ECLI:NL:RBGEL:2024:9395

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer / rekestnummer: 11272113 \ HA VERZ 24-116 Beschikking van 1 9 november 2024 in de zaak van [verzoekster] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij, verwerende partij in het tegenverzoek, hierna te noemen: [verzoekster] , gemachtigde: mr. C.P. Bean, tegen FLEXISO TELEFOONSERVICE B.V., gevestigd te Lobith, verwerende partij, verzoekende partij in het tegenverzoek, hierna te noemen: Flexiso, gemachtigde: mr. W.J. Bloemena.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift; - het verweerschrift, met een tegenverzoek; - de akte wijziging verzoek; - het aanvullende verweer en wijziging van de tegenverzoeken; - de mondelinge behandeling van 8 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Vervolgens is bepaald dat een beschikking wordt gegeven.

2.1. [verzoekster] voert op 24 mei 2024 op het kantoor van Flexiso een kennismakingsgesprek met [naam 1] , directeur-eigenaar van Flexiso (hierna: [naam 1] ). Op 30 mei 2024 doet [naam 1] [verzoekster] per e-mail een schriftelijk aanbod voor een tussen partijen te sluiten arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2024. 2.2. [verzoekster] heeft als productie 2 bij het verzoekschrift een arbeidsovereenkomst overgelegd waarin onder meer het volgende staat: Artikel 3: Duur van de overeenkomst De dienstbetrekking wordt aangegaan voor bepaalde tijd, te weten van 1 juni 2024 tot 1 december 2024 (1e contract) en eindigt derhalve van rechtswege per 1 december 2024. (...) Artikel 4: Proeftijd Er is een proeftijd van 1 maand toepassing. Artikel 5: Arbeidstijd en -duur Deze overeenkomst is aangegaan voor 24 u/wk. Uren en dagen worden zo veel mogelijk volgens een vast rooster ingedeeld. Artikel 6: Salaris Het salaris bedraagt bruto € 1.508.- op basis van gemiddeld 24 uur/week. (...) Artikel 7: Vakantiegeld De vakantietoeslag bedraagt 8% over het bruto jaarsalaris.(…) (...) Artikel 9: Tussentijdse opzegging Partijen kunnen deze overeenkomst tussentijds opzeggen. Opzegging dient in dat geval schriftelijk te geschieden tegen het einde van de maand. Partijen nemen een opzegtermijn in acht waarvan de duur is bepaald door de wet (één maand). (…) Artikel 14: Regeling bij ziekte 1. Indien Medewerkster door Ziekte verhinderd is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten zal werkgever gedurende maximaal twee weken 100% van het overeengekomen salaris doorbetalen. De eerste twee dagen van ziekte worden aangemerkt als wachtdagen. Hierover zal medewerkster geen loon ontvangen. 2. Bij arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte, langer durend dan twee weken, heeft medewerkster recht op doorbetaling van ziekengeld van 70% gedurende een periode van maximaal 102 weken. (...) 2.3. Op 30 mei 2024 vindt de volgende e-mailwisseling plaats tussen [naam 2] , werkzaam als telefoniste en coördinator bij Flexiso (hierna: [naam 2] ) en [verzoekster] : [naam 2] : [verzoekster]: Hi [verzoekster] , Hierbij het rooster van volgende week zoals zojuist met jou besproken. Ik heb [naam 1] even een app gestuurd en ze gaat je vandaag of morgen het contract toesturen. Tot dinsdag en lekker aansterken. Hoi [naam 2] , Moet even kijken naar het rooster mooie kleurtjes :)) (...) Mocht je op vrijdag nog een paar uur kunnen werken vanaf 9.30 dan kan ik je inplannen. Ik zie nl dat je ruim onder je uren komt zonder die maandag die ik had bedacht. Laat het me maar even weten. ja plan me maar in 2.4. Op 31 mei 2024 vindt de volgende e-mailwisseling plaats tussen [naam 1] , directeur-eigenaar van Flexiso (hierna: [naam 1] ) en [verzoekster] : [naam 1] : [verzoekster]: Hoi [verzoekster] , Wat fijn dat je ons team komt versterken!  