ECLI:NL:RBGEL:2024:9140

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/430483 / HA ZA 24-24 / 115 / 1854 Vonnis van 18 december 2024 in de zaak van [eiser] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , eiser, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. M.A. Oostendorp, tegen 1 [gedaagde 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats] ,3. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats] , gedaagden, hierna afzonderlijk te noemen: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , hierna samen te noemen: de bestuurders, advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 april 2024; - de conclusie van antwoord met producties 1 tot 28; - het tussenvonnis van 3 juli 2024 waarbij de mondelinge behandeling is bepaald; - de mondelinge behandeling van 8 november 2024, waarvan verkort proces-verbaal is opgemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Waar de zaak over gaat 2.1. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn indirect bestuurder en aandeelhouder geweest van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ); [gedaagde 2] via [gedaagde 1] en [gedaagde 3] via [bedrijf 2] . Op 14 juni 2021 is [bedrijf 1] op eigen aangifte failliet verklaard. De curator stelt dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit handelen een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De curator houdt hen hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. Daarnaast stelt de curator afzonderlijke vorderingen in op grond selectieve betalingen in het zicht van faillissement en een ontoelaatbare vermindering van de nominale waarde van de aandelen met een terugbetaling op de aandelen (‘de kapitaalvermindering’). De bestuurders betwisten de verwijten die de curator hen maakt. 2.2. De rechtbank zal de curator ten aanzien van de kapitaalvermindering in het gelijk stellen en ten aanzien van de andere verwijten in het ongelijk stellen. Dit licht de rechtbank hierna toe.

3.1. Sinds 2014 verleende [bedrijf 1] ambulante zorg en begeleiding aan jongeren vanaf 18 jaar met een beperking. De zorg aan cliënten met een Wlz-indicatie werd betaald door verzekeraars. De zorg aan cliënten met een Wmo-indicatie werd door gemeenten betaald. [bedrijf 1] verleende zorg op verschillende locaties in de omgeving van Arnhem. 3.2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] waren via hun persoonlijke holdings, [gedaagde 1] en [bedrijf 2] , indirect bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] . Zij hielden ieder 50% van de aandelen. [gedaagde 1] is tot 20 november 2020 bestuurder geweest. [bedrijf 2] is bestuurder geweest tot en met de datum van het faillissement van [bedrijf 1] . Daarnaast werkten [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in loondienst van [bedrijf 1] . 3.3. Naast [bedrijf 1] hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in 2016 [bedrijf 3] opgericht (hierna: [bedrijf 3] ). Bestuurder en aandeelhouder waren [gedaagde 1] en [bedrijf 2] . [bedrijf 3] heeft in maart 2016 een pand in Velp aangekocht voor een bedrag van € 220.000,00. Voor deze koop is [bedrijf 3] met Rabobank een geldlening aangegaan voor een bedrag van € 250.000,00. [bedrijf 1] heeft zich als medekredietnemer tegenover Rabobank hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van deze geldlening en heeft een pandrecht op haar inventaris verstrekt. Vervolgens heeft [bedrijf 1] dit pand van [bedrijf 3] gehuurd. 3.4. [bedrijf 1] was over de jaren 2016 tot en met 2020 verlieslijdend, met uitzondering van 2017. 3.5. [bedrijf 1] is in de periode 2014 tot en met 2021 verschillende keren geconfronteerd met (rechtmatigheids)onderzoeken van verzekeraars en gemeenten. Menzis 2014 3.6. Na een conceptcontrolememorandum en een reactie daarop van [bedrijf 1] , heeft Menzis bij brief van 9 november 2015 een definitief controlememorandum toegezonden aan [bedrijf 1] . Daarin concludeert Menzis dat uit onderzoek is gebleken dat zij ten aanzien van de door [bedrijf 1] in 2014 gedeclareerde en verleende zorg een terugvordering heeft ad € 138.599,00. Na verrekening resteerde volgens Menzis een te betalen bedrag van € 109.101,00. Deze terugvordering is gebaseerd op de volgende bevindingen in het controlememorandum: “2014: 1. Aansluiting tussen AW319 en de registratie van [bedrijf 1] : hierbij is meer gedeclareerd in de AW319 dan in de administratie van [bedrijf 1] . Het verschil is als onrechtmatig gekwalificeerd. 2. Directie-uren: van deze uren is niet vast te stellen dat deze feitelijk zijn geleverd en ze zijn derhalve als onrechtmatig gekwalificeerd. 3. Nachtwacht-uren: vastgesteld middels loonstroken dat de uren feitelijk zijn geleverd, echter is 1 medewerker 3 maanden niet werkzaam geweest, terwijl hiervoor wel uren zijn gedeclareerd en deze zijn derhalve als onrechtmatig gekwalificeerd. De wijze van declareren is niet toegestaan. Verder is niet vast te stellen hoeveel uren wel face-to-face zorg is geleverd, waardoor derhalve alle uren als onrechtmatig worden gekwalificeerd. 4. Dossiercontrole: geen bijzonderheden geconstateerd waardoor hiermee is vastgesteld dat de zorg daadwerkelijk is geleverd voor wat betreft het reguliere verzorgend personeel (dus uitgezonderd directie- en nachtwacht-uren). 5. Aansluiting CAK: Een verschil van 14 uur tussen CAK en AW319. Hierbij is meer gedeclareerd in de AW319 dan bij het CAK is aangeleverd. De minuten dienen gecorrigeerd te worden bij het CAK of Zorgkantoor. 6. ZZP-ers: op de specificaties van de facturen staan minder uren geleverd dan zijn gedeclareerd in de AW319, deze uren zijn derhalve als onrechtmatig gedeclareerd.” 3.7. Vervolgens hebben [bedrijf 1] en Menzis gecorrespondeerd over de juistheid van het controlememorandum en de vordering van Menzis. Vanaf medio 2018 speelde tegelijkertijd met deze discussie een inschrijving van [bedrijf 1] om zorg op basis van de Wlz van Menzis gegund te krijgen voor de periode januari 2019 tot en met december 2023. Menzis wilde de zorg voor deze periode alleen aan [bedrijf 1] gunnen indien [bedrijf 1] de toen nog openstaande vordering van € 105.000,00 volledig zou betalen. Met deze voorwaarde heeft [bedrijf 1] ingestemd. De zorg is vervolgens door Menzis aan [bedrijf 1] gegund. Menzis en [bedrijf 1] zijn een betalingsregeling overeengekomen. Het bedrag is door [bedrijf 1] aan Menzis terugbetaald door verrekening met facturen van [bedrijf 1] voor geleverde zorg in 2019 en 2020. Menzis 2016 3.8. In april 2016 heeft Menzis een verkennend onderzoek gedaan naar de gefactureerde en de werkelijk geleverde zorg in het kader van PGB-bestedingen door [bedrijf 1] . Het onderzoek betrof de periode januari 2014 tot en met mei 2016. Menzis heeft dossiers onderzocht en vragen aan [bedrijf 1] gesteld. Menzis constateerde – samengevat – dat met name in de beginperiode van [bedrijf 1] een ondeugdelijke administratie is gevoerd, dat de directie van [bedrijf 1] onvoldoende kennis heeft vergaard met betrekking tot de toepasselijke regelingen en dat door het ontbreken van urenregistraties het niet mogelijk is om te verifiëren dat de gefactureerde uren overeenkomen met de geleverde uren. Uit gesprekken met de directie, medewerkers en budgethouders blijkt echter dat de organisatie de intentie heeft om goede zorg te leveren, coöperatief is en de wil heeft om te werken aan een gedegen en betrouwbare organisatiestructuur. Verder is er vanaf januari 2016 een geautomatiseerde administratie. Daarom heeft Menzis het onderzoek gesloten. VGZ 3.9. In september 2017 heeft VGZ een rechtmatigheidsonderzoek uitgevoerd naar [bedrijf 1] . Volgens VGZ heeft [bedrijf 1] een standaard etmaaltarief gedeclareerd voor budgethouders die thuis woonden, terwijl [bedrijf 1] uitsluitend het aantal uren dat daadwerkelijk aan zorg was geleverd mocht declareren. Daarnaast had [bedrijf 1] volgens VGZ meer zorguren gedeclareerd dan in werkelijkheid waren geleverd. VGZ vorderde naar aanleiding van dat onderzoek een bedrag van € 150.000,00 terug en besloot dat [bedrijf 1] geen cliënten van VGZ meer mocht bedienen. 