ECLI:NL:RBGEL:2024:9173

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/436145 / HA ZA 24-261 Vonnis van 18 december 2024 in de zaak van [eiser] , te [woonplaats] , eisende partij in verzet, hierna te noemen: [eiser] , advocaat: mr. B.S. Witteveen, tegen 1 [gedaagde 1] , te [woonplaats] ,2. [gedaagde 2], te [woonplaats] , gedaagde partijen in verzet, hierna samen te noemen: [gedaagden] , advocaat: mr. G. Willemsen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 3 juli 2024 - het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 november 2024. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Waar gaat de zaak over? 2.1. In deze zaak is de vraag aan de orde of [eiser] als bestuurder van de inmiddels gefailleerde [bedrijf 1] aansprakelijk is voor de door [gedaagden] geleden schade. [gedaagden] hebben in februari 2019 een overeenkomst met [bedrijf 1] gesloten voor het realiseren van een vrijstaande woning. Gedurende de bouw van de woning is [bedrijf 1] failliet verklaard. Het faillissement van [bedrijf 1] is inmiddels afgewikkeld. [gedaagden] vinden dat [eiser] als bestuurder aansprakelijk is voor de hen geleden schade, die zij begroten op ruim € 75.000,00. [eiser] betwist dat van bestuurdersaansprakelijkheid sprake is.

3.1. Op 15 februari 2019 hebben [gedaagden] een ‘Design and build’-overeenkomst met [bedrijf 1] (hierna te noemen: [bedrijf 1] ) gesloten voor het realiseren van een vrijstaande woning aan de [adres 1] voor een streefprijs van € 548.934,23 inclusief BTW. De enig bestuurder van [bedrijf 1] was [eiser] . In de overeenkomst is het volgende betaalschema afgesproken: 3.2. Op 21 augustus 2019 zijn [gedaagden] eigenaar geworden van de (bouw)kavel, waarna partijen op enig moment zijn begonnen met het uitvoeren van de eerder gesloten overeenkomst. 3.3. Bij e-mailbericht van 2 februari 2020 hebben [gedaagden] aan [bedrijf 1] geschreven dat [bedrijf 1] in strijd met het betaalschema factureert. Zij verzoeken [bedrijf 1] om de gezonden factuur die ziet op fase 9.7 te crediteren, omdat deze factuur volgens [gedaagden] nog niet had mogen worden verstuurd. 3.4. Bij e-mailbericht van 18 februari 2020 bericht [eiser] dat de verwachte oplevertermijn van de woning eind mei/begin juni 2020 is, maar dat dit een prognose is. 3.5. Diezelfde dag heeft [gedaagde 1] aan [eiser] gemaild dat hij blij is om te horen dat de oplevering begin juni 2020 zal zijn en dat dit – gezien de voortgang van de bouw –realistisch is. Hij verzoekt [eiser] om het betaalschema op de nieuwe planning aan te passen. 3.6. Op 19 februari 2020 heeft [eiser] gemaild dat hij een extra termijn in het betaalschema heeft toegevoegd, zodat de facturering weer gelijk loopt met de opleverdatum. Volgens [eiser] leidt dit er toe dat de nog niet door [gedaagden] betaalde termijn voor fase 9.7 en de resterende termijnen € 36.595,68 worden in plaats van € 54.893,52. [eiser] heeft [gedaagden] een creditfactuur gezonden voor een bedrag van € 18.297,84 en hen verzocht het restantbedrag van € 36.595,68 voor fase 9.7 te voldoen. 3.7. Op 23 februari 2020 heeft [gedaagde 1] [eiser] bericht dat hij niet akkoord is met dit voorstel. Hij meent dat er al een aanzienlijk bedrag (€ 167.000,00) teveel is betaald en dat hij een onaanvaardbaar risico loopt als [bedrijf 1] failliet gaat. Hij verzoekt [eiser] om de factuur voor fase 9.7 volledig te crediteren en deze half april 2020 opnieuw te versturen. Verder verzoekt hij [eiser] dat de factuur voor fase 9.8 bij oplevering wordt verstuurd. 