied zodanig aantasten dat de functionaliteit van een vaste nestlocatie van de steenuil wordt aangetast en zou daarom een overtreding opleveren. Hoogstens na het treffen van mitigerende maatregelen, die op termijn mogelijk ertoe zouden kunnen leiden dat het perceel van Vabeog niet langer een essentieel foerageergebied is, kan woningbouw alsnog worden toegestaan. 2.3. In deze procedure vordert Vabeog een verklaring voor recht dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van (verbintenissen uit) de ontwikkelovereenkomst en aansprakelijk is voor de hierdoor veroorzaakte schade. Zij vordert ook een veroordeling tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat. Vabeog vordert verder betaling van de kosten van het opstellen van een uitwerkingsplan van € 54.982,40, de betaling van € 20.000,00 aan contractuele boetes en de betaling van buitengerechtelijke en proceskosten. 2.4. Volgens Vabeog was de Gemeente verplicht om woningbouw (eerder en rechtstreeks) mogelijk te maken en heeft zij in de loop van de jaren wel andere ontwikkelingen toegestaan, waardoor het perceel van Vabeog is verworden tot essentieel foerageergebied. Verder had de Gemeente (onder meer) een waterberging als foerageergebied moeten inrichten en een bestek moeten vervaardigen. Het treffen van mitigerende maatregelen is op grond van de ontwikkelovereenkomst aan de Gemeente, zodat het nalaten om die maatregelen te treffen ook een tekortkoming is, aldus Vabeog. 2.5. De Gemeente vindt dat alle vorderingen moeten worden afgewezen. 2.6. De rechtbank is van oordeel dat Vabeog op één punt gelijk heeft: de inrichting van de waterberging. De gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding, op te maken bij staat, zullen in zoverre worden toegewezen. Voor het overige is de Gemeente niet tekortgeschoten in de nakoming van (verbintenissen uit) de ontwikkelovereenkomst en zijn de vorderingen van Vabeog niet toewijsbaar. De rechtbank licht dit hierna toe.

Er is geen procesbesluit nodig voor het voeren van verweer 3.1. Ter zitting heeft Vabeog naar voren gebracht dat geen procesbesluit is genomen, zodat geen acht kan worden geslagen op het verweer van de Gemeente. Dit betoog slaagt niet. In artikel 160, eerste lid, aanhef en onder e, van de Gemeentewet is (voor zover hier relevant) bepaald dat het college bevoegd is te besluiten namens de gemeente, het college of de raad rechtsgedingen, bezwaarprocedures of administratief beroepsprocedures te voeren. In haar uitspraak van 22 april 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State overwogen dat deze bepaling betrekking heeft op de situatie dat het college besluit om namens de gemeente, de raad of zichzelf een rechtsgeding, bezwaarprocedure of administratief beroepsprocedure te beginnen. In deze uitspraak is overwogen dat hiervan met het voeren van verweer in dergelijke procedures geen sprake is, zodat hiervoor geen procesbesluit nodig is. Gezien deze uitspraak valt, anders dan besloten ligt in eerdere civiele rechtspraak, niet in te zien waarom in een dagvaardingsprocedure als de onderhavige een procesbesluit nodig is voor het rechtsgeldig kunnen voeren van verweer. De ontwikkelovereenkomst – uitleg algemeen 3.2. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag welke afspraken zij in de ontwikkelovereenkomst hebben gemaakt. In de considerans van de ontwikkelovereenkomst staat onder meer het volgende: “In aanmerking nemende:  De exploitant heeft 1 perceel grond, kadastraal bekend gemeente Ochten, sectie F nummer 1018 ter grootte van ± 25.000 m2, plaatselijk bekend als de locatie ‘Triangel’ te Ochten, Cuneraweg Ochten, in eigendom met als doel op deze percelen maximaal 82 woningen te bouwen overeenkomstig het verkavelingsplan ‘Triangel’ dd 30 juni 2008, opgenomen in bijlage I.  De Gemeente heeft de exploitant verzocht om medewerking te verlenen aan het in exploitatie brengen van deze gronden voor de bouw van genoemde opstallen.  De gemeente heeft zich bereid verklaard haar medewerking te verlenen aan het in exploitatie brengen van bedoelde gronden, indien voldoende waarborgen worden getroffen voor een goede ontwikkeling alsmede voor het afdekken van de financiële consequenties daarvoor voor de gemeente.  Het is wenselijk om te komen tot een exploitatieovereenkomst waarin de reeds gemaakte afspraken omtrent wederzijdse rechten en verplichtingen worden vastgelegd.  De activiteiten van de gemeente betreffen onder meer het planologisch scheppen van de voorwaarden om tot exploitatie van deze gronden te kunnen overgaan en de voorbereiding en het toezicht op de uitvoering. De realisering – omvattende het bouwrijp maken, het bouwen en het woonrijp maken van het plangebied – behoort tot de verplichtingen van de exploitant. Verklaren het volgende te zijn overeengekomen: De gemeente verleent conform het bepaalde in de Exploitatieverordening (…) aan de exploitant medewerking aan het in exploitatie brengen van bovenbedoelde gronden, gelegen in het plangebied, volgens bijgaand verkavelingsplan ‘Triangel’ d.d. 30 juni 2008 welke medewerking door de exploitant wordt aanvaard.” 3.3. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: “Artikel 1: Het Plan 1. De basis voor deze ontwikkelovereenkomst wordt gevormd door het verkavelingsplan ‘Triangel’. Het te realiseren bouwprogramma bestaat uit maximaal 82 woningen, onderverdeeld op basis van de thans bekende marktomstandigheden en het voorgestelde ontwerp, als volgt:  ± 16 standaard tussenwoningen (…);  ± 30 uitgebreide woningen (…);  ± 22 uitgebreide hoekwoningen met garage (…);  12 appartementen (…);  2 penthouses met marktwaarde; (…) Artikel 2: Bouw- en woonrijp maken van de gronden 1. De exploitant draagt – voor zijn rekening en risico – zorg voor het bouw- en woonrijp maken van de gronden van het plangebied in eigendom. Onder bouw- en woonrijp wordt te dezen verstaan de gas-, water-, telefoon-, en elektriciteitsleidingen, alsmede de openbare verlichting en brandkranen, met dien verstande dat voor wat betreft de aanleg van de ondergrondse en bovengrondse infrastructuur en het openbaar gebied geschiedt met in achtneming van de daartoe door de gemeente gestelde voorschriften. 