In de bijlage vind je je arbeidscontract. Als je Akkoord gaat, ontvang ik graag een (digitaal) getekend exemplaar retour. Mocht je nog vragen hebben, aarzel niet me te bellen of mailen. Maandag en dinsdag is de winkel dicht, dus dan zie ik je woensdag. Wil je mij dinsdag, als je start, een kopie (duidelijke foto) van je identiteitsbewijs en je bankpas mailen? Dit heb ik nodig voor de personeelsadministratie. Beste [naam 1] , Heb het contract ontvangen. Ik ga het nalezen. Wat betreft de betalingen / Salaris Kan ik deze einde volgende maand juni dan ook verwachten? Ik vind altijd de data belangrijk zodat ik er rekening mee kan houden administratief. Ik hoor graag van je De salarissen worden eind van de maand betaald. Dus salaris juni ontvang je eind juni. Ik probeer rond de 25e. Ok dat is goed! Geregeld! 2.5. Op 4 juni 2024 vindt de volgende e-mailwisseling plaats tussen [naam 2] en [verzoekster] : [naam 2] : [verzoekster]: [naam 1] had me al aangegeven dat je woensdag of donderdag pas kon beginnen. Ik hoor het wel van haar wat het gaat worden. In ieder geval heel veel beterschap. Hoi [naam 2] , Klopt ik probeer in ieder geval donderdag of vrijdag te beginnen omdat mijn stem ook nog weg is.. ik had niet verwacht op zo een heftige verkoudheid / griep plotseling terwijl ik gemotiveerd ben om te beginnen. ik heb [naam 1] nog een bericht gestuurd dat mogelijk mijn eerste dag as vrijdag begint omdat ik eerst nog ingewerkt moet worden zou daar in de donderdag en vrijdag weinig tijd voor zijn en woensdag gaat me echter niet lukken daarvoor nog te ziek. Heb ook gezegd als jullie een andere mogelijkheid hebben, laat me het weten! 2.6. [verzoekster] heeft op 11 juni 2024 gedurende enige uren werkzaamheden voor Flexiso verricht. 2.7. Op 12 juni 2024 stuurt [naam 3] , de vriend van [verzoekster] , de volgende e-mail aan [naam 1] : Ben de vriend van [verzoekster] . Ik bericht u via deze mail omdat ik u via telefoon niet bereiken kon. Om door te geven dat [verzoekster] vannacht onwel is geworden en ik haar ziek moet melden er zal de komende dagen ook naar gekeken worden door arts. Vermoed dat er wel tijd rust nodig zal zijn. Bij deze de ziekmelding van Mevrouw [verzoekster] [naam 1] antwoordt daarop als volgt: Beste [verzoekster] , Allereerst wil ik je zeggen dat ik het heel naar voor je vind dat je niet lekker in je vel zit. Zakelijk gezien heb ik helaas moeten besluiten om je contract per direct te beëindigen. Ik heb geen vertrouwen in een verdere samenwerking. Graag ontvang ik je declaratie van gewerkte uren en reiskosten en je bankrekeningnummer. Ik wens je het allerbeste. 2.8. [verzoekster] vraagt vervolgens aan [naam 1] om de door haar gewerkte uren en haar reiskosten uit te betalen. Ook vraagt zij haar bij het UWV ziek uit dienst te melden. Hierna volgt eerst een discussie tussen [verzoekster] en [naam 1] via de e-mail en vindt vervolgens correspondentie tussen de gemachtigden van partijen plaats. 2.9. [verzoekster] vraagt een Ziektewetuitkering aan.