3.8. Een dag later heeft [eiser] uitgelegd hoe de facturatie vanuit [bedrijf 1] tot stand komt en heeft hij het volgende betaalschema voorgesteld: Maand / 2020 Termijnen-oud Termijnen-nieuw Resterende oude termijnen Gecorrigeerde termijnen Januari F9.6 – 10% - bouwtermijn 54.893,52 F9.6 – regulier – voldaan 54.893,52 Februari F9.7 – 10% - bouwtermijn 54.893,52 F9.7 – gecorrigeerd – open 36.595,68 Maart F9.8 – 10% - bouwtermijn 54.893,52 F9.8 – gecorrigeerd – nog te factureren 36.595,68 April F9.9 – 5% - bouwtermijn 27.446,76 F9.9 – gecorrigeerd – nog te factureren 36.595,68 Mei F9.10 – regulier – nog te factureren 27.446,76 3.9. Op 2 maart 2020 heeft [gedaagde 1] onder meer aan [eiser] bericht dat hij akkoord kan gaan met het hierboven opgenomen voorstel, met als aanvulling dat de projectplanning wordt gedeeld en er regelmatig een bouwvergadering wordt gepland om de voortgang te volgen. Hij merkt verder op dat hij in de bespreking eerder op die dag aan [eiser] heeft voorgesteld factuur 9.7 direct over te maken na het verkrijgen van de projectplanning, factuur 9.8 eind maart, 9.9 eind april, en 9.10 direct na oplevering. 3.10. Kort nadien hebben [gedaagden] de factuur voor fase 9.7 voldaan. 3.11. Vervolgens heeft [eiser] op 16 maart 2020 de factuur voor fase 9.8 aan [gedaagden] gezonden. 3.12. In reactie hierop heeft [gedaagde 1] [eiser] op 19 maart 2020 verzocht om de gezonden factuur te crediteren, omdat de factuur voor fase 9.8 niet conform afspraak, te weten eind maart, is verzonden en de bouw niet conform planning verloopt. 3.13. Op 20 maart 2020 heeft [eiser] [gedaagde 1] gemaild dat door de Corona-uitbraak sprake is van uitzonderlijke omstandigheden waardoor op de bouwplaats speciale maatregelen getroffen moeten worden en dat de factuur voor fase 9.8 conform afspraak is verzonden. Verder heeft hij geschetst wat de planning voor de aankomende periode zal zijn, dat hij de betaaltermijn van factuur 9.8 zal afwachten en zal bezien of de factuur dan voldaan is. Tot slot heeft hij geschreven: (…) Mocht dit uitblijven dan zal ik de afweging maken of we op dat moment door kunnen blijven werken. We hebben diverse projecten waar we goed vooruit kunnen zonder deze discussie (…). 3.14. Een dag later heeft [gedaagde 1] de factuur voor fase 9.8 (€ 36.595,68) betaald. In een e-mailbericht van diezelfde dag heeft [gedaagde 1] aan [eiser] geschreven: (…) Bedankt, de planning zoals je uitlegt is duidelijk. Fijn dat de voortgang erin blijft (…). 3.15. In mei/juni 2020 heeft geen oplevering van de woning plaatsgevonden. 3.16. Op 5 juli 2020 heeft [bedrijf 1] de factuur voor fase 9.9 aan [gedaagden] gezonden. [gedaagde 1] heeft [eiser] daarop gevraagd wanneer de woning definitief wordt opgeleverd. 3.17. Omstreeks 15 juli 2020 heeft Vereniging Eigen Huis de woning tussentijds gekeurd. 3.18. Medio juli/eind augustus 2020 hebben partijen gecorrespondeerd over een eventuele opleverdatum van de woning. In de desbetreffende correspondentie heeft [gedaagde 1] aan [eiser] medegedeeld dat hij de factuur voor fase 9.9 zal betalen als er een definitieve opleverdatum bekend is. [eiser] heeft daarop geantwoord dat betaling van de factuur voor fase 9.9 niet afhankelijk is van een opleverdatum en dat dit ook niet zo is besproken of vastgelegd. [eiser] meldt dat hij ervan uitgaat dat eind september/eerste week van oktober 2020 de woning kan worden opgeleverd mits de openstaande factuur per omgaande voldaan wordt.

