ECLI:NL:RBGEL:2024:9562

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Arnhem Zaaknummers: 11348088 \ HA VERZ 24-147 & 11402196 \ HA VERZ 24-159 Beschikking van 30 december 2024 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij in de procedure met zaaknummer 11348088, verwerende partij in de procedure met zaaknummer 11402196, hierna te noemen: [verzoeker] , gemachtigde: mr. B.J. Bongaards, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BASF NEDERLAND B.V., gevestigd te Arnhem, verwerende partij in de procedure met zaaknummer 11348088, verzoekende partij in de procedure met zaaknummer 11402196, hierna te noemen: BASF, gemachtigde: mr. M.O. de Bont.

1.1. In de procedure met zaaknummer 11348088 heeft [verzoeker] een verzoekschrift met 27 producties ingediend dat op 10 oktober 2024 door de griffie van de rechtbank is ontvangen (zaaknummer 11348088). BASF heeft bij verweerschrift met 10 producties op dit verzoekschrift gereageerd. Op 13 november 2024 heeft [verzoeker] de producties 28 tot en met 35 overgelegd. BASF heeft op 15 november 2024 de producties 11 en 12 overgelegd. 1.2. In de procedure met zaaknummer 11402196 heeft BASF een verzoekschrift met 38 producties ingediend dat op 11 oktober 2024 door de griffie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is ontvangen. Bij beschikking van 8 november 2024 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant het door BASF ingediende verzoek in de stand waarin het zich bevond naar de kantonrechter te Arnhem verwezen. 1.3. De mondelinge behandeling in beide procedures heeft op 18 november 2024 plaatsgevonden. Hierbij waren [verzoeker] , vergezeld door zijn partner en bijgestaan door mr. B.J. Bongaards aanwezig. Namens BASF waren [naam 1] en [naam 2] aanwezig, bijgestaan door mr. M.O. de Bont. 1.4. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen hun verzoeken toegelicht, vragen van de kantonrechter beantwoord en heeft de gemachtigde van [verzoeker] spreekaantekeningen voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. 1.5. Nu de rechtbank Zeeland-West-Brabant het door BASF ingediende verzoek naar de kantonrechter te Arnhem heeft verwezen, geldt dat bij deze rechter meer verzoekschriften over hetzelfde onderwerp zijn ingediend. Zoals ook al aangekondigd tijdens de mondelinge behandeling, beveelt de kantonrechter op grond van artikel 285 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voeging van beide zaken. 1.6. Ten slotte is de datum van beschikking op heden bepaald.

2.1. Op 1 januari 1983 is [verzoeker] bij Polymer Chemical Company B.V. (hierna: PCC), de rechtsvoorganger van BASF, in dienst getreden. [verzoeker] was laatstelijk werkzaam in de functie van Manager Sales, Benelux & Greece Construction Performance Materials voor 40 uur per week en tegen een bruto maandsalaris van € 8.470,00 exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. 2.2. In de arbeidsovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald: 13. Het is de werknemer verboden om binnen een tijdvak van 1 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking in het gebied der Beneluxlanden en der Bondsrepubliek Duitsland op enigerlei wijze hetzij direct hetzij indirect werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn danwel onderzoekingen te verrichten bij respectievelijk adviezen te geven aan een onderneming of instelling gelijk of gelijksoortig danwel verwant aan PCC, danwel zelf zulk een onderneming te vestigen, te drijven, mede te drijven, of daarbij hetzij indirect in welke vorm dan ook betrokken te zijn of enig belang te hebben. Bij overtreding van dit verbod verbeurt de werknemer ten behoeve van PCC een dadelijk opvorderbare boete van f 2.500,00 voor elke dag dat hij in overtreding is. In geval deze arbeidsovereenkomst door PCC anders dan op grond van een dringende reden wordt beëindigd, zal PCC aan de werknemer zo lang het onderhavige concurrentiebeding van kracht is aan werknemer een aanvulling voldoen op diens werkeloosheidsuitkering of eventueel lager, elders verdiend salaris, tot ten hoogste 85% van het door werknemer bij PCC laatst genoten netto maandsalaris; deze aanvulling zal echter nooit meer bedragen dan het verschil tussen 85% van genoemd netto maandloon enerzijds en 79% van het voor werknemer geldende (netto) W.W. dagloon anderzijds. PCC heeft het recht haar gehoudenheid ten deze naar redelijkheid door de Kantonrechter te doen toetsen aan de specifieke omstandigheden van het geval. 2.3. Op de arbeidsovereenkomst is het Handboek Arbeidsvoorwaarden (hierna: het Handboek) van toepassing. Hierin is, voor zover van belang, bepaald: Artikel 5 (…) 4. Behoudens bijzondere omstandigheden zal het BASF loongebouw jaarlijks voor inflatie worden gecorrigeerd. Uitgangspunt hierbij is de CBS consumentenprijsindex afgeleid, jaarmutatie september. 2.4. [naam 3] , de zoon van [verzoeker] , heeft een eenmanszaak genaamd [bedrijfsnaam zoon] . [bedrijfsnaam zoon] was klant bij BASF. 2.5. Op 6 oktober 2023 is [verzoeker] door BASF op non-actief gesteld. 2.6. Op 13 augustus 2024 heeft [verzoeker] ontslag op staande voet genomen. 2.7. Op 14 augustus 2024 bereikte [verzoeker] de AOW-gerechtigde leeftijd. 