2. Ter zake van het bouw- en woonrijp maken, wordt door de Gemeente een bestek vervaardigd. (…) (…) 4. Exploitant verplicht zich de in dit artikel bedoelde werkzaamheden uit te voeren conform het door de Gemeente op te stellen bestek.” 3.4. Om te beoordelen welke afspraken partijen hebben gemaakt, moet de ontwikkelovereenkomst worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. De vraag wat partijen zijn overeengekomen, kan niet worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van die overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Hierbij zijn de aard en strekking van de overeenkomst van belang en levert ook de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg een relevant gezichtspunt op. 3.5. Ter zitting was niemand aanwezig die destijds (in 2008) betrokken was bij het opstellen en sluiten van de ontwikkelovereenkomst. De vraag of is onderhandeld over (de tekst van) enige bepaling in de ontwikkelovereenkomst konden partijen dan ook niet beantwoorden. Partijen konden wel verklaren dat er destijds vanuit Vabeog en vanuit de Gemeente geen juristen betrokken waren en dat het concept van de overeenkomst is opgesteld door de Gemeente. Of er meerdere concepten zijn gewisseld, konden partijen niet zeggen. Tegen die achtergrond ziet de rechtbank, anders dan Vabeog, geen aanleiding om (primair) groot gewicht toe te kennen aan de bewoordingen van de ontwikkelovereenkomst. De Gemeente heeft geen resultaatsverplichting op zich genomen 3.6. Volgens Vabeog volgt uit de ontwikkelovereenkomst dat op de Gemeente een resultaatsverplichting rust tot het scheppen van de planologische voorwaarden om tot exploitatie van de gronden te kunnen overgaan en betekent dat concreet dat de Gemeente in ieder geval gehouden is een bouwtitel te creëren voor het plan. Volgens de Gemeente is sprake van een inspanningsverplichting om de planologische procedure te doorlopen. De rechtbank overweegt hierover als volgt. 3.7. In de laatste bullet van de considerans van de overeenkomst is een taakverdeling neergelegd: de Gemeente houdt zich bezig met het planologisch mogelijk maken van het plan, terwijl het realiseren van het plan aan Vabeog is. Dat de Gemeente zich zonder meer heeft verplicht tot het vaststellen van een bestemmingsplan voor de ontwikkeling is hierin niet te lezen. In de tweede bullet van de considerans staat verder dat de Gemeente zich bereid heeft verklaard “haar medewerking te verlenen aan het in exploitatie brengen van bedoelde gronden, indien voldoende waarborgen worden getroffen voor een goede ontwikkeling.” Dit laatste houdt volgens Vabeog verband met de toepasselijkheid van de Exploitatieverordening gemeente Neder-Betuwe 2005; de Gemeente heeft aangevoerd dat hiermee wordt gedoeld op het vereiste van een goede ruimtelijke ordening, waaraan moest zijn voldaan voordat een bestemmingsplan kon worden vastgesteld.

De rechtbank 4.1. verklaart voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de ontwikkelovereenkomst en aansprakelijk is voor de schade die Vabeog daardoor heeft geleden en nog zal lijden, 4.2. veroordeelt de Gemeente tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat, 4.3. compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 4.4. verklaart de beslissing onder 4.2 uitvoerbaar bij voorraad, 4.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.L. van de Sande en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2025. 1906 Vgl. AbRvS 22 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1768. AbRvS 6 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1007. Vgl. Gerechtshof Arnhem 8 februari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AS7882 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:11197. Vgl. HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:483. Vgl. AbRvS 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2972. Vgl. AbRvS 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2972.

Beide partijen hebben onvoldoende aanknopingspunten voor de juistheid van hun standpunt naar voren gebracht en de tekst van de overeenkomst wijst ook niet duidelijk in de ene of andere richting. Uit de geciteerde bepaling volgt wel voldoende duidelijk dat de medewerking van de Gemeente in dat opzicht voorwaardelijk was dat een nadere beoordeling van de aanvaardbaarheid van de ontwikkeling zou plaatsvinden. Dit duidt erop dat de Gemeente medewerking wilde verlenen in die zin dat zij een bestemmingsplanprocedure zou doorlopen. Dat de Gemeente hoe dan ook een bestemmingsplan zou moeten vaststellen, kan niet uit de tekst van de overeenkomst of andere gestelde feiten en omstandigheden worden afgeleid. 3.8. Vabeog wijst erop dat de (gebruikelijke) (publiekrechtelijke) voorbehouden (bijvoorbeeld voor de besluitvorming van de gemeenteraad) niet zijn opgenomen in de overeenkomst, maar dat betekent nog niet dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat op de Gemeente een resultaatsverplichting rust. De tekst, aard en strekking van de overeenkomst duiden alle op een inspanningsverplichting. Het ligt bepaald niet voor de hand dat de Gemeente de vaststelling van een bestemmingsplan op voorhand heeft willen garanderen. Het is uiteindelijk de gemeenteraad die besluit of een bestemmingsplan wordt vastgesteld en, zo ja, met welke inhoud. Naast het vereiste van een goede ruimtelijke ordening moet zo’n besluit ook overigens in overeenstemming zijn met de wet en de belangen van derden en of dat het geval was, zou de raad pas kunnen beoordelen na het doorlopen van de bestemmingsplanprocedure. Niet is gesteld dat die beoordeling al had plaatsgevonden op het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen. Dat de bevoegdheidsverdeling tussen de raad en het college in dit geval niet relevant zou zijn omdat het college heeft besloten tot het aangaan van de overeenkomst en het college een uitwerkingsplan moest vaststellen, is niet juist, omdat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog ervan uitgingen dat een bestemmingsplan met rechtstreekse woonbestemming zou worden vastgesteld door de raad (zie hierna in 3.16). Gezien de aard en strekking van een bevoegdhedenovereenkomst als de onderhavige mocht Vabeog als projectontwikkelaar (en daarmee als professionele partij die bekend mag worden verondersteld met de inhoud en het verloop van een bestemmingsplanprocedure) niet verwachten dat de Gemeente ongeacht het verloop van de bestemmingsplanprocedure de verplichting op zich nam om een bestemmingsplan vast te stellen. 