Tijdig in verzet? 5.1. Artikel 143 Rv bepaalt dat de gedaagde die bij verstek is veroordeeld, daartegen verzet kan doen. Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis in persoon, of na het plegen door de gedaagde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. 5.2. De rechtbank stelt vast dat [eiser] tijdig tegen het verstekvonnis in verzet is gekomen, nu [gedaagden] tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard dat het verstekvonnis ‘niet in persoon’ is betekend en zij niet betwisten dat [eiser] korte tijd nadat hij op de hoogte raakte van het vonnis (eind april 2024) de verzetdagvaarding heeft laten uitbrengen. Hierbij betrekt de rechtbank ook dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser] al op een eerder moment bekend was met het vonnis of een aangevangen tenuitvoerlegging van het verstekvonnis waardoor de hierboven genoemde termijn op een eerder moment zou zijn gaan lopen. Bestuurdersaansprakelijkheid? 5.3. [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat [eiser] als bestuurder van de gefailleerde [bedrijf 1] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de door hen geleden schade. De hoogte van de schade die [gedaagden] vorderen, baseren zij op de laatste twee facturen die zij aan [bedrijf 1] hebben betaald, namelijk de facturen die zien op de fases 9.8 (€ 36.595,68) en 9.9 (€ 36.595,68). 5.4. [eiser] betreurt het dat [bedrijf 1] de gesloten overeenkomst niet volledig heeft kunnen nakomen, maar betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld dan wel dat hem als bestuurder van [bedrijf 1] een persoonlijk ernstig verwijt ter zake van de tekortkoming door [bedrijf 1] kan worden gemaakt. Van bestuurdersaansprakelijkheid is volgens [eiser] dan ook geen sprake. 5.5. Vooropgesteld wordt dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, in beginsel het uitgangspunt geldt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Echter, bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering zal evenwel naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In zowel het eerste als in het tweede geval mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873 (New Holland Belgium/Oosterhof)). Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden dus hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen Beheer/NOM)). Beklamel-norm? 5.6. Primair beroepen [gedaagden] zich op de Beklamel-norm (vgl. Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521). Zij stellen dat [eiser] namens [bedrijf 1] verplichtingen is aangegaan, terwijl hij als bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [bedrijf 1] niet aan die verplichtingen zou kunnen voldoen en [bedrijf 1] ook geen verhaal zou bieden. Zij doelen op de betalingen van de facturen die zien op de fases 9.8 (21 maart 2020) en 9.9 (7 september 2020). Volgens [gedaagden] wist dan wel behoorde [eiser] te weten dat [bedrijf 1] de werkzaamheden niet (meer) kon (laten) verrichten die gekoppeld waren aan deze door [eiser] afgedwongen betalingen en dat [bedrijf 1] het betaalde ook niet meer aan [gedaagden] kon terugbetalen. [gedaagden] stellen dat zij in eerste instantie ook niet bereid waren om deze twee facturen te betalen vanwege de scheve verhouding tussen het gefactureerde bedrag en de stand van het werk en de vrees voor een faillissement van [bedrijf 1] . Zij hebben uiteindelijk toch betaald, omdat [eiser] toezeggingen deed dat [bedrijf 1] met het verrichten van werkzaamheden aan de woning zou verder gaan. Volgens [gedaagden] heeft [eiser] bij zijn toezeggingen echter gelogen over gemaakte afspraken en de afstemming van de werkzaamheden met onderaannemers. [gedaagden] stellen dat [eiser] een valse voorstelling van zaken heeft gegeven waardoor bij [gedaagden] de indruk is gewekt dat een faillissement niet aan de orde was. Na de betalingen zijn er echter niet of nauwelijks werkzaamheden uitgevoerd en is het [gedaagden] gebleken dat [eiser] onderaannemers onbetaald liet. 5.7. Anders dan [gedaagden] menen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] geen beroep op de Beklamel-norm toekomt. De Beklamel-norm ziet op de aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap wanneer deze bij het aangaan van een overeenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. 5.8. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst tussen [gedaagden] en [bedrijf 1] al op 15 februari 2019 is gesloten. Gesteld noch gebleken is dat toen voor [eiser] voorzienbaar was dan wel had moeten zijn dat [bedrijf 1] de verplichtingen die zij op grond van de overeenkomst op zich nam, niet zou kunnen nakomen en dat [bedrijf 1] in dat geval geen verhaal zou bieden. [gedaagden] hebben in die overeenkomst afgesproken dat [bedrijf 1] een vrijstaande woning voor [gedaagden] zou realiseren tegen betaling van een (streef)bedrag van € 548.934,23 inclusief btw. Overwogen wordt dat dit de wezenlijke verbintenissen zijn die met het sluiten van deze overeenkomst tot stand zijn gekomen. Deze verbintenissen zijn onverkort in stand gebleven. Alleen over het betaalschema en de daaraan gekoppelde planning zijn nieuwe afspraken gemaakt (zie 3.1 tot en met 3.9). De rechtbank verwerpt het betoog van [gedaagden] dat met die nadere afspraken in februari/maart 2020 nieuwe verbintenissen zijn aangegaan, waarmee de peildatum voor de toetsing aan de Beklamel-norm dus naar een later moment is verschoven. De enkele omstandigheid dat er op ondergeschikte onderdelen nieuwe afspraken zijn gemaakt doet niet af aan het feit dat de overeenkomst tussen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [bedrijf 1] al in 2019 is aangegaan en dat het er om gaat of [eiser] toen aanleiding had om te denken dat [bedrijf 1] haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. Anderszins onrechtmatig handelen? 5.9. Subsidiair beroepen [gedaagden] zich op het anderszins als bestuurder onrechtmatig handelen. Zij menen dat [eiser] onbehoorlijk heeft gehandeld door – onder dreiging van het niet hervatten van de werkzaamheden en met een valse voorstelling van zaken en niet waargemaakte toezeggingen – betalingen van de facturen 9.8 en 9.9 af te dwingen. Volgens [gedaagden] wist dan wel had [eiser] behoren te weten dat [bedrijf 1] de aan deze facturen gekoppelde werkzaamheden niet meer (volledig of tijdig) zou kunnen (laten) uitvoeren.