3De verzoeken en het verweer Verzoeken [verzoeker] 3.1. verzoekt in de zaak met zaaknummer 11348088, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: Primair 1. BASF te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding ten bedrage van € 171.546,32 bruto; 2. BASF te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de bonus over 2023 ten bedrage van € 7.522,60 bruto; 3. BASF te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de bonus over 2024 ten bedrage van € 4.000,00 bruto; 4. BASF te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het verschuldigde achterstallig loon ten bedrage van € 3.248,67 bruto; 5. BASF te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de openstaande vakantieuren ten bedrage van € 76.377,95 bruto; 6. BASF te veroordelen tot het betalen van de wettelijke verhoging over de bedragen onder 2 tot en met 5 en wettelijke rente over de bedragen onder 1 tot en met 5; 7. in rechte te verklaren dat tussen BASF en [verzoeker] geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen; Subsidiair 8. voor zover de kantonrechter tot het oordeel komt dat een rechtsgeldig concurrentiebeding tussen BASF en [verzoeker] bestaat, verzoekt [verzoeker] de kantonrechter te oordelen dat hieraan geen rechten kunnen worden ontleend wegens ernstig verwijtbaar handelen van BASF; Meer subsidiair 9. voor zover de kantonrechter tot het oordeel komt dat een rechtsgeldig concurrentiebeding tussen BASF en [verzoeker] bestaat, verzoekt [verzoeker] de kantonrechter het concurrentiebeding te vernietigen. Primair, subsidiair en meer subsidiair 10. BASF te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen. 3.2. BASF heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzoekt de rechtbank, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze hem te ontzeggen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen. Verzoeken BASF 3.3. BASF verzoekt in de zaak met zaaknummer 11402196, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 13 augustus 2024 heeft opgezegd in strijd met artikel 7:672 BW jo. 7:677 BW, althans dat het door [verzoeker] genomen ontslag op staande voet per 13 augustus 2024 niet rechtsgeldig is, althans dat het ontslag op staande voet op 13 augustus 2024 niet voldoet aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW en onregelmatig heeft plaatsgevonden; 2. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen BASF en [verzoeker] per 14 augustus 2024 is geëindigd vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd; 3. [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen. 3.4. [verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en concludeert tot niet-ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de verzoeken van BASF. 3.5. Op hetgeen partijen aan hun verzoeken en verweren ten grondslag hebben gelegd wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Transitievergoeding 4.1. [verzoeker] maakt aanspraak op de transitievergoeding. [verzoeker] legt – samengevat – aan zijn verzoek ten grondslag dat hij op 2 oktober 2023 door BASF is ondervraagd over het bestaan van [bedrijfsnaam zoon] en de orders die zij bij BASF heeft gedaan. [verzoeker] heeft meegewerkt aan het onderzoek, maar er is niet gebleken van enige ontoelaatbare handelingen van [verzoeker] . Desondanks is [verzoeker] op non-actief gesteld, omdat BASF veronderstelde dat [verzoeker] zich bezig zou houden met concurrerende activiteiten en betrokken zou zijn bij [bedrijfsnaam zoon] . BASF heeft zich ernstig verwijtbaar opgesteld als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. [verzoeker] heeft aangevoerd dat het volgende handelen of nalaten van BASF moet leiden tot de conclusie dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW): A. BASF heeft geweigerd inzage te geven in haar onderzoeksinspanningen; B. BASF intimideerde [verzoeker] door te dreigen met ontslag op staande voet. Toen BASF inzag dat dit geen kans van slagen zou hebben en [verzoeker] op non-actief liet staan, intimideerde BASF hem met de dreiging zijn loon tijdens de non-actiefstelling terug te vorderen; C. BASF heeft [verzoeker] een loonsverhoging en bonusbetalingen over 2023 en 2024 onthouden; D. BASF heeft [verzoeker] , ondanks herhaald verzoek, niet zijn getekende arbeidsovereenkomst willen toesturen (voor zover aanwezig); E. BASF heeft [verzoeker] zonder deugdelijke grond op non-actief gesteld en hem direct afgesloten van systemen/accounts en zijn telefoon en laptop ingenomen. 