3.10. VGZ is in augustus 2019 een procedure tegen [bedrijf 1] gestart. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben VGZ en [bedrijf 1] een schikking getroffen inhoudende dat [bedrijf 1] € 80.000,00 in maandelijkse termijnen van ongeveer € 3.000,00 diende te voldoen aan VGZ. Gemeente Arnhem/ [bedrijf 4] 3.11. ( [bedrijf 4] ) is een samenwerkingsverband van 11 gemeenten op het gebied van het sociaal domein. Arnhem is een deelnemende gemeente. 3.12. [bedrijf 1] heeft in opdracht van gemeente Arnhem en/of [bedrijf 4] van mei 2018 tot en met december 2020 op basis van de Wmo zorg aan cliënten verleend. 3.13. In 2020 heeft [bedrijf 1] zich ingeschreven om ook over de periode juli 2020-2023 op basis van de Wmo de zorgvorm ‘Beschermd wonen’ te mogen verlenen. Daaronder valt ‘Intramuraal beschermd wonen Basis’, ‘Groepswonen met intensieve begeleiding’ en ‘Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding’. 3.14. [bedrijf 4] heeft in reactie op deze inschrijving bij brief van 29 juni 2020 een onderzoek aangekondigd naar [bedrijf 1] . Op basis van de inschrijving heeft [bedrijf 4] vastgesteld dat voor geen van de medewerkers een verklaring omtrent gedrag met het juiste screeningsprofiel aanwezig was en dat [bedrijf 1] excessief hoge kosten/uitkeringen aan aandeelhouders, managers en bestuurders opvoerde/betaalde. Daarop heeft [bedrijf 4] de kwalificatie van de inschrijving opgeschort.

4.1. De curator vordert dat de rechtbank: [gedaagde 3] veroordeelt tot betaling van € 37.150,02 in verband met de kapitaalvermindering, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 oktober 2022; [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 39.014,99 in verband met de kapitaalvermindering, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 oktober 2022; de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 7.125,00 in verband met de vernietiging van rechtshandelingen die ten grondslag hebben gelegen aan de huurbetalingen aan [bedrijf 3] en [gedaagde 3] aanvullend te veroordelen tot betaling van € 21.375,00 in verband met voornoemde vernietiging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dagvaarding; de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het overige tekort in het faillissement, te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten; de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 550.000.00, bij wijze van voorschot op de betaling waartoe de bestuurders op grond van de hiervoor onder vier vermelde vordering zullen zijn gehouden; de bestuurders hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. De curator stelt dat de bestuurders aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement omdat zij [bedrijf 1] onbehoorlijk hebben bestuurd en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarnaast is sprake van paulianeuze handelingen en selectieve betalingen door de bestuurders en handelen in strijd met artikel 2:216 BW en de statuten. 4.3. De bestuurders voeren verweer. De bestuurders concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.1. De rechtbank beoordeelt de vorderingen van de curator aan de hand van de drie door de curator aan de bestuurders gemaakte verwijten.

5.2. Volgens de curator zijn er in de periode 2014 tot en met 2020 tussen [bedrijf 1] en haar opdrachtgevers geschillen ontstaan, omdat de administratie van [bedrijf 1] niet op orde was of op onjuiste wijze werd gedeclareerd. Hoewel de bestuurders altijd hebben betwist dat zij fouten hebben gemaakt, hebben deze geschillen wel geleid tot hoge terugvorderingen, het mislopen van nieuwe contracten met opdrachtgevers en hoge juridische kosten. Dit heeft een aanzienlijke druk gelegd op de liquiditeit van de onderneming, aldus de curator, hetgeen vervolgens ertoe heeft geleid dat [bedrijf 1] failliet is gegaan. Volgens de curator heeft [gedaagde 3] dit ook erkend in zijn verklaring bij de faillissementsaanvraag. Daarnaast hebben de bestuurders in strijd gehandeld met de wettelijke zorgplicht die voor bestuurders van zorginstellingen geldt (7:453 BW). Daarom zijn de bestuurders op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort, inclusief faillissementskosten. 5.3. Concreet verwijt de curator de bestuurders van [bedrijf 1] : i. dat zij na de problemen in 2014 tot en met 2018 onvoldoende doeltreffende maatregelen hebben getroffen om te voorkomen dat [bedrijf 1] geconfronteerd bleef met geschillen met opdrachtgevers. De bestuurders zijn altijd blijven ontkennen dat [bedrijf 1] fouten had gemaakt, terwijl vaststaat dat: a. [bedrijf 1] een besluit van Menzis tot terugvordering van € 138.599,00 niet heeft aangevochten, maar dit bedrag heeft terugbetaald; b. [bedrijf 1] in 2017 geen cliënten van VGZ meer mocht bedienen waardoor zij inkomsten misliep; c. [bedrijf 1] met VGZ een schikking heeft getroffen om een procesrisico te vermijden, op grond waarvan zij maandelijks € 80.000,00 in termijnen van € 3.000,00 moest terugbetalen; d. [bedrijf 1] in verband met deze geschillen aanzienlijke advieskosten heeft moeten maken (over de jaren 2016 tot en met 2020 gemiddeld € 47.000,00 per jaar); dat zij afspraken met [bedrijf 5] onvoldoende heeft vastgelegd en vooraf geen toestemming heeft gevraagd van Menzis voor de gekozen constructie van onderaanneming door [bedrijf 5] . Dit heeft geleid tot de beslagleggingen door [bedrijf 5] . dat zij niet de vanzelfsprekende soberheid hebben betracht als het gaat om hun beloning, waardoor de inschrijving voor intramurale zorg over 2020-2023 is opgeschort en hiervoor uiteindelijk geen overeenkomst is gesloten wegens onvoldoende gekwalificeerd personeel. Dit heeft vervolgens geleid tot een rechtmatigheidsonderzoek over eerdere jaren, een terugvordering van de gemeente/ [bedrijf 4] van € 242.000,00 en een betaalstop; dat zij in zijn algemeenheid onvoldoende kennis hadden en onvoldoende zorgvuldigheid in acht hebben genomen bij het begrijpen en toepassen van de toepasselijke wetten, regels en voorwaarden die aan de zorginstelling werden gesteld. 5.4. De bestuurders betwisten de juistheid van de terugvorderingen van de opdrachtgevers. Hoewel ze in retroperspectief wellicht op aspecten anders hadden moeten handelen of tot een andere besluitvorming hadden moeten komen, hebben ze zich met ziel en zaligheid ingezet en hun taak behoorlijk vervuld, aldus de bestuurders. Verder wijzen de bestuurders op de grilligheid en complexiteit van het zorglandschap. 