3.9. Op de Gemeente rustte derhalve een inspannings- en geen resultaatsverplichting. Het enkele feit dat tot op heden geen bestemmingsplan of uitwerkingsplan is vastgesteld dat woningbouw (rechtstreeks) toestaat, levert daarom geen tekortkoming op. Het vaststellen van een bestemmingsplan met uitwerkingsplicht is geen tekortkoming 3.10. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat geen sprake is van een resultaatsverplichting maar van een inspanningsverplichting stelt Vabeog dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van laatstgenoemde verplichting door niet zo snel mogelijk een planologische bouwtitel vast te stellen. Daardoor heeft de Gemeente het risico genomen dat zich belemmeringen zouden voordoen waardoor het vaststellen van een bouwtitel niet langer mogelijk zou zijn, of niet op korte termijn, aldus Vabeog. 3.11. De rechtbank zal hierna eerst beoordelen of de Gemeente, zoals Vabeog stelt, is tekortgeschoten door een bestemmingsplan met uitwerkingsplicht vast te stellen. In dit verband twisten partijen erover of het bouwplan van Vabeog destijds voldoende concreet was om een bestemmingsplan met rechtstreekse bouwtitel te kunnen vaststellen en over de vraag welk bouw- of verkavelingsplan voorlag ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst in 2008 en het daarna doorlopen van de bestemmingsplanprocedure. Er zijn namelijk verschillende verkavelingsplannen, die zijn gedateerd op 27 mei 2008, 30 juni 2008 en 12 december 2008. Hierover wordt het volgende overwogen. 3.12. In artikel 14 van de overeenkomst staat dat het ‘verkavelingsplan ‘Triangel’ van 30 juni 2008 bij de overeenkomst hoort. 3.13. Tijdens een bespreking met [naam 1] op 30 oktober 2008 heeft Vabeog aangegeven dat de verkaveling van haar plandeel afwijkt van het stedenbouwkundig plan van 27 mei 2008 en dat de gewijzigde verkaveling voor haar plandeel is toegezonden aan de Gemeente ter verwerking in het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan wordt voor haar deel “als een soort vlekkenplan uitgewerkt, waardoor een flexibele invulling a.g.v. mogelijk veranderende marktomstandigheden, kan plaatsvinden,” aldus het gespreksverslag. 3.14. In een voorbereidingsdocument (datum onbekend) voor een informatieavond op 23 december 2008 staat het volgende: “Er is een concept-bestemmingsplan, gebaseerd op ontwikkelovereenkomst. Het is een gedetailleerd bestemmingsplan, met rechtstreekse bouwtitel. Er heeft bij het ondertekenen van de ontwikkelovereenkomst met Vahstal (rb: Vabeog) een wijziging van de verkaveling plaatsgevonden, o.a. twee-onder-een-kap naar rijwoningen. Dit heeft tot gevolg dat er te weinig parkeerplaatsen zijn (…) Parkeren: - nog extra parkeerplaatsen zoeken als gevolg van wijziging verkaveling.” 3.15. Een collegeadvies van 4 december 2008 vermeldt dat Vabeog kort voor de ondertekening van de overeenkomst met een eigen bebouwingsvoorstel is gekomen met veel meer woningen. Daardoor zijn, gelet op de parkeernorm, meer parkeerplaatsen nodig. Als mogelijke oplossingen worden genoemd de aanpassing van het verkavelingsplan en verhoging van het aantal parkeerplaatsen in het gehele plangebied ten koste van het openbaar groen en verdraaiing van het bouwblok in het zuidelijk deel ter hoogte van de school/kerk. Aanpassing van de plankaart betekent een geheel nieuwe tekening maken en dat kan niet meer voor 23 december a.s., aldus het collegeadvies. 3.16. Tussen partijen is niet in geschil dat het in 2008 aanvankelijk de bedoeling was dat een bestemmingsplan met een rechtstreekse woonbestemming in procedure zou worden gebracht. Wat partijen hebben aangevoerd over de verschillende gespreksverslagen uit 2005 en 2006 kan daarom verder onbesproken blijven. Op basis van het voorgaande kan worden vastgesteld dat in december 2008 is afgezien van een bestemmingsplan met rechtstreekse bouwtitel naar aanleiding van een aangepast verkavelingsplan van Vabeog, in die zin dat is besloten om een (ontwerp)bestemmingsplan met uitwerkingsplicht ter inzage te leggen. 3.17. Vabeog stelt hierover dat het college op 9 december 2008 heeft besloten om de plankaart aan te passen en dat dit heeft geleid tot het verkavelingsplan van 12 december 2008. Op dit verkavelingsplan zijn, voor zover het gaat over de gronden van Vabeog, alleen gele vlekken opgenomen en dus geen woningen ingetekend. De Gemeente heeft dit niet betwist en heeft aangevoerd dat zij dit verkavelingsplan door middel van een uit te werken bestemming in het bestemmingsplan ‘Triangel’ heeft verwerkt. Dit heeft Vabeog niet weersproken. Uit het gespreksverslag met [naam 1] kan worden afgeleid dat Vabeog ervan op de hoogte was dat de gewijzigde verkaveling gevolgen zou hebben voor de inhoud van het bestemmingsplan en dat, gelet op die wijziging, niet langer een bestemmingsplan met rechtstreekse woonbestemming in procedure zou worden gebracht. Vabeog heeft ook niet gesteld dat zij op enig moment in 2008, na de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan op 28 mei 2009 of na de vaststelling van het bestemmingsplan op 15 september 2011 aan de Gemeente heeft laten weten dat het opnemen van een uit te werken woonbestemming in het (ontwerp)bestemmingsplan in strijd was met de afspraken uit de ontwikkelovereenkomst of dat zij zich hier anderszins niet in kon vinden.