4.2. BASF heeft als verweer – samengevat – het volgende aangevoerd. Primair voert BASF aan dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan haar zijde. Als [verzoeker] daadwerkelijk van mening was dat de voornoemde omstandigheden ernstig verwijtbaar waren, had hij de arbeidsovereenkomst eerder opgezegd en niet gewacht tot één dag voor de AOW-gerechtigde leeftijd. Het causaal verband tussen de ontslagname en de aangevoerde omstandigheden ontbreekt dan ook, zodat de transitievergoeding afgewezen moet worden. Subsidiair geldt dat het toekennen van de (volledige) transitievergoeding aan [verzoeker] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op grond van artikel 7:673 lid 7 onderdeel b BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. In dit geval heeft [verzoeker] één dag voor het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd ontslag op staande voet genomen. Vanaf 14 augustus 2024 zou [verzoeker] immers recht hebben op een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen, waardoor hij niet langer aangewezen zou zijn op het verrichten van arbeid om in zijn levensonderhoud te voorzien. Het toekennen van de (volledige) transitievergoeding is in de onderhavige omstandigheden in strijd met de strekking en het doel van de transitievergoeding. Indien de arbeidsovereenkomst op 13 augustus 2024 al rechtsgeldig is geëindigd, dan is het toekennen van de (volledige) transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.3. Voor toekenning van de transitievergoeding is vereist dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BASF (artikel 7:673 lid 1 sub b onder 1 BW). Het criterium of sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is inhoudelijk gelijk aan het criterium voor toekenning van de billijke vergoeding zoals (bijvoorbeeld) artikel 7:671c lid 2 sub b BW. Tussen partijen is niet in geschil dat alleen de omstandigheden die hiervoor zijn opgesomd in rechtsoverweging 4.1 door [verzoeker] ten grondslag zijn gelegd aan zijn stelling dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van BASF, zodat de kantonrechter die omstandigheden zal beoordelen. A. Onderzoeksinspanningen 4.4. [verzoeker] heeft aan zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst onder meer ten grondslag gelegd dat BASF heeft geweigerd inzage te geven in onderzoeksinspanningen. BASF heeft onweersproken aangevoerd dat zij niet over een aparte onderzoeksrapportage beschikt. BASF beschikt volgens haar alleen over de audio-opnames die na elk gesprek met [verzoeker] zijn gedeeld. De resultaten en de constateringen van haar onderzoek heeft BASF in haar brief van 6 november 2023 uiteengezet, welke brief is toegestuurd aan de advocaat van [verzoeker] . Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat BASF in voldoende mate inzicht heeft gegeven in de inspanningen en resultaten van haar onderzoek naar [bedrijfsnaam zoon] en de eventuele betrokkenheid van [verzoeker] bij [bedrijfsnaam zoon] . In die zin heeft BASF dus niet ernstig verwijtbaar gehandeld door slechts deze gegevens te delen. Nu BASF niet beschikt over een aparte of verdergaande onderzoeksrapportage, kan zij die ook niet delen met [verzoeker] . Het niet delen van iets wat niet bestaat kan BASF naar het oordeel van de kantonrechter niet worden verweten, laat staan dat dat haar ernstig kan worden verweten. B. Dreiging met ontslag of terugvorderen loon 4.5. Wat betreft de dreiging door BASF met een ontslag op staande voet, geldt dat [verzoeker] in zijn processtukken onvoldoende concreet heeft gemaakt welke specifieke ontslagdreiging hij bedoelt. De kantonrechter kan slechts vaststellen dat BASF in haar brief van 6 november 2023 standpunten heeft ingenomen over een mogelijk ontslag op staande voet. In deze brief – die is gewisseld tussen de advocaten van partijen – neemt BASF het standpunt in dat een ontslag op staande voet passend zou zijn, gelet op de geconstateerde feiten. In diezelfde brief wordt echter direct aangegeven dat BASF juist vanwege het lange arbeidsverleden van [verzoeker] niet heeft gekozen voor een ontslag op staande voet, maar hem aanbiedt om op grond van een vaststellingsovereenkomst uit dienst te gaan. De kantonrechter is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat een werkgever zijn wens om te beëindigen kenbaar maakt en daar ook stappen toe zet, zoals het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst, in deze zaak niet tot het oordeel kan leiden dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. 4.6. Ten aanzien van de door [verzoeker] aangevoerde dreiging van BASF om loon terug te vorderen, geldt dat die is te herleiden tot een mailwisseling tussen de advocaten van partijen van 29 mei 2024 en 26 juni 2024. Daarin neemt de advocaat van BASF het standpunt in dat BASF zich het recht voorbehoudt om – als [verzoeker] zou gaan procederen over de hoogte van zijn loon (zie hierna) – het betaalde loon terug te vorderen vanwege gestelde tekortkomingen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of op grond van onrechtmatige daad. Wat er ook zij van de kansen van het instellen van een dergelijke vordering, is die mededeling naar het oordeel van de kantonrechter niet zodanig angstaanjagend dat BASF daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. C. Onthouden loonsverhoging en bonusbetalingen 4.7. [verzoeker] heeft ook aangevoerd dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zij de van BASF, doordat zij geen loonsverhoging heeft toegekend en de bonussen over 2023 en 2024 niet heeft betaald. Hoewel de kantonrechter verderop in deze beschikking zal oordelen dat BASF gehouden is om aan [verzoeker] met terugwerkende kracht een loonsverhoging en bonussen over 2023 en 2024 te betalen, levert het onthouden van die betalingen naar het oordeel van de kantonrechter geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op van BASF.