5.5. De rechtbank is van oordeel dat de bestuurders hun taak als bestuurder van [bedrijf 1] niet kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. (i) onvoldoende doeltreffende maatregelen om geschillen te voorkomen 5.6. Het faillissement van [bedrijf 1] is uitgesproken op 14 juni 2021. De curator dient zijn vordering daarom te baseren op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode tussen 14 juni 2018 en 14 juni 2021. Een deel van de geschillen met opdrachtgevers heeft zich echter voorgedaan in de periode vóór 14 juni 2018. Het gaat om de rechtmatigheidsonderzoeken van Menzis in 2014 en 2016 en het geschil met VGZ in 2017. Uitgangspunt is dat de curator zijn vordering uit artikel 2:248 BW niet op basis van deze geschillen kan instellen (artikel 2:248 lid 6 BW). 5.7. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling verduidelijkt dat deze geschillen voor zijn vordering relevant zijn, omdat zij duiden op een patroon van onvoldoende kennis en kunde. De bestuurders hebben onvoldoende doeltreffende maatregelen genomen om dit patroon te doorbreken en zodoende zijn in de relevante periode vanaf 14 juni 2018 weer nieuwe geschillen met opdrachtgevers ontstaan. De rechtbank begrijpt dat het hierbij gaat om het geschil met de gemeente/ [bedrijf 4] . 5.8. Naar het oordeel van de rechtbank bestaan er onvoldoende gelijkenissen tussen de geschillen voorafgaand aan 14 juni 2018 en de geschillen na 14 juni 2018 om op basis daarvan te kunnen concluderen dat er een patroon bestaat in het handelen van de bestuurders, wat de bestuurders nu in het kader van een vordering uit artikel 2:248 BW kan worden tegengeworpen. 5.9. De eerdere geschillen met Menzis en VGZ betroffen de wijze waarop [bedrijf 1] zorg had gedeclareerd en de tarieven die zij daarvoor in rekening had gebracht. Daarnaast was de administratie van [bedrijf 1] in de beginfase onvoldoende op orde, waardoor zorgverzekeraars niet konden controleren of gedeclareerde zorg ook daadwerkelijk was verleend. Daarop heeft [bedrijf 1] haar administratie geautomatiseerd, zo blijkt uit het rapport van Menzis uit 2016 (hiervoor onder 3.8). 5.10.

5.11. Door de discussie tussen de bestuurders en de gemeente/ [bedrijf 4] staat niet vast of [bedrijf 1] in de periode 2018 tot 2020 inclusief het ingeleende personeel onvoldoende gekwalificeerd personeel had om te voldoen aan de voorgeschreven (24-uurs) bereikbaar- en beschikbaarheidseisen en of de administratie van [bedrijf 1] ten aanzien van het ingeleende personeel onvoldoende op orde was. Daarom kan op basis van het geschil met de gemeente/ [bedrijf 4] geen patroon van onvoldoende kennis en kunde worden vastgesteld. Bovendien heeft het geschil met de gemeente/ [bedrijf 4] een andere oorzaak dan de eerdere geschillen met Menzis en VGZ. De eerdere oorzaak van de geschillen met Menzis en VGZ, namelijk de wijze waarop [bedrijf 1] zorg had gedeclareerd en had geadministreerd, lijkt te zijn opgelost doordat [bedrijf 1] dit deel van haar administratie vanaf januari 2016 automatiseerde. Onder deze omstandigheden heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de bestuurders na de geschillen met Menzis en VGZ in 2014 tot en met 2017 onvoldoende doeltreffende maatregelen hebben genomen om te voorkomen dat [bedrijf 1] geconfronteerd werd met nieuwe geschillen met opdrachtgevers. (ii) onvoldoende afspraken vastgelegd met [bedrijf 5] 5.12. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde 1] op 20 november 2020 als bestuurder van [bedrijf 1] in het handelsregister is uitgeschreven (zie onder 3.2 hiervoor). Het geschil met [bedrijf 5] is daarna ontstaan. Daarom zal de rechtbank dit geschil uitsluitend beoordelen in het kader van de vorderingen van de curator op [gedaagde 3] . 5.13. Bij de beoordeling van het handelen van [gedaagde 3] ten aanzien van [bedrijf 5] , bestaat het risico op hindsight bias. Achteraf is bekend geworden dat het niet vastleggen van duidelijke afspraken met [bedrijf 5] ertoe heeft geleid, of althans eraan heeft bijgedragen, dat het geschil met [bedrijf 5] is ontstaan en [bedrijf 5] meerdere beslagen heeft gelegd. Hoewel het de nadrukkelijke voorkeur verdient dat een bestuurder voorafgaand aan een dergelijke samenwerking duidelijke afspraken vastlegt – juist om voor zover mogelijk discussie over die afspraken achteraf te voorkomen –, leidt het niet vastleggen van afspraken niet altijd tot een geschil. Ook het omgekeerde is waar, namelijk dat het wel vastleggen van afspraken een geschil niet altijd kan voorkomen. De rechtbank dient te beoordelen wat [gedaagde 3] voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. 5.14. De rechtbank is van oordeel dat het onder de gegeven omstandigheden niet kennelijk onbehoorlijk was dat [gedaagde 3] op het moment van het overplaatsen van de cliënten geen geschil met [bedrijf 5] voorzag en ervan uitging dat de betaling van de door [bedrijf 5] geleverde zorg zich ook zonder schriftelijke afspraken zou uitwijzen. Daarvoor acht de rechtbank van belang dat er op het moment van het overplaatsen van de cliënten een goede verstandhouding bestond tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 5] . Er werd reëel gesproken over een overname van [bedrijf 1] door [bedrijf 5] of over een andersoortige samenwerking tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 5] waarbij zij overheadkosten zouden delen. Verder heeft [gedaagde 3] aangevoerd dat hij met de aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 5] een concepthoofd-onderaannemersovereenkomst heeft opgesteld, waarin de financiering van de geboden zorg conform de regels van Menzis werd geregeld. Echter, nadat de cliënten waren overgeplaatst, zijn de gesprekken over een overname van [bedrijf 1] door [bedrijf 5] gestaakt en zijn de verhoudingen tussen de partijen verslechterd. [bedrijf 5] heeft zich vervolgens op een ander standpunt gesteld ten aanzien van de betaling van de zorglevering door [bedrijf 5] , namelijk dat de kosten voor huisvesting en zorg op basis van een volledig zzp-tarief werden doorberekend. Een standpunt waar [bedrijf 1] het, volgens Menzis, terecht niet mee eens was (zie onder 3.22 hiervoor). Dit heeft de curator niet weersproken. Ook acht de rechtbank het begrijpelijk dat [gedaagde 3] na het opzeggen van de huur door de verhuurder de prioriteit heeft gelegd bij het onderbrengen van de zorgbehoevende cliënten in plaats van schriftelijke vastlegging van afspraken met [bedrijf 5] . De rechtbank is van oordeel dat het handelen van [gedaagde 3] ten aanzien van [bedrijf 5] geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van artikel 2:248 BW. (iii) geen vanzelfsprekende soberheid betracht ten aanzien van de beloning 5.15. Daarnaast stelt de curator dat de bestuurders niet de vanzelfsprekende soberheid hebben betracht als het gaat om hun beloning. De curator heeft onbetwist gesteld dat de directe bestuurders in 2019 een jaarsalaris hebben ontvangen van € 128.000,00 per bestuurder, terwijl [bedrijf 1] dat jaar verlieslijdend was. De curator heeft echter onvoldoende toegelicht waarom het salaris van de bestuurders financieel of feitelijk ten opzichte van hun verrichte werkzaamheden zodanig onverantwoord was, dat geen enkel redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo had gehandeld. Daarnaast heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de beloningen van de bestuurders een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] zijn geweest. Het onderzoek van de gemeente/ [bedrijf 4] naar de beloningen aan de bestuurders lijkt niet tot maatregelen te hebben geleid. Zo heeft de gemeente/ [bedrijf 4] de beloningen wel aan haar opschorting ten grondslag gelegd, maar is de uiteindelijke afwijzing van [bedrijf 1] voor het verlenen van intramurale zorg over de periode 2020 tot 2023 en de betaalstop gebaseerd op het ontbreken van voldoende gekwalificeerd personeel (waarover hierna onder 5.16 en verder). (iv) onvoldoende kennis en zorgvuldigheid ten aanzien van wet- en regelgeving in de zorg