De rechtbank 6.1. vernietigt het verstekvonnis, gewezen door de Rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem van 6 maart 2024, met zaak- en rolnummer C/05/431386 HA ZA 24-64; 6.2. wijst – opnieuw rechtdoende – de vorderingen van [gedaagden] af, 6.3. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten van € 4.066,96, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, 6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. de Kerpel-van de Poel en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2024. Coll: cl

3.19. Op 31 augustus 2020 heeft [eiser] aan [gedaagden] geschreven dat geen betaling is ontvangen en dat na intern overleg is besloten om de werkzaamheden op andere projecten boven het project van [gedaagden] te prioriteren. 3.20. In reactie hierop hebben [gedaagden] [eiser] bij e-mailbericht van 1 september 2020 voorgehouden welke werkzaamheden nog gedaan moeten worden. Zij hebben nogmaals betoogd dat de factuur voor fase 9.9 een koppeling met de opleverdatum heeft. Zij stellen daarom voor om af te spreken dat de woning uiterlijk 9 oktober zal worden opgeleverd en dat voor iedere dag dat na 9 oktober te laat wordt opgeleverd [gedaagden] een bedrag van € 100,00 mogen verrekenen. Als [eiser] met dit voorstel akkoord gaat, zal de factuur voor fase 9.9 direct worden betaald. 3.21. Diezelfde dag hebben partijen nog verder gecorrespondeerd. [eiser] heeft onder meer geschreven: (…) Ik ga akkoord met oplevering op vrijdag 9 oktober. (…) De overeenkomst beschrijft de situatie indien wij niet voldoen aan deze afspraak. (…) [gedaagden] hebben daarna geschreven: (…) Fijn dat 9 oktober dan staat. Hoewel wij graag wat druk op de ketel zouden willen houden, zullen we onze voorwaarde van de boeteclausule laten varen. In plaats daarvan stellen we dan voor dat je ons, zodra je [naam 1] hebt gesproken, de meer concrete planning stuurt waaruit duidelijk blijkt wanneer de resterende punten daadwerkelijk uitgevoerd zullen worden. Met name wil ik graag weten wanneer het installatiewerk door [bedrijf 2] uitgevoerd zal worden en wanneer de gietvloer en het sanitair erin komt. Zodra we die planning ontvangen hebben, zullen we gaan betalen en vertrouwen we op een juiste verdere voortgang. (…) [eiser] heeft vervolgens geschreven: (…) Ik heb de opleverdatum toegezegd. Daaraan hebben we de facturatie gekoppeld. Een detailplanning maken we vooral voor onszelf omdat deze nog wel eens veranderd. Die informatie delen we in de regel niet met klanten want dat schept alleen maar onduidelijkheid. (…) Ik wil graag verder kunnen zodat ik de vaart erop kan zetten. (…) 3.22. Bij e-mailbericht van 2 september 2020 hebben [gedaagden] daarop als volgt gereageerd: (…) Wij willen vooral graag verder en als financiën op dit moment de werkelijke oorzaak is voor niet direct door kunnen gaan, dan willen we dat graag van jou weten. Wij zijn best bereid alvast een deel over te maken, maar wij willen dan wel direct voortgang zien. Afhankelijk van de voortgang zou dan weer een deel betaald kunnen worden. Alles in redelijke verhouding. Mochten er leveranciers zijn die nog betalingen willen ontvangen voordat ze willen leveren bij ons, dan zouden we wellicht kunnen afspreken dat wij rechtstreekse betalingen aan die leveranciers doen en dit bedrag aftrekken van het nog verschuldigde. (…) 3.23. Op 3 september 2020 heeft [eiser] het volgende aan [gedaagde 1] geschreven: Ik denk dat ik er achter ben wat hier mis gaat. De factuur die jullie ontvangen hebben is geen opleverfactuur. Die volgt pas bij oplevering. Dit is een reguliere termijn factuur maar wel de laatste van die soort. Hierna volgt de slot termijn bij oplevering. Ik begreep ook al niet waarom jullie een opleverdatum perse wilde hebben in combinatie met de factuur. Dat is heel ongebruikelijk. Bij een slottermijn kan ik me dat voorstellen maar dit is dus een reguliere tussentermijn. Voor ons is dit dus een gewone normale situatie. Als facturen te lang open blijven staan dan komt er een punt dat we gaan