3.18. Ter zitting heeft de Gemeente toegelicht dat het toevoegen van woningen gevolgen had voor het benodigde aantal parkeerplaatsen en dat Vabeog is gevraagd om haar plan aan te passen op het punt van het aantal parkeerplaatsen. Het parkeren zou leiden tot minder groen en het verdraaien van de bouwblokken. De Gemeente had hierover nadere informatie van Vabeog nodig om tot een uitgewerkte bestemming te kunnen komen, maar die informatie is nooit aangeleverd, aldus de Gemeente. Dat deze informatie nodig was, heeft Vabeog, gezien wat daarover in het voornoemde informatiedocument en het collegeadvies van 4 december 2008 staat, onvoldoende weersproken. Dat zij die informatie op enig moment heeft aangeleverd, heeft Vabeog voorts niet gesteld. In het licht hiervan heeft zij onvoldoende uitgewerkt dat de Gemeente op enig moment gedurende de bestemmingsplanprocedure, die liep tot september 2011, over voldoende informatie beschikte om een bestemmingsplan met rechtstreekse woonbestemming vast te stellen. Door dit niet te doen, is de Gemeente daarom niet tekortgeschoten. Het niet uitwerken van de bestemming in de periode tot 2021 is geen tekortkoming 3.19. Dat de Gemeente na 2011 geen uitwerkingsplan heeft vastgesteld, levert evenmin een tekortkoming op. Dat Vabeog de in 3.18 bedoelde informatie in de periode na september 2011 alsnog heeft aangeleverd teneinde de Gemeente in staat te stellen om een uitwerkingsplan voor te bereiden en vast te stellen, heeft zij niet gesteld. Na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan heeft de Gemeente bij brief van 15 december 2011 aan Vabeog gevraagd wanneer zij de ontwikkeling van het Triangel ter hand zou nemen. Tijdens een gesprek met de Gemeente op 11 januari 2012 heeft Vabeog aangegeven de ontwikkeling op te pakken. In een brief van 20 september 2012 schrijft de Gemeente vervolgens dat zij benieuwd is naar de voortgang van de ontwikkeling en de planning. De Gemeente heeft aangevoerd dat er daarna geen contact is geweest met Vabeog, totdat Vabeog in april 2021 een principeverzoek indiende voor het eerste deel van de locatie. Hiernaar gevraagd op de zitting heeft Vabeog dit niet voldoende gemotiveerd betwist. Vabeog heeft niet gesteld dat zij de Gemeente heeft verzocht om uitwerking en de opvatting dat de Gemeente dit uit eigen beweging had moeten doen in een situatie waarin de precieze uitwerking van het gewijzigde verkavelingsplan van Vabeog en de planning van Vabeog niet duidelijk waren, kan niet als juist worden aanvaard. Wel heeft Vabeog nog gesteld dat zij pas in 2021 aan de bel heeft getrokken omdat er een fasering was afgesproken waarin de woningen van [naam 1] eerst zouden worden gerealiseerd. Maar als dat juist is, valt te minder in te zien waarom de Gemeente zou zijn tekortgeschoten door de bestemming niet uit te werken in de periode tot 2021. Bij dit alles is van belang dat de Gemeente een grote mate van vrijheid toekomt ten aanzien van het tijdstip en de wijze waarop een bestemmingsplan wordt uitgewerkt. Dat deze vrijheid contractuele beperkingen kende waaraan de Gemeente zich niet heeft gehouden, heeft Vabeog niet gesteld. Ook op dit punt is een tekortkoming van de Gemeente dus niet komen vast te staan. Het mogelijk maken van andere ontwikkelingen is geen tekortkoming 3.20. Het kernverwijt dat Vabeog aan het adres van de Gemeente maakt, is dat zij willens en wetens de nakoming van haar contractuele verplichting tot het scheppen van een planologisch kader onmogelijk heeft gemaakt door in de loop van de jaren steeds andere ontwikkelingen toe te staan in het toenmalige foerageergebied van de steenuil. Hierdoor is het perceel van Vabeog van een gewoon foerageergebied tot een essentieel foerageergebied verworden. Door deze andere ontwikkelingen toe te staan, heeft de Gemeente dan ook in strijd met de inspanningsverbintenis uit de ontwikkelovereenkomst het risico gecreëerd dat zij geen woningbouw meer mogelijk kan maken op het perceel van Vabeog, aldus Vabeog. 3.21. Dit verwijt slaagt niet. Vooropstaat dat niet uit de tekst van de overeenkomst volgt dat de Gemeente geen medewerking mocht verlenen aan andere ontwikkelingen dan die van Vabeog. Evenmin kan worden gezegd dat Vabeog in verband met de aard en strekking van de overeenkomst van de Gemeente mocht verwachten zij zich hiervan zou onthouden. Dat de gerechtvaardigde belangen van Vabeog meebrachten dat de Gemeente geen andere ontwikkelingen mogelijk mocht maken vanuit de wetenschap dat medewerking aan die ontwikkelingen zou betekenen dat de Gemeente niet (langer) een bestemmings- of uitwerkingsplan zou kunnen vaststellen voor de ontwikkeling van Vabeog heeft Vabeog wel gesteld, maar onvoldoende gemotiveerd, in het bijzonder met betrekking tot de veronderstelde wetenschap. Per ontwikkeling wordt hiertoe het volgende overwogen. 3.22. Op 17 juni 2010 heeft de gemeenteraad een projectbesluit genomen voor de bouw van Triangel fase 1 door [naam 1] in het noorden van het plangebied. Dit besluit berust op een ecologisch onderzoek, waaruit volgt dat er geen beschermde soorten aanwezig zijn of kunnen zijn in dat deel van het plangebied. Volgens Vabeog is dit besluit deels verantwoord doordat ten westen daarvan (het perceel van Vabeog) voldoende foerageergebied aanwezig was. Dat het projectbesluit mede daarop berust, valt echter niet te lezen in dat besluit of in de toelichting op het bestemmingsplan Triangel waarnaar Vabeog in dit verband verwijst. 