5.17. Voor de inschrijving voor de intramurale zorg voor de periode juli 2020-2023 staat in voldoende mate vast dat [bedrijf 1] niet beschikte over voldoende gekwalificeerd personeel om hieraan te voldoen. Dit heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis toegelicht en geoordeeld en de juistheid van dit vonnis is in deze procedure onvoldoende weersproken. Ten aanzien van de intramurale zorg die geleverd is in de periode mei 2018 tot en met december 2020 heeft de toezichthouder van de Wmo in zijn definitieve rapport geconcludeerd dat [bedrijf 1] op geen enkel moment over voldoende gekwalificeerd personeel heeft beschikt om te voldoen aan de bereikbaarheids- en beschikbaarheidseisen. Volgens de bestuurders is ten onrechte geen rekening gehouden met door [bedrijf 1] ingeleend personeel, zoals hiervoor onder 5.10 is weergegeven. 5.18. Ook indien [bedrijf 1] in de periode mei 2018 tot 2020 niet heeft voldaan aan de voorgeschreven bereikbaarheids- en beschikbaarheidseisen, is dit weliswaar onzorgvuldig, maar noopt dit niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat op de bestuurder van een zorginstelling een belangrijke taak rust om de geldende wet- en regelgeving te kennen en erop toe te zien dat de bij de zorgverzekeraars gedeclareerde zorg voldoet aan de voorwaarden voor declaratie. Dit mag ook van de bestuurder worden verwacht. Dit betekent echter niet dat iedere schending van die wet- en regelgeving kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van artikel 2:248 BW. Daarvoor is nodig dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator onvoldoende toegelicht dat hier in dit geval sprake van is. Daarbij komt betekenis toe aan de aard en ernst van de schending, die kennelijk onopzettelijk is geweest, de complexiteit van de relevante bereikbaarheids- en beschikbaarheidseisen en de discussie die tussen de bestuurders en de gemeente/ [bedrijf 4] heeft gespeeld over het door [bedrijf 1] ingeleende personeel. Door die discussie staat niet vast dat als het door [bedrijf 1] ingeleende personeel wel in de beoordeling door de gemeente/ [bedrijf 4] was meegenomen, [bedrijf 1] alsnog niet aan de gestelde eisen had voldaan (zoals ook hiervoor onder 5.11 overwogen). Bovendien hebben de bestuurders niet gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat schuldeisers van [bedrijf 1] hierdoor zouden worden benadeeld. Dit oordeel wordt niet anders doordat achteraf bekend is geworden dat deze fout van de bestuurders heeft geleid tot een forse terugvordering van de gemeente/ [bedrijf 4] op [bedrijf 1] van € 242.158,66. Voor dit risico van hindsight bias dient te worden gewaakt. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het bij deze schending van de relevante bereikbaarheids- en beschikbaarheidseisen om een fout van de bestuurders die valt binnen de marge die aan de bestuurders wordt gegund om fouten te maken. Het is niet de bedoeling van artikel 2:248 BW om de bestuurders daarvoor te straffen. Andere wet- en regelgeving in de zorg 5.19. De curator verwijt de bestuurders dat zij in strijd hebben gehandeld met de wettelijke zorgplicht die voor bestuurders van zorginstellingen geldt (artikel 7:453 BW) en/of met uitwerkingen daarvan (Wkkgz, Governance Code Zorg, Wet marktordening Gezondheidszorg). Dit verwijt slaagt niet. De curator heeft geen concrete omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [bedrijf 1] in de aan haar cliënten geleverde zorg is tekortgeschoten, bijvoorbeeld in het niveau, de tijdigheid, de veiligheid of de doeltreffendheid ervan. Het procesdossier bevat geen klachten van cliënten of van personeel. Er zijn ook geen rapporten waarin is geconcludeerd dat [bedrijf 1] geen veilige en goede zorg heeft geleverd. Alle verwijten in onderlinge samenhang beschouwd 5.20. Ook indien de rechtbank de hierboven vermelde handelingen die de curator de bestuurders verwijt in onderling verband en onderlinge samenhang beschouwt, komt de rechtbank niet tot het oordeel dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 BW. De bestuurders hebben bij de uitoefening van hun taak fouten gemaakt en op bepaalde aspecten hadden zij anders moeten handelen of beslissen. Zij hebben verkeerde inschattingen gemaakt. De bestuurders hebben echter niet ondoordacht, onzakelijk of duidelijk onbekwaam gehandeld. Ook ontbreekt de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers van [bedrijf 1] hierdoor zouden worden benadeeld. Dat dit handelen soms tot aanzienlijke financiële consequenties voor [bedrijf 1] heeft geleid, neemt niet weg dat naar het oordeel van de rechtbank sprake is geweest van onopzettelijk en onhandig optreden. In dat opzicht onderscheidt deze zaak zich van de zaak waarin recent door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest is gewezen. In de kwalificatie ‘kennelijk’ ligt besloten dat het onbehoorlijke karakter van het handelen buiten kijf moet staan; is dat niet het geval, dan verdient het bestuur het voordeel van de twijfel, zoals in dit geval. Kapitaalvermindering 5.21. Het tweede verwijt betreft de betalingen die de bestuurders tevens aandeelhouders aan zichzelf hebben gedaan door de nominale waarde van de aandelen te verminderen en op de aandelen uit te keren. 5.22. Op 10 november 2020 heeft het bestuur besloten tot een kapitaalvermindering. Daartoe is een vaststellingsovereenkomst ondertekend tussen [bedrijf 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en hun persoonlijke holdings. Er is een kapitaalvermindering gerealiseerd door een statutenwijziging en vervolgens is het kapitaal verminderd met een bedrag van € 78.030,00. De terugbetaling op de aandelen is omgezet in twee geldleningen met elk een hoofdsom van € 39.015,00. [bedrijf 1] heeft deze geldleningen in termijnen afgelost in de periode tot en met april 2021. Aan [gedaagde 1] is € 39.014,99 betaald en aan [bedrijf 2] € 37.150,02. Na de kapitaalvermindering heeft [gedaagde 3] op 20 november 2020 de aandelen van [gedaagde 2] voor € 1,00 overgenomen. 5.23. De curator vordert dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag wat zij op basis van de kapitaalvermindering hebben ontvangen. De vordering jegens [gedaagde 1] baseert de curator onder andere op artikel 42 Fw. De vorderingen jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] baseert de curator op onder andere de artikelen 2:9 jo. 6:162 jo 2:11 en artikel 2:216 BW. Daarnaast heeft de curator de kapitaalvermindering ten grondslag gelegd aan zijn vordering op de bestuurders voor het boedeltekort (artikel 2:248 BW).