stoppen. Deze factuur hebben we langere tijd open laten staan omdat we vertraging opliepen maar die is ingelopen en het een en ander is nu weer in verhouding tot elkaar. Graag zie ik daarom deze factuur dan ook zsm voldaan zodat we verder kunnen want hij staat nu te lang open. (…) 3.24. In reactie hierop hebben [gedaagden] diezelfde dag het volgende aan [eiser] gezonden: Hoe we de factuur nu verder ook noemen, de factuur impliceert in elk geval een bepaalde voortgang en stand van zaken in de bouw. Er is volgens ons € 22.661 meer betaald dan wat er aan werkzaamheden is uitgevoerd (…). Dit is de reden waarom wij zo terughoudend zijn en meer voortgang zouden willen zien. (…) Wij zijn bereid je per direct de helft van de factuur over te maken, te weten € 18.297,84, onder de voorwaarde dat je er nu vaart achter zet en dat dit voorschot exclusief wordt ingezet voor de afwerking van ons huis en met name voor het afwerken van de installaties door [bedrijf 2] . Zodra [bedrijf 2] geheel gereed is, en [bedrijf 1] klaar is met de berging, afwerking buitenzijde van het huis, de binnendeuren zijn geplaatst, zijn wij bereid per direct ook de tweede helft over te maken, weer onder de voorwaarden dan, dat hiermee de resterende punten worden afgemaakt. (…) Na jouw akkoord hierop zullen we per direct onze toezegging gestand doen. 3.25. [eiser] heeft niet ingestemd met dit voorstel. In zijn e-mailbericht van 3 september 2020 aan [gedaagden] is te lezen: (…) Bouwprojecten zijn kapitaalintensief en wij houden altijd vinger aan de pols zoals veel ondernemingen in de bouw moeten doen. Dat is heel normaal en soms vervelend. Echter het is juist uitstelgedrag (mede ook door corona) en trage betaling die erg nadelig werken voor bouwondernemingen omdat het steeds weer een beroep op onze interne reserves doet. Daartoe ben ik niet langer bereid. Hoe vervelend ook is stilleggen ook soms nodig vanwege een verschil van inzicht om te voorkomen dat het uit de pas gaat lopen. De een of de andere kant op. Het spijt me maar ik ga geen facturatie opknippen met allerlei nieuwe voorwaarden onder de dreiging van het niet voldoen van een factuur en om er later dan weer opnieuw achteraan te moeten gaan. Dan moet ik er voor kiezen om te werken aan projecten waarin deze aanvullende voorwaarden niet gesteld worden. Wij kunnen goed vooruit overal maar maken het liefste dit mooie huis nu snel en goed af. We zijn nu ook al weer (…) een week aan het mailen. Dat werkt voor ons zo niet goed en het belemmert de voortgang. De termijnen lopen eruit volgens schema en afspraak. Deze termijnen zijn een percentage van de hoofdsom zoals afgesproken. Soms loopt dat gedurende het project iets voor en iets achter de voortgang. In de regel komt dat goed uit en ik zie geen reden om nu per punt te gaan verantwoorden en budgetten toe te wijzen. (…) Tot slot. De oplevertermijn is bedoeld voor een stok achter de deur en ik ga dat niet breder trekken naar voorliggende termijnen. Ik hoop dat je dit begrijpt en hoop dat we de discussie hiermee kunnen sluiten en we de eindfase in kunnen gaan. Ik hoor voor morgenochtend of het een en ander helder is en de facturatie ingelopen wordt morgen. Dan kan ik morgen de volgende week gaan inplannen. 3.26. Hierop hebben [gedaagden] op 4 september 2020 als volgt gereageerd: (…) Je zou niet de eerste zijn die het in deze grillige tijden niet redt en wij hopen natuurlijk van harte dat zulks jouw bespaard zal blijven. Maar welke zekerheid hebben wij? Het steekt ons dat je aangeeft dat je overal goed vooruit kunt en ons het gevoel geeft dat dat bij ons niet zou kunnen omdat wij lastig doen met betalen. Wij proberen dit echt op een hele nette en correct manier met je te regelen en af te spreken en willen daar ook echt wel wat risico nemen. Betaling vragen van de volledig factuur zonder ons ook maar enige zekerheid te bieden en mist naar ons idee een redelijke grondslag. Wij kunnen ons niet voorstellen dat jij eraan twijfelt of we wel kunnen betalen, want daar zit zeker geen probleem.