3.23. Op 16 april 2015 heeft de raad het bestemmingsplan ‘Triangel, realisatie vier woningen’ vastgesteld. Hierdoor werd de bouw van woningen mogelijk gemaakt op de plek waar een schuurtje stond waarin de steenuil een vaste rustplaats had. Aan dit plan ligt een quickscan van [bedrijf 1] van 30 april 2014 ten grondslag, waarin staat dat de herbestemmingslocatie en de naastgelegen bongerd niet tot essentieel leefgebied van de steenuil behoren. Uit het afdoend onderzoek van oktober 2010, de beslissing op bezwaar van 15 juni 2011 en het ecologisch protocol van 19 augustus 2011 (zie hierna in 3.28-3.30) volgt bovendien dat het schuurtje kon worden gesloopt na het ophangen van twee steenuilkasten aan de school aan de Cuneraweg. Deze kasten zijn opgehangen. 3.24. Op 9 februari 2023 heeft de raad het bestemmingsplan ‘Kerk Cuneraweg Ochten’ vastgesteld. Dit plan voorziet in het realiseren van een kerk op een plek waarvan eerder is geconstateerd dat het foerageergebied van een steenuil betrof. In een notitie van [bedrijf 2] van 19 augustus 2022 wordt ingegaan op de relatie tussen het plan Triangel en de nieuwe kerk. In deze notitie staat verder dat voor de nieuwe kerk nader onderzoek niet noodzakelijk wordt geacht omdat op voorhand een essentiële functie is uitgesloten. Mocht een nest-/verblijflocatie van de steenuil aanwezig zijn op het perceel ten noorden van de planlocatie is er voldoende alternatief leefgebied om deze te laten functioneren, aldus de notitie. Volgens Vabeog blijkt echter uit een eerder rapport van [bedrijf 3] en een advies van de Omgevingsdienst Rivierenland dat er geen haalbare optie was om de steenuil een alternatief te bieden. Deze stukken zijn echter niet in het geding gebracht en waarom ze meebrengen dat de Gemeente haar besluit van 9 februari 2023 niet mocht baseren op de notitie van [bedrijf 2] van 19 augustus 2022 heeft Vabeog niet toegelicht. 3.25. Gezien de voornoemde ecologische onderzoeken kan niet worden aangenomen dat de Gemeente met het oog op de belangen van Vabeog, al dan niet na overleg met Vabeog op de voet van de overlegverplichting van artikel 4 lid 2 van de ontwikkelovereenkomst, had moeten afzien van het verlenen van medewerking aan andere ontwikkelingen omdat zij op voorhand had moeten inzien dat die ontwikkelingen het realiseren van woningbouw door Vabeog zou verhinderen of bemoeilijken.

De ontwikkelovereenkomst doet immers geen afbreuk aan de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de Gemeente om, zoals zij heeft gedaan, per plan - naar de op dat moment bestaande feitelijke en juridische situatie – te beoordelen of dat plan kon worden vastgesteld. Het toestaan van deze ontwikkelingen levert daarom geen tekortkoming in de nakoming van de ontwikkelovereenkomst op. Tekortkoming: de waterberging is geen foerageergebied 3.26. De rechtbank volgt Vabeog wel in de stelling dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting onder de ontwikkelovereenkomst door de waterberging langs de Cuneraweg niet in te richten als foerageergebied voor de steenuil. 3.27. Op grond van de ontwikkelovereenkomst rustte op de Gemeente een inspanningsverplichting om woningbouw op het perceel van Vabeog planologisch mogelijk te maken. Aan deze verplichting heeft zij invulling gegeven door in 2011 het bestemmingsplan ‘Triangel’ met uitwerkingsplicht vast te stellen en door die uitwerkingsplicht te handhaven in het bestemmingsplan ‘Kernen Neder-Betuwe’ dat is vastgesteld op 14 mei 2020. De vrijheid die de Gemeente toekomt met betrekking tot het tijdstip en de wijze waarop een bestemmingsplan wordt uitgewerkt, neemt niet weg dat zij de plicht heeft om het plan uit te werken zolang het plan geldt. De keuze om een bestemmingsplan met uitwerkingsplicht vast te stellen, brengt dan ook mee dat de Gemeente er rekening mee moest houden dat zij op enig moment een uitwerkingsplan zou moeten vaststellen, en de Gemeente wist dat dat alleen kon indien het perceel van Vabeog geen essentieel foerageergebied zou zijn. Hierbij is het volgende van belang. 3.28. In het ‘Afdoend onderzoek bestemmingsplan Triangel’ van oktober 2010’, dat ten grondslag ligt aan het bestemmingsplan ‘Triangel’, schrijft [bedrijf 1] het volgende: “De inventarisatie van de steenuil heeft een nestplaats aan de Cuneraweg opgeleverd – ruim buiten het plangebied. Aan de rand van het plangebied (…) zijn twee rust- en schuilplekken; het betreft een steenuilkast en een schuurtje. (…) Door de bouw van de woningen en gebouwen voor maatschappelijke doeleinden gaat een deel van het voedselhabitat van de steenuil verloren. Onderzoek leert dat er ten noordwesten van de homerange nog vrij veel geschikt en niet gebruikt voedselhabitat ligt. De steenuil kan daar eenvoudig een alternatief jachtgebied vinden. Er is daarom geen significant effect op de steenuil te verwachten. Voor de steenuil is geen ontheffing ex artikel 75 Flora en Faunawet noodzakelijk. Gezien de maatschappelijke discussie wordt geadviseerd een positieve afwijzing te vragen bij de Dienst Regelingen.” 