5.24. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep op artikel 42 Fw ten aanzien van [gedaagde 1] . De rechtbank licht dit hierna toe (onder 5.25 tot en met 5.37). 5.25. De curator heeft bij brief van 28 oktober 2022 alle rechtshandelingen die betrekking hebben op het “afstempelen van de aandelen” vernietigd (zie onder 3.29 hiervoor). Naar de rechtbank begrijpt, gaat het hierbij om de vaststellingsovereenkomst voor zover [bedrijf 1] zich tegenover [gedaagde 1] en [bedrijf 2] heeft verplicht om haar kapitaal met een bedrag van € 79.030,00 te verminderen en aan beide aandeelhouders een bedrag van € 39.015,00 uit te keren, de bijbehorende besluiten die door de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur van [bedrijf 1] zijn genomen om deze kapitaalvermindering en uitkering te bewerkstelligen inclusief de wijziging van de statuten van [bedrijf 1] , en de overeenkomsten van geldlening die [bedrijf 1] met [gedaagde 1] en [bedrijf 2] heeft gesloten om gefaseerd aan hen uit te keren. 5.26. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het bij deze rechtshandelingen om een zodanig samenhangend geheel dat zij in onderling verband dienen te worden beoordeeld. Zij zijn onderling op elkaar afgestemd, bouwen op elkaar voort en zijn kort na elkaar, door dezelfde partijen, tot stand gekomen. Deze rechtshandelingen hebben in combinatie met elkaar tot de kapitaalvermindering en de uitkeringen aan [gedaagde 1] en [bedrijf 2] geleid. De vordering van de curator heeft zodoende alleen kans van slagen als hij alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. Hierna wordt naar dit geheel van rechtshandelingen verwezen als de ‘kapitaalvermindering’. Onverplicht 5.27. Voor vernietiging van een rechtshandeling op grond van artikel 42 Fw is in de eerste plaats vereist dat die rechtshandeling onverplicht is verricht. Met de term onverplicht wordt in artikel 42 Fw bedoeld dat geen sprake is van een rechtsplicht uit wet of overeenkomst. Een dergelijk rechtsplicht moet worden onderscheiden van een situatie waarin de schuldenaar en/of zijn wederpartij feitelijk niet anders kan. 5.28. De rechtbank is van oordeel dat de kapitaalvermindering een onverplichte rechtshandeling was. Er was geen op de wet of overeenkomst berustende verplichting voor [bedrijf 1] om de vaststellingsovereenkomst te sluiten en zich daarin tegenover [gedaagde 1] en [bedrijf 2] te verplichten tot de kapitaalvermindering. De daaropvolgende rechtshandelingen bouwen op die onverplicht aangegane afspraken voort en zijn daarmee ook onverplicht. Om niet 5.29. De volgende vraag is of de kapitaalvermindering een rechtshandeling om baat of om niet betreft. Naar het oordeel van de rechtbank betreft de kapitaalvermindering een geheel van rechtshandelingen om niet. De rechtbank stelt voorop dat de vermindering van het nominale bedrag van de aandelen met een terugbetaling aan de aandeelhouders in de regel een rechtshandeling is waar geen prestatie van de aandeelhouders tegenover staat. Uitgangspunt is daarom dat het gaat om een rechtshandeling om niet. Deze zaak kenmerkt zich echter door de bijzondere omstandigheid dat de kapitaalvermindering eerst is overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst tussen [bedrijf 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en de persoonlijke holdings. Het was namelijk de bedoeling van partijen om met de kapitaalvermindering een einde te maken aan de drie rollen die [gedaagde 1] direct en [gedaagde 2] indirect voor [bedrijf 1] vervulde, namelijk de rol van statutair bestuurder, aandeelhouder en werknemer. Naar het oordeel van de rechtbank brengt deze omstandigheid echter niet mee dat de kapitaalvermindering toch een rechtshandeling om baat betrof. De vaststellingsovereenkomst maakte een einde aan twee van genoemde drie rollen, namelijk die van statutair bestuurder en aandeelhouder. Dit leverde voor [bedrijf 1] geen baten op. [gedaagde 1] vervulde haar rol als statutair bestuurder namelijk onbezoldigd en de overdracht van haar aandelen aan [bedrijf 2] gaat buiten [bedrijf 1] om. Ten aanzien van de derde rol – de rol van [gedaagde 2] als werknemer – maakte de kapitaalvermindering weliswaar onderdeel uit van de onderhandelingen over het einde van het dienstverband, maar uit artikel 6 sub a van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat dit dienstverband al per 15 oktober 2020 met wederzijds goedvinden was geëindigd. Benadeling van de schuldeisers 5.30. Vernietiging op grond van artikel 42 Fw vereist verder dat de onverplicht verrichte rechtshandeling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers. Het begrip ‘benadeling’ moet ruim worden opgevat. Van benadeling is sprake indien de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke schuldeisers minder zijn met de onverplicht verrichte rechtshandeling dan deze zouden zijn geweest indien die rechtshandeling achterwege zou zijn gebleven. Er vindt dus een vergelijking plaats tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. De vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers wordt niet beoordeeld naar het moment waarop het sluiten van de overeenkomst plaatsvond, maar naar het moment waarop de schuldeiser de pauliana inroept of wanneer de rechter daarover moet oordelen. 5.31. Door de kapitaalvermindering zijn de schuldeisers van [bedrijf 1] , waaronder VGZ en de gemeente/ [bedrijf 4] , in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld. Door de kapitaalvermindering is het eigen vermogen van [bedrijf 1] verminderd met het bedrag van € 76.165,01‬; dat bedrag is immers uitgekeerd aan de aandeelhouders. Zonder de kapitaalvermindering was dit vermogen van [bedrijf 1] beschikbaar voor verhaal van de schuldeisers. 5.32. De rechtbank gaat niet mee met het betoog van de bestuurders dat met de kapitaalvermindering juist kosten werden bespaard, namelijk voor het salaris van [gedaagde 2] – dat ook tijdens haar ziekte zou moeten worden doorbetaald – en een transitievergoeding bij het einde van haar dienstverband. De curator heeft namelijk onderbouwd gesteld dat uit de financiële stukken die de bestuurders aan de kapitaalvermindering ten grondslag hebben gelegd, blijkt dat door de uitkering de current ratio van [bedrijf 1] is gezakt van 114% naar 92%. Daaruit blijkt dat de liquiditeit van [bedrijf 1] om aan haar kortlopende schulden te voldoen, met de uitkering verslechterde. Dit hebben de bestuurders onvoldoende betwist. Wetenschap van benadeling 5.33. Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw moet ook vast komen te staan dat [bedrijf 1] ten tijde van de kapitaalvermindering wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De curator draagt hiervan de bewijslast. 5.34. Nu alle gewraakte rechtshandelingen zijn verricht binnen één jaar vóór de faillietverklaring, wordt de curator wordt in zijn bewijslast geholpen met het bewijsvermoeden van artikel 45 Fw. Het is aan de bestuurders om hier tegenbewijs van te leveren. 5.35. Dit geldt ook indien de kapitaalvermindering, in weerwil van wat de rechtbank hiervoor onder 5.29 heeft overwogen, wel beschouwd zou moeten worden als een rechtshandeling om baat.