Bovendien was de facturatie ook niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:767 BW, namelijk facturatie naar rato van voortgang van het werk, aldus [gedaagden] . 5.10. [eiser] betwist dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen en dat hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hij betwist dat hij betalingen heeft afgedwongen. Het betaalschema was volgens hem in lijn met de voortgang van de bouw. Verder weerspreekt hij dat de continuïteit van [bedrijf 1] al vanaf maart 2020 in gevaar was. Ondanks alle uitdagingen die de coronaperiode met zich mee bracht, voert [eiser] aan dat hij telkens heeft geprobeerd om de continuïteit van [bedrijf 1] te waarborgen, onder meer door tijdens de bouwvak in 2020 door te blijven werken. Hij betoogt dat [bedrijf 1] pas vanaf medio september 2020 uit haar liquiditeit begon te lopen. Het personeel is in de maand september 2020 ook nog betaald. Pas vanaf oktober 2020 is de situatie voor [bedrijf 1] onomkeerbaar geworden. De leveranties stagneerden en er kon minder worden gewerkt, mede doordat facturen van opdrachtgevers niet of veel te laat werden betaald. Vanaf dat moment is [bedrijf 1] / [eiser] ook geen nieuwe verplichtingen meer aangegaan, aldus [eiser] . 5.11. Als overwogen onder 5.5 kan de betrokken bestuurder voor schade van een schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt kan, naast het hiervoor behandelde geval van strijd met de Beklamel-norm, ook sprake zijn bij frustratie van betaling en verhaal. Dat is in dit geval niet gesteld of gebleken. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. 5.12. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en/of dat hem als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bovendien is niet gebleken dat [eiser] ten tijde van het ontvangen van de door [gedaagden] verrichte betalingen wist dan wel had moeten weten dat [bedrijf 1] het niet zou redden en dat deze betalingen in een bodemloze put zouden komen te vallen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 5.13. De factuur voor fase 9.8 is op 16 maart 2020 door [bedrijf 1] aan [gedaagden] gezonden. [gedaagden] hebben deze factuur op 21 maart 2020 voldaan. Anders dan [gedaagden] betogen, biedt het dossier geen aanknopingspunten dat in maart 2020 voor [eiser] voorzienbaar was dan wel had moeten zijn dat [bedrijf 1] zijn contractuele verplichtingen richting [gedaagden] niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou kunnen bieden. Niet ter discussie staat dat [bedrijf 1] nadien nog aan de woning heeft doorgewerkt en dit volgt ook uit de stellingen die [gedaagden] zelf innemen. In de conclusie van antwoord stellen zij immers dat medio februari 2020 een bedrag van € 167.000,00 teveel zou zijn betaald als gekeken werd naar de stand van het werk op dat moment en dat dit begin september 2020 nog een bedrag van € 22.661,00 was. Bovendien blijkt uit de e-mailwisseling tussen partijen dat [gedaagden] akkoord zijn gegaan met het door [eiser] aangepaste betaalschema (zie 3.9), dat daarin facturering van fase 9.8 in maart 2020 was opgenomen, en dat [gedaagden] vervolgens, na uitleg van [eiser] , akkoord zijn gegaan met betaling van die factuur (zie 3.14). Daar is naar het oordeel van de rechtbank geen dwang aan te pas gekomen. Ook hun stelling dat [eiser] daarbij een valse voorstelling van zaken heeft gegeven, hebben [gedaagden] onvoldoende onderbouwd en geconcretiseerd. 5.14. Voor de factuur voor fase 9.9 geldt eigenlijk hetzelfde. [gedaagden] stellen dat zij er op hebben vertrouwd dat het door hen op 7 september 2020 betaalde bedrag aan het afbouwen van hun woning zou worden besteed, maar niet gebleken is waar dit vertrouwen op is gebaseerd. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling uiteengezet dat hij nimmer heeft toegezegd dat het geld alleen voor de woning van [gedaagden] zou worden gebruikt. De rechtbank stelt vast dat deze verklaring van [eiser] overeenstemt met hetgeen hij [gedaagde 1] en [eiser] begin september 2020 heeft voorgehouden (zie de overwegingen 3.23 tot en met 3.26). Op het voorstel van [gedaagden] om het door hen te betalen bedrag exclusief aan hun woning te besteden reageert [eiser] als volgt: “(…) De termijnen lopen eruit volgens schema en afspraak. Deze termijnen zijn een percentage van de hoofdsom zoals afgesproken. Soms loopt dat gedurende het project iets voor en iets achter de voortgang. In de regel komt dat goed uit en ik zie geen reden om nu per punt te gaan verantwoorden en budgetten toe te wijzen (…)” Overwogen wordt dat [eiser] deze mededeling heeft gedaan voordat [gedaagden] tot betaling van de factuur voor fase 9.9 overgingen. [gedaagden] waren dus voordat zij betaalden ervan op de hoogte dat [bedrijf 1] een door hen te betalen bedrag niet (alleen) voor de afwerking van hun woning zou gebruiken. Dat [gedaagden] zich hiervan bewust waren en desondanks het risico hebben genomen, volgt uit het e-mailbericht van 4 september 2020 waarin staat (overweging 3.26): “(…) De voorwaarden die wij aan ons voorstel hebben verbonden zijn niet zo onredelijk, hoewel jij dat blijkbaar wel zo ervaart. Wij zijn bang dat er niet geleverd zal worden en om die reden stelden wij de voorwaarde dat betalingen aan ons project besteed dienen te worden. Is dat zo onredelijk? Wij zullen betalen. (…)”. Ook ten aanzien van deze factuur zijn [gedaagden] dus vrijwillig over gegaan tot betaling. Voor de stelling dat de betaling op onrechtmatige wijze, al dan niet door het geven van een vals voorstelling van zaken, is afgedwongen hebben [gedaagden] in het licht van de vaststaande feiten te weinig aangedragen. 5.15. Dat [gedaagden] meer hebben betaald dan waartoe zij op grond van artikel 7:767 BW jegens [bedrijf 1] verplicht waren, levert niet zonder meer een onrechtmatige daad én een persoonlijk ernstig verwijt van [eiser] op. In dit geval geldt dat er overeenstemming was over het betaalschema en dat [eiser] [gedaagden] heeft uitgelegd waarom [bedrijf 1] factureerde zoals zij dat deed. [eiser] heeft hen ook laten weten niet akkoord te gaan met de eis dat de betalingen exclusief voor werk bij [gedaagden] zoden worden gebruikt, waarmee [gedaagden] , terwijl zij op de hoogte waren van de vorderingen op de bouw, akkoord zijn gegaan. Het enkele feit dat meer is betaald dan dat er is afgebouwd, rechtvaardigt – mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – dan ook niet de conclusie dat [eiser] als bestuurder van [bedrijf 1] een ernstig verwijt treft. Voor zover [gedaagden] betogen dat in ieder geval de ontvangst van de betaling van de factuur voor fase 9.9 onrechtmatig is geweest omdat het toen al te slecht ging met [bedrijf 1] en zij haar onderaannemers niet meer kon betalen, overweegt de rechtbank dat ook op grond van deze stelling geen onrechtmatig handelen van [eiser] kan worden aangenomen. Nog afgezien van het voorgaande en van het feit dat de factuur voor fase 9.9 al in juli 2020 was gestuurd, geldt dat [gedaagden] in het licht van het verweer van [eiser] onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat toen partijen begin september 2020 correspondeerden over betaling van die factuur, waarna [gedaagden] op 7 september 2020 tot betaling daarvan zijn overgegaan, zodanig duidelijk was dat het faillissement van [bedrijf 1] zou volgen dat [eiser] als redelijk handelend bestuurder van [bedrijf 1] dit geld niet meer had mogen aannemen. Onweersproken gesteld is dat [bedrijf 1] haar personeel in september 2020 nog salaris heeft betaald en dat geprobeerd is om de lopende projecten van [bedrijf 1] bij andere bouwbedrijven onder te brengen.

De voorwaarden die wij aan ons voorstel hebben verbonden zijn niet zo onredelijk, hoewel jij dat blijkbaar wel zo ervaart. Wij zijn bang dat er niet geleverd zal worden en om die reden stelden wij de voorwaarde dat betalingen aan ons project besteed dienen te worden. Is dat zo onredelijk? Wij zullen betalen. Wij willen gewoon dat je er vaart achter zet en daarom zullen wij je tegemoet komen en jou het hele factuurbedrag betalen, zodat ons huis 9 oktober opgeleverd kan worden. We doen dit niet omdat we niet meer denken in ons recht te staan, maar enkel en alleen om vooruit te komen en besloten hebben jou de kans te bieden je toezeggingen waar te maken. Door dit te doen nemen wij het risico geheel voor onze rekening en geven wij jou het vertrouwen dat het goed gaat komen. Wij gaan er dan ook vanuit dat we de komende weken kunnen zien dat je er alles aan doet om ons dat vertrouwen te geven dat die 9 oktober gehaald zal worden. Zodra je met [naam 1] hebt gesproken zouden wij uiteraard graag de verdere planning ontvangen. Daar hoeft nu in elk geval niet op gewacht te worden. (…) 3.27. [eiser] heeft vervolgens op 4 september 2020 het volgende geantwoord: Ik zal er zorg voor dragen. (…) We zullen hard werken aan jullie project en het voortgang geven. Ik zie de verdere afhandeling graag spoedig tegemoet. 3.28. Op 7 september 2020 hebben [gedaagden] de factuur voor fase 9.9 betaald. 3.29. Op 11 september 2020 heeft [bedrijf 2] (een onderaannemer van [bedrijf 1] ) aan [eiser] geschreven dat zij de installatiewerkzaamheden voor de woning van [gedaagden] willen verrichten, maar dat [bedrijf 1] dan eerst de facturen dient te voldoen. 