Is sprake van een arbeidsovereenkomst? 4.1. Het eerste geschilpunt tussen partijen ziet op de vraag of sprake is van een tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst. Een arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610 BW). Volgens Flexiso hebben partijen geen arbeidsovereenkomst gesloten, omdat zij weliswaar een schriftelijk aanbod heeft gedaan aan [verzoekster] , maar [verzoekster] dit aanbod niet schriftelijk heeft aanvaard. Dit verweer wordt verworpen. Anders dan Flexiso heeft aangevoerd is tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst stelt de wet geen vormvereisten. Zo is niet vereist dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk wordt gesloten. De aanvaarding kan dan ook in een of meer gedragingen besloten liggen (artikel 3:37 BW). Ter beoordeling van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen weegt de kantonrechter de volgende feiten en omstandigheden mee. [verzoekster] is op 24 mei 2024 op het kantoor van Flexiso geweest en heeft daar een kennismakingsgesprek gevoerd met [naam 1] . Op 30 mei 2024 doet [naam 1] [verzoekster] per e-mail een schriftelijk aanbod voor een tussen partijen te sluiten arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2024. In de aangeboden schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn onder andere bepalingen opgenomen over de duur van de overeenkomst, de functie, een proeftijd, arbeidstijd en -duur en salaris. Diezelfde dag vindt ook een e-mailwisseling plaats tussen [verzoekster] en Flexiso over de werkroosters van de weken 23 tot en met 26. Vervolgens stelt [verzoekster] via de e-mail nog wat vragen over de (data van de) loonbetalingen. In reactie op een mail waarin [naam 1] aan [verzoekster] schrijft dat de salarissen eind van de maand worden betaald, stuurt [verzoekster] : “Ok dat is goed! Geregeld!”. Vervolgens verricht [verzoekster] op een of twee dagen werkzaamheden op het kantoor van Flexiso. 4.2. De kantonrechter overweegt als volgt. Ter discussie staat niet dat sprake is van een schriftelijk aanbod voor een arbeidsovereenkomst van Flexiso. Hoewel [verzoekster] dit aanbod niet schriftelijk heeft aanvaard, blijkt uit het feit dat zij daadwerkelijk heeft gewerkt bij Flexiso dat zij uitvoering heeft gegeven aan dat aanbod en daarmee dat aanbod heeft geaccepteerd. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat er geen discussie heeft plaatsgevonden over de inhoud van het contract. [verzoekster] heeft alleen gevraagd wanneer het salaris wordt uitbetaald. Flexiso heeft weliswaar nog aangevoerd dat geen sprake was van een gezagsverhouding, maar dat standpunt moet worden verworpen. Aan het enkele feit dat tussen (de coördinator van) Flexiso en [verzoekster] overleg is gevoerd over het rooster kan niet de conclusie worden verbonden dat geen sprake was van een gezagsverhouding. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien op welke wijze [verzoekster] ingewerkt zou kunnen worden zonder dat Flexiso bevoegd was instructies aan haar te geven. 4.3. Naar het oordeel van de kantonrechter moet gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden worden geoordeeld dat [verzoekster] het aanbod van Flexiso heeft aanvaard en dat aldus sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het uitgangspunt voor de inhoud van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is dan ook de schriftelijke arbeidsovereenkomst zoals aangeboden door Flexiso. De precontractuele goede trouw 4.4. Flexiso stelt dat [verzoekster] haar ten tijde van de sollicitatie en het sluiten van de arbeidsovereenkomst heeft misleid. Zij is ervan overtuigd dat [verzoekster] nimmer van plan was uitvoering te geven aan de geplaatste vacature, omdat zij hiertoe - medisch gezien - niet in staat was. Volgens Flexiso is het onmogelijk dat [verzoekster] niet bekend was met haar arbeidsongeschiktheid en had het op haar weg gelegen om Flexiso hierover te informeren. 4.5. De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van Flexiso dat zij een beroep doet op de precontractuele goede trouw en de daaraan verbonden informatieplicht. Uitgangspunt is dat een werkgever bij sollicitaties geen vragen mag stellen met betrekking tot de gezondheid van de potentiële werknemer en/of zijn verzuimverleden. Daartegenover staat wel dat een potentiële werknemer, in het kader van de precontractuele goede trouw, gehouden is om een potentiële werkgever voorafgaand aan het aangaan van een arbeidsovereenkomst te informeren over mogelijke medische en/of psychische beperkingen waarvan de werknemer begrijpt of redelijkerwijs moet begrijpen dat deze aan uitoefening van de bij werkgever beoogde werkzaamheden in de weg kunnen staan en dat het voor de potentiële werkgever van belang is daarmee bekend te zijn teneinde de beslissing te nemen of hij de arbeidsovereenkomst wil aangaan en zo ja, onder welke voorwaarden. 