4.11. Naar aanleiding van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden niet kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BASF als gevolg waarvan [verzoeker] de arbeidsovereenkomst moest opzeggen. Het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van de transitievergoeding komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Gelet daarop kan het subsidiaire verweer van BASF – dat toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn – onbesproken blijven. Bonus over 2023 en 2024 en achterstallig loon 4.12. [verzoeker] verzoekt betaling door BASF van de bonus over 2023 en 2024 en achterstallig loon en legt hieraan – kort samengevat – het volgende ten grondslag. 4.13. [verzoeker] functioneerde tot de non-actiefstelling prima en lag op koers om zijn target voor 2023 te halen. De enige reden dat dit niet gebeurd is, is gelegen in de non-actiefstelling door BASF. De omstandigheid dat een werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht ten gevolge van een non-actiefstelling komt, conform vaste jurisprudentie, voor rekening van de werkgever. BASF is dan ook gehouden gedurende de non-actiefstelling het loon van [verzoeker] door te betalen en dit geldt ook voor de bonus over 2023. Voor 2024 heeft BASF in het geheel geen target met [verzoeker] afgesproken en hier, conform haar bonusregeling, een beoordeling over gegeven. Dit komt voor rekening en risico van BASF. Voor wat betreft de aanspraak op zijn achterstallig loon vanaf 1 januari 2024, voert [verzoeker] aan dat BASF heeft nagelaten om conform artikel 5 van het Handboek per januari 2024 een inflatiecorrectie van, in dit geval 2,25%, toe te passen. Daarnaast zou [verzoeker] op basis van zijn beoordeling per januari 2024 eveneens recht hebben op een salarisverhoging van 2,25%. Doordat BASF [verzoeker] ten onrechte op non-actief heeft gesteld, heeft zij nagelaten [verzoeker] te beoordelen en hem daarmee het recht ontnomen op zijn salarisverhoging. In totaal had [verzoeker] per 1 januari 2024 een salarisverhoging van 4,5% moeten ontvangen. 4.14. BASF voert als verweer aan dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en door eigen toedoen op non-actief is gesteld. De houding en het gedrag van [verzoeker] mogen niet beloond worden met een bonus en/of salarisverhoging. Verder volgt uit het Handboek dat de bonus en salarisverhoging afhankelijk is van een individuele beoordelingsfactor die mede wordt bepaald door het gedrag van de werknemer. De algehele prestaties van [verzoeker] lagen als gevolg van zijn houding en gedrag en het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten beneden ieder peil en ver onder de verwachtingen van BASF. [verzoeker] heeft dan ook niet schriftelijk kunnen verklaren dat hij de gedragscode van BASF in acht heeft genomen, zodat hem over 2023 en 2024 een “Lower Performance” prestatiebeoordeling toekomt en BASF terecht geen bonus en salarisverhoging heeft toegekend. Daarnaast is uitbetaling van de bonussen en salarisverhoging gelet op het doel en de strekking van het Handboek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Subsidiair geldt dat [verzoeker] in het geheel geen recht had op loon in de periode van zijn op non-actiefstelling. Het niet verrichten van de overeengekomen arbeid door [verzoeker] behoort op grond van artikel 7:628 BW in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid voor zijn rekening te komen. De non-actiefstelling is immers volledig te wijten aan het ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verzoeker] jegens BASF, aangezien hij BASF van binnenuit beconcurreerde. Daarbij komt dat [verzoeker] vanaf de non-actiefstelling nooit bereidheid heeft getoond om de bedongen arbeid te verrichten. Pas enkele weken voor het bereiken van zijn AOW-gerechtigde leeftijd heeft [verzoeker] een verzocht om werkhervatting. Nu [verzoeker] in de periode van non-actiefstelling eigenlijk geen recht had op loon, kan hij geen aanspraak maken op de gevorderde bonussen en salarisverhoging. 4.15. Tussen partijen is in geschil of [verzoeker] aanspraak kan maken op de bonus over 2023 en 2024 en de salarisverhoging. Ten aanzien hiervan overweegt de kantonrechter als volgt. 4.16. In haar brief van 6 oktober 2023 heeft BASF bevestigd dat zij [verzoeker] op non-actief heeft gesteld en hierin ook het volgende aangegeven: Tijdens uw non-actiefstelling wordt u verzocht om geen werk gerelateerde taken uit te voeren of op het bedrijfsterrein aanwezig te zijn zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de HR-afdeling. Uw salaris en andere arbeidsvoorwaarden zullen gedurende deze periode ongewijzigd blijven. Nu BASF heeft bevestigd dat het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden van [verzoeker] tijdens de non-actiefstelling ongewijzigd blijven, valt hier de van toepassing zijnde bonusregeling ook onder. Verder ligt, conform vaste jurisprudentie, een non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever en is dit een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een werkgever is tijdens een non-actiefstelling dan ook verplicht tot doorbetaling van loon en dit geldt ook voor het variabel loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW. Daarnaast is onvoldoende gebleken dat [verzoeker] de gedragscode van BASF moest naleven om een bonus toegekend te kunnen krijgen. Omdat BASF ten tijde van de non-actiefstelling – gelet op de inhoud van haar brief van 6 oktober 2023 – kennelijk van oordeel was dat [verzoeker] zijn salaris mocht blijven ontvangen gedurende de non-actiefstelling, valt niet in te zien waarom dat nu ineens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan [verzoeker] dan ook aanspraak maken op de bonus over 2023 en 2024 en de salarisverhoging. De hoogte van de door [verzoeker] gevorderde bonussen en salarisverhoging is niet betwist, zodat over 2023 een bonus van € 7.522,60 bruto wordt toegewezen en over 2024 een bonus van € 4.000,00 bruto, alsmede het achterstallige loon van € 3.248,67 bruto. De voornoemde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van deze bedragen tot de dag van volledige betaling. Uitbetaling vakantieuren 4.17. [verzoeker] maakt aanspraak op uitbetaling van 1.047 openstaande vakantieuren. Uit het overzicht verlofsaldo 2023 van BASF volgt dat [verzoeker] op 31 december 2023 nog 887,10 vakantieuren had. Daarnaast heeft hij in 2024 over zeven maanden en twaalf dagen vakantieuren opgebouwd. Dit resulteert in een totaal van 1.047 openstaande vakantieuren dat gelijk staat aan een bedrag van € 76.377,95 bruto. 4.18. BASF voert als verweer aan dat het aantal door [verzoeker] gevorderde vakantieuren vals is. Het is aantoonbaar dat zijn registratie van vakantieuren niet deugt en onjuist is en het aantal vakantiedagen ongeloofwaardig hoog is. BASF meent dat van het verlofoverzicht van 2019 (productie 9 bij verweerschrift) kan worden uitgegaan, waaruit blijkt dat [verzoeker] meer vakantieuren heeft opgenomen, dan hij opgebouwd had. Mocht [verzoeker] menen dat hij toch aanspraak kan maken op uitbetaling van niet-genoten vakantieuren, dan dient hij dat tegoed te bewijzen. [verzoeker] heeft dit nagelaten, zodat zijn vordering afgewezen dient te worden. Verder kan BASF door toedoen van [verzoeker] niet over de (correcte) gegevens beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen. Aan het in december 2023 door BASF verstrekte overzicht kunnen dan ook geen rechten worden ontleend, aangezien BASF zich er toen niet van bewust was dat de registratie van vakantieuren onjuist was.