5.37. Nu voldaan is aan de vereisten van artikel 42 Fw, heeft de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de hiervoor onder 5.25 vermelde rechtshandelingen die verricht zijn om de kapitaalvermindering en de uitkeringen aan de aandeelhouders tot stand te brengen. 5.38. Als gevolg daarvan dient [gedaagde 1] het bedrag dat zij door de kapitaalvermindering heeft ontvangen, terug te betalen aan de curator (artikel 51 lid 1 Fw). Daarom is de vordering van de curator op [gedaagde 1] tot betaling van € 39.014,99 toewijsbaar. Nu [gedaagde 1] geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd ten aanzien van de door de curator gevorderde wettelijke rente vanaf 28 oktober 2022, zal de rechtbank ook de wettelijke rente toewijzen. 5.39. Doordat [bedrijf 2] in november 2022 is ontbonden (zie hiervoor onder 3.30), heeft de curator deze persoonlijke holding van [gedaagde 3] niet in rechte betrokken. De curator stelt [gedaagde 2] en [gedaagde 3] persoonlijk als bestuurder voor de schade aansprakelijk op de voet van onder andere de artikelen 2:9 jo. 6:162 jo 2:11 en artikel 2:216 BW.

5.40. De curator houdt de bestuurders persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Hoewel de curator zich in dit kader heeft beroepen op artikel 2:216 BW is de rechtbank van oordeel dat artikel 2:208 BW van toepassing is op de vermindering van de nominale waarde van de aandelen met terugbetaling op de aandelen. Dit maakt echter voor de stellingen van de curator geen verschil, nu artikel 2:208 lid 6 BW de systematiek van art. 2:216 lid 2 tot en met 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaart. Dat wil zeggen dat de bestuurders voorafgaand aan het verlenen van hun goedkeuring op de kapitaalvermindering een (beperkte) balanstest en uitkeringstest moeten uitvoeren. 5.41. De curator stelt dat de bestuurders op het moment van het goedkeuren van de kapitaalvermindering en terugbetaling op de aandelen wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat [bedrijf 1] na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 5.42. De rechtbank is het met de curator eens. De bestuurders hebben onvoldoende betwist dat uit de financiële stukken die de bestuurders aan hun goedkeuring ten grondslag hebben gelegd, het volgende blijkt. Uit de geprognosticeerde balans per 31 december 2021 en de liquiditeitsprognose 2020-2021 blijkt dat het de verwachting was dat [bedrijf 1] in juni 2021 geen liquide middelen meer zou hebben. De overige reserves bedroegen € 206.856,00 negatief. Verder laat de geprognosticeerde winst- en verliesrekening over 2020-2021 zien dat het verwachte verlies over 2021 € 366.000,00 bedroeg. Over 2021 was een aanvullend krediet nodig van € 201.907,00. In deze verwachtingen is nog geen rekening gehouden met de uitkering aan de aandeelhouders van € 78.000,00. Door de uitkering zakte de current ratio van 114% naar 92%. Dit betekent dat [bedrijf 1] onvoldoende liquiditeit zou hebben om aan haar kortlopende schulden te voldoen. Bovendien hebben de bestuurders ervoor gekozen om de uitkering in zes maandelijkse termijnen in de vorm van een geldlening aan zich te laten uitbetalen. In die keuze ziet de rechtbank een aanwijzing dat de bestuurders zich ervan bewust waren dat de liquiditeit van [bedrijf 1] zodanig onder druk stond dat een uitkering in één keer niet mogelijk was. Die aanwijzing ziet de rechtbank ook in de keuze van [gedaagde 3] om zich vervolgens drie maanden (oktober tot en met november 2020) geen salaris te laten uitbetalen. 5.43. Onder deze omstandigheden hadden de bestuurders op het moment van de kapitaalvermindering moeten voorzien dat [bedrijf 1] binnen afzienbare tijd – in de regel één jaar vanaf de uitkering – niet kon voortgaan met het betalen van haar kortlopende schulden. De bestuurders hadden daarom niet hun goedkeuring aan de kapitaalvermindering mogen verlenen en niet in verband met artikel 4a van de statuten ten behoeve van het aandeelhoudersbesluit van 10 november 2020 dienen te verklaren dat “(...) de Vennootschap na de voorgenomen kapitaalvermindering haar direct opeisbare schulden nog zal kunnen voldoen (…) en er geen aanleiding is om te veronderstellen dat dit binnen één jaar na heden niet het geval is.” 5.44. Dit oordeel wordt niet anders doordat de bestuurders aanvoeren dat hun accountant de kapitaalvermindering heeft aangeraden. De bestuurders dienden kritisch te zijn op dit advies van de accountant. Bovendien rustte op de bestuurders de bijzondere verantwoordelijkheid om zelf het financiële reilen en zeilen binnen [bedrijf 1] te begrijpen. Op basis van de financiële stukken die de bestuurders aan hun goedkeuring ten grondslag hebben gelegd, dienden de bestuurders te begrijpen dat zij niet over konden gaan tot een vermindering van de nominale waarde van de aandelen mét terugbetaling op de aandelen. 5.45. Art. 2:11 BW schakelt alle vormen van bestuurdersaansprakelijkheid die in Boek 2 BW zijn opgenomen door naar de tweedegraads bestuurder. Dit geldt ook voor de aansprakelijk op de grond van artikel 2:208 lid 6 jo. artikel 2:216 lid 2 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. 5.46. Daarom is de vordering van de curator op [gedaagde 3] tot betaling van het door de uitkering ontstane tekort ter hoogte van € 37.150,02 en op [gedaagde 2] tot betaling van het door de uitkering ontstane tekort ter hoogte van € 39.014,99 toewijsbaar. Nu de bestuurders geen afzonderlijk verweer hebben gevoerd ten aanzien van de door de curator gevorderde wettelijke rente vanaf 28 oktober 2022, zal de rechtbank ook de wettelijke rente toewijzen.