4.6. [verzoekster] heeft tijdens het kennismakingsgesprek met [naam 1] eind mei 2024 laten weten dat zij op dat moment leed aan een verkoudheid/griep. Zij is daarom niet op 1 juni 2024, maar pas enige dagen later begonnen met werken, zij heeft een of twee dagen gewerkt en zich vervolgens op 12 juni 2024 ziek gemeld. [verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard nog steeds ziek te zijn en dat zij naar verschillende artsen en therapeuten is geweest en nog moet gaan. Ze heeft “urenlang” bij de huisarts en de bedrijfsarts gezeten, aldus [verzoekster] . In zijn probleemanalyse, opgemaakt op 6 september 2024, schrijft de bedrijfsarts dat hij bij [verzoekster] beperkingen heeft geconstateerd ten aanzien van deadlines en productiepieken, verhoogd handelingstempo, hevige emoties en conflicten, veelvuldige storingen en onderbrekingen, energetische beperkingen en een verhoogde herstelbehoefte. 4.7. De probleemanalyse van de bedrijfsarts, de verklaring van [verzoekster] dat zij naar verschillende artsen moet en therapieën moet volgen, in combinatie met de omstandigheid dat [verzoekster] na het ingaan van de arbeidsovereenkomst begin juni 2024 slechts een of twee dagen heeft gewerkt voordat zij zich ziek heeft gemeld, leveren voor de kantonrechter voldoende aanwijzingen op dat, zoals door Flexiso is aangevoerd, mogelijk reeds voor aanvang van de arbeidsovereenkomst sprake was van arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] - anders dan de door haar aan Flexiso gemelde verkoudheid/griep - die haar ongeschikt maakte voor de functie waarop zij solliciteerde en waarover zij Flexiso had moeten informeren. Indien dit zo is, is van belang of [verzoekster] op het moment dat zij solliciteerde begreep of moest begrijpen dat haar gezondheidsklachten haar ongeschikt zouden maken voor de functie van telefoniste bij Flexiso en het voor Flexiso van belang was daarmee bekend te zijn. Om deze vragen te kunnen beantwoorden is nadere medische informatie en onderzoek nodig. De kantonrechter is dan ook voornemens een deskundigenbericht te gelasten. 4.8. [verzoekster] is degene die over de noodzakelijke medische informatie beschikt. Hoewel de bedrijfsarts wellicht de eerst aangewezene is om de vraag te beantwoorden of [verzoekster] bij aanvang van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was voor haar functie als telefoniste bij Flexiso en er fysieke dan wel mentale belemmeringen waren om de arbeidsovereenkomst aan te gaan, ziet de kantonrechter in de gegeven omstandigheden aanleiding om een externe onafhankelijke bedrijfs- of verzekeringsarts in te schakelen om een medisch oordeel te geven. 4.9. De kantonrechter is van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, te weten een bedrijfs- of verzekeringsarts en dat de volgende vragen moeten worden gesteld: 1.

De kantonrechter 5.1. bepaalt dat partijen uiterlijk op dinsdag 3 december 2024 een akte in kunnen dienen waarin zij zich uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige, de aan hem voor te leggen vragen en het door Flexiso te betalen voorschot op de kosten; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024. 498 / 41245

Bij beslissing van 24 juni 2024 wijst het UWV deze aanvraag af. 2.10. In vonnis in kort geding van 29 juli 2024 veroordeelt de voorzieningenrechter van deze rechtbank Flexiso tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 275,50 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en een bedrag van € 50,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. 3Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter - samengevat en na wijziging van haar verzoek - bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de opzegging d.d. 12 juni 2024 te vernietigen en Flexiso te veroordelen tot betaling van: II. 70% van het salaris over juni, juli, augustus en september 2024 ad € 1.508,00 bruto per maand; het gebruikelijke salaris ad € 1.508,00 per maand vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, vanaf 1 oktober 2024, tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn; III. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wegens vertraging over het sub III. gevorderde vanaf de te onderscheiden momenten van opeisbaarheid van de vorderingen binnen 5 dagen na betekening van (naar de kantonrechter begrijpt:) de te wijzen beschikking; IV. de reiskostenvergoeding van € 27,88; V. Flexiso te veroordelen om - nadat [verzoekster] door de bedrijfsarts (al of niet gedeeltelijk) geschikt is bevonden om haar werkzaamheden te hervatten - [verzoekster] toe te laten tot de werkvloer ten einde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Flexiso in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen; VI. Flexiso te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de sub III. en V. genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen; VII. Flexiso te veroordelen tot verstrekking van de salarisspecificaties vanaf 1 juni 2024, waarin de betalingen van sub III. zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, met een maximum van € 10.000,00, voor elke dag na 2 dagen na de datum van de beschikking dat Flexiso niet voldoet aan de beschikking; VIII. Flexiso te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 519,57, de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de eventueel daarover verschuldigde wettelijke rente. 3.2. Aan haar verzoek heeft [verzoekster] - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 12 juni 2024 niet rechtsgeldig is, primair op grond van het feit dat het tussen partijen overeengekomen proeftijdbeding nietig is en subsidiair omdat Flexiso de arbeidsovereenkomst wegens ziekte heeft opgezegd. Flexiso is dan ook gehouden om het loon van [verzoekster] door te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, aldus [verzoekster] . 3.3. Flexiso verzet zich tegen toewijzing van de verzoeken en voert daartoe - samengevat - primair aan dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is tussen partijen. Subsidiair verzoekt Flexiso om matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. 3.4. Bij wege van voorwaardelijke tegenverzoeken heeft Flexiso de kantonrechter - samengevat - verzocht: Primair: Voor recht te verklaren dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en dat het loon over 1 juni 2024 tot 12 juni 2024 ad € 301,00 onverschuldigd is betaald, welk bedrag [verzoekster] aan Flexiso dient te voldoen binnen twee weken na dagtekening van de te geven beschikking. Meer primair: De arbeidsovereenkomst te vernietigen vanwege bedrog aan de zijde van [verzoekster] en voor recht te verklaren dat het loon over 1 juni 2024 tot 12 juni 2024 onverschuldigd is betaald, welk bedrag [verzoekster] aan Flexiso moet voldoen binnen twee weken na dagtekening van de te geven beschikking. Subsidiair: De arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 augustus 2024 vanwege een rechtsgeldige opzegging per 12 juni 2024 en de wettelijke verhoging op nihil stellen, alsmede [verzoekster] te veroordelen in een vergoeding van de loonkosten over de periode 1 augustus 2024 tot 1 december 2024 (datum einde contract) en te verrekenen met de nabetaling en het restantbedrag na verrekening door [verzoekster] , te voldoen binnen twee weken na dagtekening van de te geven beschikking. Meer subsidiair: De arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden en [verzoekster] te veroordelen in een vergoeding van de loonkosten over de periode datum ontbinding tot 1 december 2024 (datum einde contract), te verrekenen met de nabetaling. Primair, subsidiair en meer subsidiair: [verzoekster] te veroordelen in de gemaakte medische advieskosten, tot op heden begroot op een bedrag van € 618,00, te voldoen aan Flexiso binnen twee weken na dagtekening van de te geven beschikking, en [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten. 3.5. Flexiso voert aan dat [verzoekster] de arbeidsovereenkomst alleen is aangegaan om aanspraak te kunnen maken op een ziektewetuitkering. Zij vermoedt dat [verzoekster] al ziek was tijdens het sollicitatiegesprek en nooit van plan was, dan wel niet in staat was, de werkzaamheden daadwerkelijk te gaan verrichten. Volgens Flexiso is de opzegging op 12 juni 2024 wel degelijk rechtsgeldig en gebaseerd op het tussentijds opzegbeding. De reden van de opzegging was dat [verzoekster] zich niet hield aan een afspraak om eerst op kantoor in Lobith te gaan werken voordat zij thuis zou gaan werken. Daarnaast verwijt Flexiso [verzoekster] geen openheid van zaken te hebben gegeven over haar ziekzijn. Haar (meer subsidiaire) verzoek om ontbinding grondt Flexiso op (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW), dan wel een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Flexiso in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), een andere reden (artikel 7:669 lid 3 sub h BW), dan wel een combinatie van omstandigheden genoemd in deze gronden (artikel 7:669 lid 3 sub i BW). Volgens Flexiso liggen er zelfs genoeg feiten voor een ontslag op staande voet. 3.6. Op de stellingen van partijen, voor zover van belang bij de beoordeling van de verzoeken, zal hierna nader worden ingegaan.