De kantonrechter 5.1. veroordeelt BASF tot betaling aan [verzoeker] van de bonus over 2023 ten bedrage van € 7.522,60 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt BASF tot betaling aan [verzoeker] van de bonus over 2024 ten bedrage van € 4.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt BASF tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallige loon ten bedrage van € 3.248,67 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt BASF tot betaling aan [verzoeker] van de openstaande vakantieuren ten bedrage van € 71.709,85 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling; 5.5. verklaart voor recht dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 13 augustus 2024 heeft opgezegd in strijd met artikel 7:672 BW jo. 7:677 BW; 5.6. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij belast blijft met de eigen kosten; 5.7. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. W. van der Boon en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2024. 53854 \ 48073

Hoewel niet (tijdig) betalen van loon in artikel 7:679 lid 2 sub c BW wordt genoemd als voorbeeld van een dringende reden voor een werknemer om ontslag op staande voet te nemen en dit ook in de jurisprudentie over de billijke vergoeding een veelvoorkomende categorie is om ernstige verwijtbaarheid aan te nemen, gaat het in dergelijke gevallen bijna altijd om zaken waarin de werkgever het gehele loon of een groot gedeelte niet betaalt of om het stelselmatig verzaken van de verplichting om loon te betalen. Bijna nooit gaat het om situaties waarbij sprake is van een geschil over de omvang en/of de verschuldigdheid van het loon. In dergelijke gevallen is een werknemer immers niet volledig verstoken van inkomen en kan ook worden gekozen voor het instellen van een loonvordering als minder vergaand middel dan ontslagname. In deze zaak is daarbij relevant dat de loonsverhoging en bonussen, ten opzichte van het maandelijkse salaris van [verzoeker] , relatief kleine bedragen vertegenwoordigen. Daarbij hoefde [verzoeker] , die zijn basisloon tijdens de non-actiefstelling doorbetaald kreeg, geen tegenprestatie te leveren, zodat ook niet kan worden gezegd dat zijn inspanningen niet naar waarde werden beloond. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat het niet toekennen van de loonsverhoging en het niet uitkeren van de bonusbetalingen over 2023 en 2024 geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten opleveren. D. Niet verstrekken schriftelijke arbeidsovereenkomst 4.8. [verzoeker] heeft in deze procedure aangevoerd dat het niet verstrekken van een ondertekende arbeidsovereenkomst zodanig verwijtbaar is dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van BASF. Op grond van artikel 7:654 lid 2 BW heeft een werkgever slechts de wettelijke verplichting om een door de werkgever ondertekend afschrift van een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan de werknemer te verstrekken. Gelet op het feit dat [verzoeker] zelf als productie 1 bij zijn verzoekschrift een door de werkgever ondertekende arbeidsovereenkomst heeft ingebracht, is die verplichting nagekomen. Zonder nadere toelichting, die helaas ontbreekt in het verzoekschrift van [verzoeker] , valt niet in te zien waarom het niet of niet tijdig verstrekken van een arbeidsovereenkomst met daarop ook de handtekening van de werknemer, ernstig verwijtbaar zou zijn. Daarbij merkt de kantonrechter op dat BASF in deze procedure alsnog een door beide partijen ondertekende versie heeft ingebracht. E. Non-actief stellen, afsluiten van systemen en inname telefoon en laptop 4.9. Ten slotte moet de kantonrechter oordelen over de vraag of het non-actief stellen en afsluiten van de systemen en innemen van telefoon en laptop kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen, waardoor [verzoeker] de arbeidsovereenkomst heeft moeten opzeggen. 4.10. [verzoeker] is op 6 oktober 2023 op non-actief is gesteld met behoud van zijn salaris. Na een onderhandeling over een minnelijke regeling, laat BASF op 1 december 2023 weten dat zij de arbeidsovereenkomst zal gaan opzeggen met ingang van de AOW-gerechtigde leeftijd. Uiteindelijk wordt de arbeidsovereenkomst opgezegd op 13 februari 2024. Hoewel het laten verrichten van werkzaamheden een van de essentiële werkgeversverplichtingen is, is het niet per definitie zo dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever als de werknemer niet in staat wordt gesteld om zijn werkzaamheden te verrichten. Of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen hangt immers af van alle omstandigheden van het geval, welke ook nog in onderlinge samenhang moeten