5.47. De kapitaalvermindering ligt ook ten grondslag aan de door de curator gevorderde hoofdelijke veroordeling van de bestuurders voor het boedeltekort. 5.48. De handelingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als indirect bestuurders van [bedrijf 1] getuigen niet van een redelijk handelend bestuurder. Naar het oordeel van de rechtbank hebben zij hun taak kennelijk onbehoorlijk vervuld door onder de omstandigheden die in november 2020 bij de bestuurders bekend waren, over te gaan tot de vermindering van de nominale waarde van de aandelen mét terugbetaling op de aandelen. 5.49. De curator heeft echter onvoldoende onderbouwd gesteld dat de kapitaalvermindering een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Zoals hiervoor onder 5.42 is overwogen, blijkt uit de financiële stukken dat het – ook zonder kapitaalvermindering – de verwachting was dat [bedrijf 1] in juni 2021 geen liquide middelen meer zou hebben en over 2021 een verlies van € 366.000,00 zou lijden. Ook zonder kapitaalvermindering en uitkering had [bedrijf 1] in 2021 een aanvullend krediet nodig van € 201.907,00. Dat de bestuurders onder deze omstandigheden niet mochten besluiten tot een kapitaalvermindering, brengt echter niet mee dat de kapitaalvermindering van € 78.000,00 ook in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement. Dat de kapitaalvermindering zo’n belangrijke rol heeft gespeeld, heeft de curator onvoldoende toegelicht in het licht van de omstandigheden dat de financiële situatie van [bedrijf 1] eind 2020 en begin 2021 verslechterde door het grotendeels in stand blijven van de afwijzing van de gemeente/ [bedrijf 4] van de gunning om intramurale zorg te mogen verlenen over de periode 2020 tot 2023, de terugvordering van de gemeente/ [bedrijf 4] van ruim € 200.000,00 en het geschil met [bedrijf 5] . Dat de kapitaalvermindering een medeoorzaak is geweest van het faillissement – omdat, zoals de curator stelt, de situatie daardoor nog erger werd – is onvoldoende voor een aansprakelijkheid voor het gehele boedeltekort ex artikel 2:248 BW. Huurbetalingen van [bedrijf 1] aan [bedrijf 3] Selectieve betalingen op grond van artikel 2:9 en/of 6:162 BW 5.50. De curator vordert dat de bestuurders hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van de huurpenningen die [bedrijf 1] in oktober en november 2020 respectievelijk in oktober 2020 tot en met mei 2021 heeft voldaan aan [bedrijf 3] . Deze vorderingen baseert de curator in essentie op de grondslag dat deze huurpenningen selectieve betalingen zijn geweest (artikel 2:9 en/of 6:162 BW). De curator stelt dat de bestuurders op basis van de financiële prognoses van 30 september 2020 het faillissement van [bedrijf 1] vanaf oktober 2020 hadden kunnen en moeten zien aankomen. Daarom hadden de bestuurders vanaf dit moment zich de belangen van de schuldeisers van [bedrijf 1] moeten aantrekken en geen gelieerde vennootschappen met voorrang mogen voldoen. De bestuurders betwisten dat zij vanaf eind september 2020 een faillissement van [bedrijf 1] hadden kunnen en moeten zien aankomen. 5.51. De rechtbank zal deze vorderingen afwijzen. Vertrekpunt is dat het een schuldenaar vóór zijn faillissement vrijstaat om iedere schuldeiser te voldoen. Dit wordt anders indien een vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en zij niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. Zonder bijzondere omstandigheden die de betalingen rechtvaardigen, mag een vennootschap in die situatie geen gelieerde partijen met voorrang boven andere schuldeisers voldoen. 5.52. Hoewel eind september 2020 op basis van de financiële stukken voor de bestuurders was te voorzien dat [bedrijf 1] binnen afzienbare tijd, één jaar, niet kon voortgaan met het betalen van haar kortlopende schulden, was de financiële situatie van [bedrijf 1] toen niet dermate ernstig dat sprake was van acute betaalnood. Tussen partijen staat niet ter discussie dat er niet besloten was tot bedrijfsbeëindiging van [bedrijf 1] , dat de zorgverlening van [bedrijf 1] doorliep en vanaf december 2020 nog een poging van [gedaagde 3] volgde om een overname van [bedrijf 1] door [bedrijf 5] te bereiken. Ook hebben de bestuurders aangevoerd dat veel van de schuldeisers van [bedrijf 1] tot aan de faillissementsdatum zijn betaald. Zo hebben de bestuurders erop gewezen dat de betalingsregeling met VGZ tot 1 juni 2021 is nagekomen. Dit heeft de curator onvoldoende weersproken. De curator heeft ook niet toegelicht welke schuldeisers [bedrijf 1] vanaf oktober 2020 onbetaald zou hebben gelaten, terwijl zij [bedrijf 3] wel bleef betalen. Uit het crediteurenoverzicht van het faillissement van [bedrijf 1] blijkt niet vanaf wanneer deze schulden zijn ontstaan. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de bestuurders van [bedrijf 1] vanaf oktober 2020 hadden moeten voorzien dat [bedrijf 1] niet meer in staat was om al haar schuldeisers te voldoen, en zij desondanks met voorrang betalingen is blijven doen aan [bedrijf 3] . Kennelijk onbehoorlijk bestuur 5.53. De rechtbank verwerpt het standpunt van de curator dat deze huurbetalingen aan [bedrijf 3] kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Nog daargelaten dat deze huurbetalingen gezien de hiervoor onder 5.52 vermelde omstandigheden geen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren, heeft de curator ook onvoldoende toegelicht dat en waarom deze huurbetalingen van in totaal € 28.500,00 een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Persoonlijk tegenstrijdig belang en paulianeus handelen 5.54. Hoewel de curator heeft gesteld dat de bestuurders hun taak in de zin van artikel 2:9 BW onbehoorlijk hebben vervuld door met een persoonlijk tegenstrijdig belang te handelen in de (huur)relatie tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] , en dat de curator deze huurbetalingen buitengerechtelijk heeft vernietigd via artikel 47 Fw, heeft de curator in de dagvaarding duidelijk te kennen geven dat hij deze stellingen niet ten grondslag legt aan zijn onder 5.50 vermelde vorderingen. Naar de rechtbank begrijpt, heeft de curator ook geen andere vorderingen op deze verwijten gebaseerd. De rechtbank gaat daarom op deze verwijten niet verder in.

5.55. Op grond van het voorgaande (onder 5.50 tot en met 5.54), zal de rechtbank de vorderingen van de curator die ertoe strekken dat de bestuurders worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.125,00 respectievelijk € 28.500,00 afwijzen. Proceskosten 5.56. Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagde 3] om aan de curator te betalen een bedrag van € 37.150,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 28 oktober 2022, tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 39.014,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 28 oktober 2022, tot de dag van volledige betaling, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.1 en 6.2 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2024. Rechtbank Gelderland 17 december 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:6810 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4797 Zie Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234, onder 3.4.3 Vgl. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9366, onder 4.2 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, onder 3.5.2 Productie 40 bij dagvaarding