3.29. Er is inderdaad een aanvraag ingediend bij de Dienst Regelingen. Tegen het aanvankelijke besluit van de Dienst Regelingen is bezwaar gemaakt namens de betrokken ontwikkelaars en de Gemeente. In het bezwaarschrift staat: “om recht te doen aan uw mening en als gebaar van goede wil is besloten om de waterberging langs de Cuneraweg (binnen het plangebied) een dubbelbestemming natuur te geven en het gebied in te richten als voedselgebied voor de steenuil.” De beslissing op bezwaar van 15 juni 2011 vermeldt dat door de woningbouw in het gebied een deel van het foerageergebied van de steenuil verloren gaat. Uit de beslissing volgt onder meer dat de volgende maatregelen moeten worden uitgevoerd: “De waterberging langs de Cuneraweg (binnen het plangebied) krijgt een dubbelbestemming natuur en het gebied wordt ingericht als voedselgebied voor de steenuil. (…) U dient een ecologisch werkprotocol op te stellen met daarin alle voorschriften.” Door het uitvoeren van deze maatregelen en het bestaan van voldoende uitwijkmogelijkheden wordt voorkomen dat de verbodsbepalingen van artikel 11 van de Flora- en Faunawet worden overtreden, aldus de beslissing op bezwaar. 3.30. In het ecologisch protocol van 19 augustus 2011 staat dat maatregelen noodzakelijk zijn om het gebied van de waterberging te optimaliseren als jachtgebied voor de steenuil, waaronder het inzaaien met een kruidenrijk grasmengsel en daarna extensieve begrazing. 3.31. Juist om ervoor te zorgen dat er voldoende alternatieve foerageergebieden waren en daarmee om een overtreding van de (toenmalige) Flora- en Faunawet te voorkomen, en dus juist om woningbouw mogelijk te kunnen maken op het perceel van Vabeog, is voor de waterberging de dubbelbestemming natuur voorgesteld in het voornoemde bezwaarschrift en is die dubbelbestemming als maatregel opgenomen in de beslissing op bezwaar van 15 juni 2011 en vervolgens opgenomen in het bestemmingsplan ‘Triangel’. In het bestemmingsplan ‘Het Katsland ong. Ochten’, dat is vastgesteld op 9 maart 2017 is de dubbelbestemming ‘natuur’ gehandhaafd en naar de noordzijde opgeschoven. 3.32. In het bestemmingsplan ‘Kernen Neder-Betuwe’ is de dubbelbestemming natuur echter niet meer opgenomen. Vabeog heeft onbetwist aangevoerd dat in de toelichting op het bestemmingsplan ‘Kernen Neder-Betuwe’ niets is opgemerkt over het niet overnemen van die dubbelbestemming en ook in deze procedure heeft de Gemeente geen verklaring gegeven voor het feit dat die bestemming niet meer geldt terwijl die in 2017 nog was gehandhaafd, laat staan voldoende gemotiveerd waarom die bestemming niet opnieuw is toegekend. Vabeog stelt verder dat de Gemeente de inrichtingseisen uit het ecologisch protocol niet heeft opgenomen in het bestemmingsplan en ook niet op een andere manier heeft gewaarborgd. Hiertoe verwijst zij naar een e-mail van de Omgevingsdienst Rivierenland van 21 mei 2019, waarin het volgende staat: “De kans dat steenuilen gebruik maken van het gebied is klein. In het bestemmingsplan is namelijk verzuimd de inrichtingseisen voor dit foerageergebied op te nemen. Niet elk stuk ‘groen’ is geschikt voor steenuilen en een gebied met hoger riet (zoals in de waterberging) heeft als foerageergebied voor steenuilen weinig waarde. Hierbij komt ook dat de steenuilen vanuit hun verblijfplaats over een drukke weg moeten om dit gebiedje te bereiken en dat er diverse werkzaamheden en andere verstoringen in de dagperiode plaatsvinden. De kans dat steenuilen gebruik maken van het foerageergebied in de dagperiode is dan ook uit te sluiten. Mogelijk dat er van dit gebiedje gebruik wordt gemaakt in de avond en de nacht. In de avond en de nacht zal er echter geen gebruik worden gemaakt van de inrit. Onder die voorwaarde is er in verband met de steenuil dan ook geen reden om geen gebruik te maken van de inrit.” 3.33. De Gemeente heeft hier slechts tegen ingebracht dat het gebied ‘een groene invulling’ heeft en daarmee geschikt is als foerageergebied en dat de verandering van de bestemming niets verandert aan de invulling van het gebied. Hiermee heeft de Gemeente, gezien de geciteerde e-mail van de Omgevingsdienst, onvoldoende betwist dat het gaat om gebied met riet dat weinig waarde heeft als foerageergebied en dat het gebied dus feitelijk niet is ingericht overeenkomstig het ecologisch protocol en de beslissing op bezwaar van 15 juni 2011, dat wil zeggen als voedselgebied voor de steenuil met een kruidenrijk grasmengsel en intensieve begrazing. Dit levert een tekortkoming in de nakoming van de inspanningsverplichting van de Gemeente onder de ontwikkelovereenkomst op, omdat de Gemeente hiermee vermijdbaar heeft nagelaten om de waterberging als alternatief foerageergebied in te richten terwijl zij deze maatregel zelf heeft voorgesteld om woningbouw op het perceel van Vabeog planologisch mogelijk te kunnen maken. Geen tekortkoming: nestkasten aan de school, gedoogbeschikking en foutieve kaart 3.34. De overige stellingen van Vabeog met betrekking tot de naleving van de beslissing op bezwaar en het ecologisch protocol slagen echter niet.