worden bezien. In deze zaak is [verzoeker] al op 6 oktober 2023 op non-actief gesteld, maar stuurt hij desondanks pas op 18 juli 2024 via zijn advocaat een e-mail met daarin het verzoek tot wedertewerkstelling. BASF reageert daar afwijzend op per e-mail van 1 augustus 2024. Bijna twee weken later en nota bene één dag voor de AOW-leeftijd wordt bereikt en dus op de laatste dag van het dienstverband neemt [verzoeker] vervolgens op staande voet ontslag. [verzoeker] heeft niet kunnen uitleggen waarom hij maanden heeft stilgezeten en waarom hij ook nog eens bijna twee weken heeft gewacht na het afwijzende bericht van BASF op 1 augustus 2024 en zijn ontslagname op 13 augustus 2024. Gelet daarop kan de kantonrechter niet anders dan oordelen dat dat [verzoeker] zich kennelijk had neergelegd bij het naderende einde van zijn dienstverband en zelf ook niet meer de behoefte had om daadwerkelijk arbeid te verrichten. In ieder geval is de kantonrechter van oordeel dat van [verzoeker] – gelet op het gegeven dat hij meer dan negen maanden niet aan de bel heeft getrokken en ook na ontvangst van de weigering tot wedertewerkstelling nog bijna twee weken heeft gewacht – gevergd kon worden dat de arbeidsovereenkomst nog één dag langer zou voortduren; namelijk totdat [verzoeker] op 14 augustus 2024 de AOW-gerechtigde leeftijd zou bereiken en de arbeidsovereenkomst op die grond zou eindigen. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat de non-actiefstelling in de gegeven omstandigheden geen ernstig verwijtbaar handelen van BASF opleverde. Omdat [verzoeker] geen werkzaamheden meer hoefde te verrichten en hij zich daar kennelijk bij had neergelegd, is het ook niet verwijtbaar dat hij is afgesloten van de systemen en hij zijn laptop en telefoon moest inleveren.

Indien wordt aangenomen dat [verzoeker] de gevorderde vakantieuren niet heeft opgenomen, dan geldt subsidiair dat deze uren geacht moeten worden te zijn opgenomen gedurende de periode waarin [verzoeker] is vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Meer subsidiair geldt dat het overgrote deel van de vakantieuren vervallen is, dan wel dat deze verjaard zijn. 4.19. De kantonrechter stelt voorop dat de werkgever een administratie moet bijhouden van de door de werknemer genoten en openstaande vakantiedagen. Ten aanzien van een tegoed aan vakantiedagen liggen de stelplicht en de bewijslast bij de werknemer, maar bij betwisting van het door de werknemer gestelde tegoed zal de werkgever zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens, die dan ook door de werkgever in het geding gebracht moeten worden (Zie HR 12 september 2003, NJ 2003, 604). 4.20. Gelet op deze toetsingsmaatstaf heeft [verzoeker] aan de op hem rustende stelplicht en bewijslast voldaan, door als productie 25 bij zijn verzoekschrift een overzicht verlofsaldo te overleggen waaruit blijkt dat hij per 31 december 2023 nog 887,10 verlofuren had. Daarnaast heeft [verzoeker] – onweersproken – gesteld dat hij in 2024 gedurende zeven maanden en 12 dagen nog 159,90 vakantieuren (1.047,00 minus 887,10) heeft opgebouwd. BASF heeft dit door [verzoeker] gestelde tegoed betwist en als productie 9 bij haar verweerschrift de overzichten verlofsaldo over de jaren 2019 tot en met 2023 overgelegd. BASF heeft echter nagelaten te onderbouwen wat volgens haar het juiste verlofsaldo per 31 december 2023 was. Tijdens de mondelinge behandeling heeft BASF desgevraagd verklaard dat het verlofsaldo eind 2023 750,40 uren bedroeg, zodat dit aantal uren in ieder geval voor toewijzing in aanmerking komt. 4.21. Als productie 5 bij haar verweerschrift heeft BASF een e-mail van de heer [naam 4] aan [verzoeker] overgelegd, waarin [naam 4] aangeeft dat [verzoeker] vanaf woensdagavond 19 juli 2023 niet meer online was op Whatsapp. Vervolgens heeft BASF als productie 6 bij haar verweerschrift een afwezigheidsmelding van [verzoeker] overgelegd, waaruit blijkt dat hij vanaf 21 juli 2023 tot en met 13 augustus 2023 met vakantie was. Uit de Verlofkaart 2023 (productie 7 bij verweerschrift) blijkt echter dat [verzoeker] heeft geregistreerd dat hij van 24 juli 2023 tot en met 11 augustus 2023 vakantie had. Verder heeft BASF als productie 8 bij haar verweerschrift een e-mail van [verzoeker] van 20 april 2023 overgelegd waarin hij aangeeft: Sorry maar vandaag ga ik op vakantie, [naam 5] neemt het voor mij over. Gr. [verzoeker] . Uit de Verlofkaart 2023 blijkt echter niet van een vakantie in april 2023. 