3.30. Medio september 2020 hebben [gedaagden] een rechtsbijstandverlener van Achmea, [naam 2] , ingeschakeld. Bij e-mailbericht van 14 september 2020 heeft [naam 2] aan [eiser] geschreven dat er geen tot weinig voortgang is op de bouw en dat [gedaagden] behoefte hebben aan duidelijkheid en zekerheid. Daarbij is opgemerkt dat [gedaagden] ervan op de hoogte zijn dat [bedrijf 2] op betaling van [bedrijf 1] wacht en dat zij daarom de planning tot en met 9 oktober 2020 wensen te ontvangen. 3.31. Omdat er geen concrete planning door [bedrijf 1] wordt gezonden, heeft [naam 2] [bedrijf 1] op 24 september 2020 op voorhand aansprakelijk gesteld voor alle extra te ontstane vertraging en de daarmee gepaard gaande schade. 3.32. Dezelfde dag heeft [eiser] in reactie daarop geschreven dat [bedrijf 1] volop met werkzaamheden aan de woning van [gedaagden] bezig is en dat [bedrijf 1] haar best doet om de woning zo spoedig mogelijk af te ronden. 3.33. Op 25 september 2020 heeft een bouwoverleg plaatsgevonden tussen de bouwopzichter van [bedrijf 1] , de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), en [gedaagden] . In het verslag daarvan, dat door [gedaagde 1] is opgesteld, is te lezen dat in de week van 18 tot en met 25 september 2020 geen noemenswaardige voortgang is geboekt en dat alle werkzaamheden die door onderaannemers moeten worden uitgevoerd niet zijn ingepland en dat alle materialen die nodig zijn voor de voortgang niet zijn besteld. 3.34. Op 30 september 2020 heeft [naam 2] [eiser] een persoonlijke aansprakelijkstelling als bestuurder van [bedrijf 1] gezonden, voor het geval [bedrijf 1] failliet zou gaan. 3.35. Op 2 oktober 2020 heeft [eiser] aan [naam 2] bevestigd dat oplevering op 9 oktober 2020 kan plaatsvinden, zij het met enkele relevante opleverpunten. Verder heeft [eiser] de aansprakelijkstellingen van de hand gewezen. 3.36. Op 6 oktober 2020 heeft [bedrijf 2] aan [gedaagde 1] bevestigd dat er geen betalingen door [bedrijf 1] zijn verricht en dat er ook geen contact (meer) tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is geweest. 3.37. Naar aanleiding van dit bericht heeft [naam 2] [eiser] op 7 oktober 2020 geschreven dat [gedaagden] wensen dat de woning op 9 oktober 2020 wordt opgeleverd en dat [gedaagden] onder meer het recht voorbehouden om aanspraak te maken op de vergoeding van (vertragings)schade. 3.38. Bij e-mailbericht van 8 oktober 2020 heeft [eiser] onder meer gemaild dat de woning op 9 oktober 2020 zal worden opgeleverd en dat [bedrijf 1] met verschillende partijen in contact staat om de werkzaamheden aan de woning zo spoedig mogelijk af te ronden. 3.39. Op 9 oktober 2020 heeft [naam 1] namens [bedrijf 1] de woning aan [gedaagden] opgeleverd. Namens [gedaagden] is een bouwkundige van Vereniging Eigen Huis bij de oplevering aanwezig geweest om een rapport Opleveringskeuring op te stellen (hierna te noemen: het opleverrapport). 3.40. Bij e-mailbericht van 12 oktober 2020 heeft [naam 2] het opleverrapport aan [eiser] gezonden en is [bedrijf 1] de gelegenheid geboden om de daarin genoemde opleverpunten uiterlijk 6 november 2020 af te ronden. 3.41. Op 16 oktober 2020 heeft [eiser] inhoudelijk gereageerd op het opleverrapport en gemeld dat hij zich zal buigen over de planning met betrekking tot de afwerking van de openstaande punten. 3.42. Omdat er geen reactie meer vanuit [bedrijf 1] volgde, heeft de advocaat van [gedaagden] op 6 november 2020 de overeenkomst van 15 februari 2019 ontbonden en [eiser] uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de opname van het werk door [bedrijf 3] Daarnaast heeft de advocaat van [gedaagden] [eiser] als bestuurder van [bedrijf 1] nogmaals persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade die [gedaagden] (zullen) lijden. 3.43. Op 6 november 2020 heeft [bedrijf 3] de stand van het werk opgenomen en een overzicht gemaakt van de gebreken aan de woning. [eiser] is niet bij die opname aanwezig geweest. 3.44. Op 8 december 2020 is [bedrijf 1] failliet verklaard. [gedaagden] hebben op 23 december 2020 een vordering bij de curator ingediend. 3.45. Uit een door [gedaagden] overgelegd faillissementsverslag blijkt i) dat de curator van mening was dat sprake was van onbehoorlijk bestuur door [eiser] omdat de administratieplicht en deponeringsplicht zouden zijn geschonden, ii) dat [eiser] dit als bestuurder van [bedrijf 1] betwistte en iii) dat vervolgens (om pragmatische redenen) een schikking is getroffen, waarbij is afgesproken dat de curator het rechtmatigheidsonderzoek zou staken als [eiser] een bedrag van € 22.400,00 zou betalen. Er is vervolgens uitvoering aan deze schikking gegeven, waarna het faillissement op 14 mei 2024 wegens gebrek aan baten is opgeheven. 3.46. Gedurende de looptijd van het faillissement heeft de advocaat van [gedaagden] [eiser] op 17 juli 2023 wederom als bestuurder van [bedrijf 1] aansprakelijk gesteld, voor een bedrag van € 36.595,69.