3.35. Volgens Vabeog was, gelet op het feit dat haar perceel direct naast de school ligt, zeer aannemelijk dat dit perceel een belangrijk foerageergebied zou worden als gevolg van het ophangen van steenuilkasten aan de school. Onder verwijzing naar een memo van de Gemeente van 9 december 2021, waarin staat dat men de steenuil in het kader van het projectbesluit dat is genomen voor de bouw van Triangel fase 1 door [naam 1] nog heeft ‘weg kunnen schrijven’ door compenserende nestkasten aan de school op te hangen, stelt Vabeog dat het probleem naar de toekomst is verschoven en verergerd. Zij heeft evenwel geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat de Gemeente wist of had moeten weten dat dit ophangen ertoe zou leiden dat haar perceel tot essentieel foerageergebied zou verworden en dat de inspanningsverplichting van de Gemeente daarom meebracht dat de Gemeente hiervan had moeten afzien. De steenuilkasten zijn immers geplaatst om het bestemmingsplan ‘Triangel’ te kunnen vaststellen, wat in het belang van Vabeog was. Waar Vabeog nog heeft gesteld dat, ondanks dat in het ecologisch protocol staat dat de steenuilkasten slechts mochten worden gebruikt als rustplaats, de Gemeente heeft laten gebeuren dat steenuilen zich daar hebben genesteld, heeft zij op geen enkele manier toegelicht dat de Gemeente dit kon, mocht en had moeten voorkomen. 3.36. Volgens Vabeog heeft de gemeente in strijd met de voorwaarden van de positieve afwijzing en het ecologisch protocol een gedoogbeschikking genomen voor het gebruiken van een bestaande inrit aan de Cuneraweg als ontsluitingsweg voor de bouw van 18 appartementen door [naam 1] aan de noordzijde van het plangebied. Volgens Vabeog ligt aan deze gedoogbeschikking mede de motivering ten grondslag die in de e-mail van de Omgevingsdienst Rivierenland van 21 mei 2019 is weergegeven (zie hiervoor in 3.32). In het licht van die e-mail en het feit dat het kennelijk gaat om een ontsluitingsweg die tijdelijk zou worden gebruikt voor bouwverkeer, is evenwel niet duidelijk geworden waarom het nemen van de gedoogbeschikking ertoe kon leiden dat het perceel van Vabeog tot essentieel foerageergebied zou verworden. Waarom het nemen van die beschikking in het licht van de gevolgen daarvan voor het kunnen vaststellen van een uitwerkingsplan voor dat perceel een tekortkoming oplevert, heeft Vabeog niet voldoende gemotiveerd. 3.37. Het verwijt dat het college bij het bezwaarschrift tegen de weigering van de positieve afwijzing een kaart heeft overgelegd waarop het te verdwijnen voedselgebied verkeerd is ingetekend, slaagt ook niet. Nu de positieve afwijzing vervolgens is verleend en Vabeog daarbij belang had, valt niet in te zien dat dit een tekortkoming oplevert. De Gemeente is niet verplicht om mitigerende maatregelen te treffen 3.38. De rechtbank verwerpt ook de stelling van Vabeog dat het nemen van mitigerende maatregelen op grond van de Ontwikkelovereenkomst aan de Gemeente is. 3.39. De tekst van de overeenkomst biedt geen aanknopingspunten voor dit oordeel. Dat is ook logisch, omdat de overeenkomst in 2008 is gesloten en eerst in 2009 naar aanleiding van een zienswijze over het ontwerpbestemmingsplan is gebleken van de aanwezigheid van de steenuil. Uit wat Vabeog heeft gesteld, volgt dat het niet kunnen vaststellen van een uitwerkingsplan vanwege de aanwezigheid van een essentieel foerageergebied en de verantwoordelijkheid voor het nemen van mitigerende maatregelen vervolgens eerst vanaf 2022 aan de orde is gesteld in de correspondentie tussen partijen. Waarom Vabeog niettemin op grond van de overeenkomst, waarin zoals gezegd een inspanningsverplichting voor de Gemeente is neergelegd, of anderszins van de Gemeente mocht verwachten dat de Gemeente deze maatregelen zou treffen, heeft zij onvoldoende toegelicht. 3.40. Dit geldt te meer, omdat ter zitting duidelijk is geworden dat partijen het erover eens zijn dat eventuele mitigerende maatregelen niet kunnen worden getroffen op het perceel van Vabeog maar dat daarvoor nodig is dat afspraken worden gemaakt met eigenaren van omliggende gronden. Daar de ontwikkelovereenkomst uitsluitend ziet op de exploitatie van het perceel van Vabeog valt ook daarom niet in te zien dat de Gemeente op grond daarvan verplicht zou zijn om kosten te maken om andere percelen in te richten als foerageergebied. Dat het treffen van mitigerende maatregelen noodzakelijk was voordat een uitwerkingsplan kon worden vastgesteld (en, thans, een vergunning voor een omgevingsplanactiviteit), maakt dat niet anders. Dit wisten partijen niet ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en dit brengt ook niet mee dat de inspanningsverplichting van de Gemeente zo ver gaat dat zij privaatrechtelijke afspraken met derden zou moeten maken teneinde woningbouw op het perceel van Vabeog publiekrechtelijk (mogelijk) te kunnen faciliteren. De Gemeente hoefde in 2022 geen bestek te vervaardigen 3.41. De rechtbank volgt Vabeog, tot slot, niet in de stelling dat de Gemeente in strijd met een resultaatsverbintenis uit de ontwikkelovereenkomst handelt door geen bestek te maken. 3.42. Artikel 2 lid 2 van de ontwikkelovereenkomst luidt als volgt: “Ter zake van het bouw- en woonrijp maken, wordt door de Gemeente een bestek vervaardigd.” 3.43. Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat de Gemeente een bestek moet vervaardigen, maar niet (vanaf) wanneer dit moet gebeuren. Uit de aard en opzet van de overeenkomst en de verschillende bepalingen in de considerans, artikel 1 (‘Het Plan’) en artikel 2 (‘Bouw- en woonrijp maken van de gronden’) moet evenwel worden afgeleid dat hierin een volgorde besloten ligt. Eerst wordt een concreet bouwplan planologisch mogelijk gemaakt, vervolgens wordt een bestek vervaardigd en worden de gronden met inachtneming daarvan bouw- en woonrijp gemaakt, en daarna wordt het bouwplan feitelijk gerealiseerd. Dit volgt ook uit het feit dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ervan uitgingen dat een bestemmingsplan met een rechtstreekse bouwtitel zou worden vastgesteld. In het verlengde hiervan voert de Gemeente terecht aan dat in de overeenkomst geen rekening is gehouden met de situatie waarin er niet rechtstreeks een woonbestemming zou worden toegekend voor een concreet bouwplan. Volgens de Gemeente heeft, hoewel dit niet met zoveel woorden uit de overeenkomst volgt, het opstellen van een bestek geen zin zolang het bouwplan nog niet planologisch mogelijk is gemaakt, waarop op dit moment geen zicht bestaat gezien het feit dat het perceel van Vabeog behoort tot een essentieel foerageergebied. Weliswaar is hiermee moeilijk te rijmen dat de Gemeente in 2023 alsnog opdracht heeft gegeven aan Boot om een bestek te vervaardigen nadat zij dat aanvankelijk (bij brief van 9 juni 2022) had geweigerd, omdat ook op dat moment geen planologische grondslag voor woningbouw bestond, maar dit is gebeurd nadat Vabeog op 25 februari 2023 een omgevingsvergunning had aangevraagd voor het realiseren van 22 woningen. In zoverre lag er een aanvraag voor een concreet bouwplan ter beoordeling voor. In het licht van dit alles kan niet worden geconcludeerd dat de Gemeente is tekortgeschoten door niet in 2022 op eerste verzoek (van 28 januari 2022) en na een ingebrekestelling (van 11 april 2022) een bestek te vervaardigen, omdat er op dat moment nog geen concreet bouwplan voorlag op basis waarvan de Gemeente (een deel van) de ontwikkeling planologisch mogelijk zou kunnen maken.

Dat de exploitatiebijdrage die Vabeog (op grond van artikel 6 van de ontwikkelovereenkomst) heeft betaald mede ziet op het maken van het bestek, zoals Vabeog stelt, doet niet af aan de hiervoor genoemde volgorde van activiteiten. Verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure 3.44. De mogelijkheid van schade als gevolg van de hiervoor in 3.26 tot en met 3.33 vastgestelde tekortkoming is aannemelijk, zodat is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de (onder i.) gevorderde verklaring voor recht en de (onder iii.) gevorderde veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat. In de situatie dat het plan op enig moment alsnog doorgang kan vinden, bestaat haar schade volgens Vabeog uit gemaakte kosten en vertragingsschade door opgelopen bouwkosten en verminderde opbrengsten. In de situatie waarin het plan in het geheel geen doorgang meer vindt, bestaat de schade uit gemaakte kosten, gemist exploitatievoordeel en de betaalde exploitatiebijdragen, aldus Vabeog. Of causaal verband bestaat tussen deze schadeposten en de vastgestelde tekortkoming, in de zin dat het perceel van Vabeog geen essentieel foerageergebied zou zijn geweest indien de Gemeente de waterberging wél blijvend zou hebben bestemd en ingericht als foerageergebied, kan in de schadestaatprocedure worden beoordeeld. 3.45. Of de Gemeente wettelijke rente verschuldigd is en, zo ja, vanaf wanneer, staat nog niet vast, zodat dat deel van de vordering onder iii. wordt afgewezen. De gevorderde rente van artikel 6:119b BW is sowieso niet toewijsbaar, omdat die niet verschuldigd is over de vergoeding van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming. De gevorderde schadevergoeding van € 54.982,40 wordt afgewezen 3.46. De (onder ii.) gevorderde schadevergoeding van € 54.982,40 zal worden afgewezen. Volgens Vabeog heeft zij onverplicht kosten gemaakt tot een bedrag van € 54.982,40 voor het opstellen van een uitwerkingsplan, en is dit schade omdat die kosten op grond van de overeenkomst voor rekening van de Gemeente komen. Nu de Gemeente op dit punt niet is tekortgeschoten in de nakoming van de ontwikkelovereenkomst komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking (ook niet bij wijze van vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW, voor zover Vabeog dat zou bedoelen). De Gemeente heeft geen boetes verbeurd 3.47. De vordering van Vabeog (onder iv.) tot veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 20.000,- aan verbeurde boetes wordt afgewezen. Volgens Vabeog volgt uit artikel 10 en 12 van de overeenkomst dat de Gemeente een boete van € 10.000,- heeft verbeurd omdat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om een bestek op te stellen en een boete van € 10.000,- omdat zij geen uitwerkingsplan heeft vastgesteld. Op deze punten is de Gemeente, zoals hiervoor is overwogen, niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat zij geen boetes heeft verbeurd. Geen vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten 3.48. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 6.775,- wordt afgewezen. Het Besluit vergoeding voor buitenrechtelijke incassokosten is niet van toepassing, zodat de vergoeding uitsluitend toewijsbaar is indien de kosten niet zien op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten (artikel 241 Rv). Dat dit het geval is, heeft Vabeog onvoldoende gemotiveerd, nu zij in de dagvaarding slechts spreekt over ‘werkzaamheden’, ‘inspanningen’ en ‘correspondentie’. Proceskosten 3.49. Beide partijen krijgen gedeeltelijk ongelijk. De proceskosten zullen daarom tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.