4.22. Tijdens de mondelinge behandeling is door [verzoeker] aangevoerd dat hij op 20 juli 2023 wel aan het werk was en dit blijkt ook uit de e-mail die [verzoeker] als productie 35 heeft overgelegd. Op 21 juli 2023 gaf [verzoeker] door middel van een ‘out of office’ aan met vakantie te zijn. In werkelijkheid werkte [verzoeker] op deze laatste dag voor zijn vakantie vooral administratie bij en wilde hij hierbij niet gestoord worden door klanten en collega’s van BASF. Het voorgaande is door BASF onvoldoende weersproken, zodat de kantonrechter ervan uit gaat dat het juist is dat [verzoeker] op de Verlofkaart 2023 heeft geregistreerd dat hij van 24 juli 2023 tot en met 11 augustus 2023 vakantie had. Uit productie 12 welke door BASF is overgelegd, blijkt dat [verzoeker] zijn verlof voor de periode van 21 april 2023 tot en met 5 mei 2023 heeft ingetrokken. Hierbij heeft [verzoeker] het volgende aangegeven: Door omstandigheden gewerkt in mijn vakantie, hiervoor moeten twee dagen retour, er zal eind deze week een nieuwe aanvraag worden ingediend voor de werkelijke vakantie dagen. Uit de Verlofkaart 2023 blijkt niet dat [verzoeker] voor de voornoemde periode een nieuwe verlofaanvraag heeft ingediend. De kantonrechter ziet daarom aanleiding om voor de periode van 21 april 2023 tot en met 5 mei 2023 64 vakantieuren (zijnde acht dagen) van de vakantieuren af te trekken. In de voornoemde periode vallen elf werkdagen, maar op twee van deze werkdagen heeft [verzoeker] – onweersproken – toch gewerkt en 27 april 2023 was een feestdag. Gelet op het voorgaande gaat de kantonrechter uit van 983,00 vakantieuren (1.047,00 minus 64,00) waar [verzoeker] nog aanspraak op kan maken. 4.23. Het subsidiaire verweer van BASF dat geacht moet worden dat [verzoeker] deze uren heeft opgenomen gedurende de periode waarin hij is vrijgesteld van zijn werkzaamheden treft geen doel. BASF heeft [verzoeker] zelf op non-actief gesteld, zodat van [verzoeker] niet verwacht kan worden dat hij gedurende deze periode vakantieuren opneemt. Het meer subsidiaire verweer dat het overgrote deel van de vakantieuren vervallen is, dan wel dat deze verjaard zijn, slaagt ook niet. Op grond van artikel 7:640a BW vervallen wettelijke vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. Bovenwettelijke vakantiedagen verjaren op grond van artikel 7:642 BW door het verloop van vijf jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. De vervaltermijn mist echter toepassing als niet is voldaan aan de zorg- en informatieplicht van de werkgever. Dit is onder meer bepaald in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:955). In dit arrest is bevestigd dat de werkgever ervoor moet zorgen dat de werknemer daadwerkelijk in staat is zijn vakantie op te nemen en moet de werkgever de werknemer tijdig informeren dat hij niet opgenomen vakantiedagen dreigt te verliezen. Gesteld noch gebleken is dat BASF aan deze zorg- en informatieplicht heeft voldaan, zodat zij zich ook om die reden niet op de vervaltermijn kan beroepen. 4.24. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt een vergoeding van 983,00 vakantieuren toegekend. De waarde van één uur vakantie bedraagt € 72,95 bruto (€ 76.377,95 bruto / 1.047,00 vakantieuren). Een tegoed van 983,00 vakantieuren heeft dan een waarde van € 71.709,85 bruto en dit bedrag wordt toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling. Wettelijke verhoging 4.25. [verzoeker] maakt aanspraak op betaling van de wettelijke verhoging over de door hem onder 2 tot en met 5 gevorderde bedragen. De wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW is bedoeld als prikkel voor de werkgever om tot tijdige betaling van het loon over te gaan. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd en van loonbetaling nimmer meer sprake meer zal zijn, ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil, temeer nu [verzoeker] ook aanspraak heeft gemaakt op betaling van de wettelijke rente. Concurrentiebeding 4.26. [verzoeker] verzoekt primair voor recht te verklaren dat tussen BASF en [verzoeker] geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen, aangezien dit niet schriftelijk is vastgelegd tussen partijen. BASF heeft als productie 2 bij haar verzoekschrift een door [verzoeker] ondertekende arbeidsovereenkomst overgelegd waarin in artikel 13 een concurrentiebeding is opgenomen. Het concurrentiebeding voldoet dan ook aan de voorwaarden van artikel 7:653 lid 1 BW en is hiermee rechtsgeldig overeengekomen. 4.27. Voor zover de kantonrechter tot het oordeel komt dat een rechtsgeldig concurrentiebeding bestaat, verzoekt [verzoeker] subsidiair te oordelen dat hieraan geen rechten kunnen worden ontleend wegens ernstig verwijtbaar handelen van BASF. Zoals hiervoor is overwogen, is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door BASF.

Dit heeft tot gevolg dat niet geoordeeld kan worden dat BASF geen rechten meer aan het concurrentiebeding kan ontlenen in de zin van artikel 7:653 lid 4 BW. 4.28. Meer subsidiair verzoekt [verzoeker] het concurrentiebeding te vernietigen, indien de kantonrechter tot het oordeel komt dat een rechtsgeldig concurrentiebeding tussen BASF en [verzoeker] bestaat. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat geen sprake is van afbreuk aan het bedrijfsdebiet van BASF door [verzoeker] . Ten eerste is de duur dat [verzoeker] door BASF op non-actief is gesteld langer dan de periode dat hij aan het concurrentiebeding gehouden zou kunnen worden (12 maanden). Ten tweede wil [verzoeker] na zijn pensionering gebruik blijven maken van zijn recht op vrije arbeidskeuze en wil hij graag werkzaamheden voor [bedrijfsnaam zoon] gaan verrichten. [bedrijfsnaam zoon] en BASF zijn geen concurrenten van elkaar en door het uitvoeren van werkzaamheden voor [bedrijfsnaam zoon] doet [verzoeker] geen afbreuk aan het bedrijfsdebiet van BASF. Ten derde is het concurrentiebeding uit 1990 ‘zwaarder gaan drukken’ en heeft het hierdoor zijn gelding verloren. Op het moment dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, was [verzoeker] technisch medewerker. Het was toen niet voorzienbaar dat [verzoeker] zou doorgroeien naar een commerciële functie en uiteindelijk Salesmanager Benelux. Het had daarom op de weg van BASF gelegen om bij de functiewijziging van technisch medewerker naar een commerciële functie opnieuw een concurrentiebeding overeen te komen. Dit is niet gebeurd. Daarnaast is sprake van een ingrijpende wijziging doordat PCC is opgegaan in BASF als grote multinationale onderneming. Ook hierdoor is het concurrentiebeding op [verzoeker] zwaarder gaan drukken, waardoor het haar gelding heeft verloren. BASF heeft gemotiveerd verweer gevoerd en hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.29. Bij de beoordeling stelt de kantonrechter voorop dat voor verlies van geldigheid van een non-concurrentiebeding is vereist (1) een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding (2) die niet redelijkerwijze was te voorzien bij het aangaan van het beding en (3) tot gevolg heeft dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken doordat het voor de werknemer een belemmering vormt om een gelijkwaardige werkkring te vinden (HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221). 4.30. Wat betreft de functiewijziging van technisch medewerker naar Manager Sales, Benelux & Greece Construction Performance Materials acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat sprake is van een ingrijpende functiewijziging. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij zich als technisch medewerker bezighield met uitvoerende werkzaamheden, terwijl hij in de functie van Manager Sales verantwoordelijk was voor de productgroep Performance Materials (isolatiematerialen) en aan internationale cliënten halffabrikaten verkocht en leverde. Dit betreft een wijziging in functie, waarbij de werkzaamheden zijn veranderd van technisch uitvoerende werkzaamheden naar commerciële vaardigheden en externe contacten. BASF voert hiertegen aan dat gezien de leeftijd en werkervaring van [verzoeker] sprake was van normale en voorzienbare carrièrestappen, maar heeft nagelaten dit te onderbouwen. Ook is niet komen vast te staan dat [verzoeker] bij zijn indiensttreding in 1983 of het tekenen van de voortgezette arbeidsovereenkomst in 1990 deze ontwikkeling in zijn carrière in het vooruitzicht is gesteld. Verder voert BASF aan dat het feit dat PCC is overgenomen door BASF niet betekent dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, maar zij heeft nagelaten dit te onderbouwen. Verder had het op de weg van BASF gelegen om, op het moment dat [verzoeker] tot Manager Sales, Benelux & Greece Construction Performance Materials benoemd werd, opnieuw een concurrentiebeding met hem overeen te komen. Dit heeft zij nagelaten. De kantonrechter komt dan ook tot het oordeel dat sprake is van een ingrijpende functiewijziging die niet redelijkerwijs was te voorzien bij het aangaan van het beding en tot gevolg heeft dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit geeft aanleiding tot vernietiging van het concurrentiebeding. Verklaringen voor recht BASF 4.31. BASF verzoekt voor recht te verklaren dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 13 augustus 2024 heeft opgezegd in strijd met artikel 7:672 BW jo. 7:677 BW, althans dat het door [verzoeker] genomen ontslag op staande voet per 13 augustus 2024 niet rechtsgeldig is, althans dat het ontslag op staande voet op 13 augustus 2024 niet voldoet aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW en onregelmatig heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van dit verzoek overweegt de kantonrechter als volgt. 4.32. Artikel 7:677 lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. In dit geval waren de redenen die [verzoeker] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd in april 2024 voor hem bekend, terwijl hij pas op 18 juli 2024 heeft verzocht hem toe te laten tot de bedongen werkzaamheden. Hierop heeft BASF bij e-mail van 1 augustus 2024 laten weten dat zij [verzoeker] op non-actief houdt, waarna [verzoeker] op 13 augustus 2024 ontslag op staande voet heeft genomen. Gelet op dit tijdsverloop heeft [verzoeker] de arbeidsovereenkomst niet onverwijld opgezegd en dus in strijd met artikel 7:672 BW jo. 7:677 BW gehandeld. De door BASF gevorderde verklaring voor recht komt dan ook voor toewijzing in aanmerking. 4.33. BASF verzoekt ook voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen BASF en [verzoeker] per 14 augustus 2024 is geëindigd vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door [verzoeker] . Hoewel het door [verzoeker] genomen ontslag op staande voet op 13 augustus 2024 een dringende reden ontbeert, kan die opzegging niet vernietigd worden, zodat de arbeidsovereenkomst alsnog per deze datum geëindigd is. Dit heeft tot gevolg dat de verklaring voor recht niet voor toewijzing in aanmerking komt. Proceskosten 4.34. Omdat beide partijen op enkele punten in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij belast blijft met de eigen kosten.