ECLI:NL:RBGEL:2024:9140 text/xml public 2026-05-12T11:06:22 2024-12-18 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Gelderland 2024-12-18 430483 Uitspraak Eerste aanleg - enkelvoudig Op tegenspraak NL Arnhem Civiel recht Rechtspraak.nl Notamail 2025/5 Sdu Nieuws Ondernemingsrechtpraktijk 2025/10 INS-Updates.nl 2025-0009 OR-Updates.nl 2025-0011 RO 2025/13 JONDR 2025/201 JOR 2026/96 met annotatie van prof. mr. dr. Bastiaan Kemp http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2024:9140 text/html public 2024-12-30T12:31:48 2024-12-30 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBGEL:2024:9140 Rechtbank Gelderland , 18-12-2024 / 430483 Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement van zorginstelling, pauliana, selectieve betaling. RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/430483 / HA ZA 24-24 / 115 / 1854 Vonnis van 18 december 2024 in de zaak van [eiser] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] , eiser, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. M.A. Oostendorp, tegen 1 [gedaagde 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [gedaagde 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [gedaagde 3] , wonende te [woonplaats] , gedaagden, hierna afzonderlijk te noemen: [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , hierna samen te noemen: de bestuurders, advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 april 2024; - de conclusie van antwoord met producties 1 tot 28; - het tussenvonnis van 3 juli 2024 waarbij de mondelinge behandeling is bepaald; - de mondelinge behandeling van 8 november 2024, waarvan verkort proces-verbaal is opgemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 Waar de zaak over gaat 2.1. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn indirect bestuurder en aandeelhouder geweest van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ); [gedaagde 2] via [gedaagde 1] en [gedaagde 3] via [bedrijf 2] . Op 14 juni 2021 is [bedrijf 1] op eigen aangifte failliet verklaard. De curator stelt dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit handelen een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De curator houdt hen hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. Daarnaast stelt de curator afzonderlijke vorderingen in op grond selectieve betalingen in het zicht van faillissement en een ontoelaatbare vermindering van de nominale waarde van de aandelen met een terugbetaling op de aandelen (‘de kapitaalvermindering’). De bestuurders betwisten de verwijten die de curator hen maakt. 2.2. De rechtbank zal de curator ten aanzien van de kapitaalvermindering in het gelijk stellen en ten aanzien van de andere verwijten in het ongelijk stellen. Dit licht de rechtbank hierna toe. 3 De feiten 3.1. Sinds 2014 verleende [bedrijf 1] ambulante zorg en begeleiding aan jongeren vanaf 18 jaar met een beperking. De zorg aan cliënten met een Wlz-indicatie werd betaald door verzekeraars. De zorg aan cliënten met een Wmo-indicatie werd door gemeenten betaald. [bedrijf 1] verleende zorg op verschillende locaties in de omgeving van Arnhem. 3.2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] waren via hun persoonlijke holdings, [gedaagde 1] en [bedrijf 2] , indirect bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] . Zij hielden ieder 50% van de aandelen. [gedaagde 1] is tot 20 november 2020 bestuurder geweest. [bedrijf 2] is bestuurder geweest tot en met de datum van het faillissement van [bedrijf 1] . Daarnaast werkten [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in loondienst van [bedrijf 1] . 3.3. Naast [bedrijf 1] hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in 2016 [bedrijf 3] opgericht (hierna: [bedrijf 3] ). Bestuurder en aandeelhouder waren [gedaagde 1] en [bedrijf 2] . [bedrijf 3] heeft in maart 2016 een pand in Velp aangekocht voor een bedrag van € 220.000,00. Voor deze koop is [bedrijf 3] met Rabobank een geldlening aangegaan voor een bedrag van € 250.000,00. [bedrijf 1] heeft zich als medekredietnemer tegenover Rabobank hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van deze geldlening en heeft een pandrecht op haar inventaris verstrekt. Vervolgens heeft [bedrijf 1] dit pand van [bedrijf 3] gehuurd. 3.4. [bedrijf 1] was over de jaren 2016 tot en met 2020 verlieslijdend, met uitzondering van 2017. 3.5. [bedrijf 1] is in de periode 2014 tot en met 2021 verschillende keren geconfronteerd met (rechtmatigheids)onderzoeken van verzekeraars en gemeenten. Menzis 2014 3.6. Na een conceptcontrolememorandum en een reactie daarop van [bedrijf 1] , heeft Menzis bij brief van 9 november 2015 een definitief controlememorandum toegezonden aan [bedrijf 1] . Daarin concludeert Menzis dat uit onderzoek is gebleken dat zij ten aanzien van de door [bedrijf 1] in 2014 gedeclareerde en verleende zorg een terugvordering heeft ad € 138.599,00. Na verrekening resteerde volgens Menzis een te betalen bedrag van € 109.101,00. Deze terugvordering is gebaseerd op de volgende bevindingen in het controlememorandum: “ 2014: 1. Aansluiting tussen AW319 en de registratie van [bedrijf 1] : hierbij is meer gedeclareerd in de AW319 dan in de administratie van [bedrijf 1] . Het verschil is als onrechtmatig gekwalificeerd. 2. Directie-uren : van deze uren is niet vast te stellen dat deze feitelijk zijn geleverd en ze zijn derhalve als onrechtmatig gekwalificeerd. 3. Nachtwacht-uren : vastgesteld middels loonstroken dat de uren feitelijk zijn geleverd, echter is 1 medewerker 3 maanden niet werkzaam geweest, terwijl hiervoor wel uren zijn gedeclareerd en deze zijn derhalve als onrechtmatig gekwalificeerd. De wijze van declareren is niet toegestaan. Verder is niet vast te stellen hoeveel uren wel face-to-face zorg is geleverd, waardoor derhalve alle uren als onrechtmatig worden gekwalificeerd. 4. Dossiercontrole : geen bijzonderheden geconstateerd waardoor hiermee is vastgesteld dat de zorg daadwerkelijk is geleverd voor wat betreft het reguliere verzorgend personeel (dus uitgezonderd directie- en nachtwacht-uren). 5. Aansluiting CAK : Een verschil van 14 uur tussen CAK en AW319. Hierbij is meer gedeclareerd in de AW319 dan bij het CAK is aangeleverd. De minuten dienen gecorrigeerd te worden bij het CAK of Zorgkantoor. 6. ZZP-ers : op de specificaties van de facturen staan minder uren geleverd dan zijn gedeclareerd in de AW319, deze uren zijn derhalve als onrechtmatig gedeclareerd.” 3.7. Vervolgens hebben [bedrijf 1] en Menzis gecorrespondeerd over de juistheid van het controlememorandum en de vordering van Menzis. Vanaf medio 2018 speelde tegelijkertijd met deze discussie een inschrijving van [bedrijf 1] om zorg op basis van de Wlz van Menzis gegund te krijgen voor de periode januari 2019 tot en met december 2023. Menzis wilde de zorg voor deze periode alleen aan [bedrijf 1] gunnen indien [bedrijf 1] de toen nog openstaande vordering van € 105.000,00 volledig zou betalen. Met deze voorwaarde heeft [bedrijf 1] ingestemd. De zorg is vervolgens door Menzis aan [bedrijf 1] gegund. Menzis en [bedrijf 1] zijn een betalingsregeling overeengekomen. Het bedrag is door [bedrijf 1] aan Menzis terugbetaald door verrekening met facturen van [bedrijf 1] voor geleverde zorg in 2019 en 2020. Menzis 2016 3.8. In april 2016 heeft Menzis een verkennend onderzoek gedaan naar de gefactureerde en de werkelijk geleverde zorg in het kader van PGB-bestedingen door [bedrijf 1] . Het onderzoek betrof de periode januari 2014 tot en met mei 2016. Menzis heeft dossiers onderzocht en vragen aan [bedrijf 1] gesteld. Menzis constateerde – samengevat – dat met name in de beginperiode van [bedrijf 1] een ondeugdelijke administratie is gevoerd, dat de directie van [bedrijf 1] onvoldoende kennis heeft vergaard met betrekking tot de toepasselijke regelingen en dat door het ontbreken van urenregistraties het niet mogelijk is om te verifiëren dat de gefactureerde uren overeenkomen met de geleverde uren. Uit gesprekken met de directie, medewerkers en budgethouders blijkt echter dat de organisatie de intentie heeft om goede zorg te leveren, coöperatief is en de wil heeft om te werken aan een gedegen en betrouwbare organisatiestructuur. Verder is er vanaf januari 2016 een geautomatiseerde administratie.

Door de onduidelijkheid rondom de gunning verliep het declareren van zorgkosten door [bedrijf 1] bij het [bedrijf 4] moeizaam. 3.15. [bedrijf 4] heeft op 25 september 2020 per brief aan [bedrijf 1] bericht dat de inschrijving door [bedrijf 1] voor de zorgvorm ‘Beschermd wonen’ niet voldeed aan alle gestelde eisen en voorwaarden. Uit voorafgaand onderzoek van [bedrijf 4] is gebleken dat medewerkers niet voldeden aan de gestelde opleidingseisen. [bedrijf 1] heeft gelegenheid gekregen om de benodigde bewijsstukken (arbeidsovereenkomsten, diploma’s en verklaringen omtrent gedrag) alsnog aan te leveren en daarmee aan te tonen dat haar medewerkers wel aan de eisen voldeden. Dit heeft [bedrijf 1] volgens [bedrijf 4] niet (voldoende) gedaan. Daarom heeft [bedrijf 4] niet kunnen vaststellen dat [bedrijf 1] over voldoende gekwalificeerd personeel beschikt om intramurale zorg te kunnen bieden volgens de gestelde eisen en voorwaarden. Dit betekende dat [bedrijf 1] niet in aanmerking kwam voor toelating voor de zorgvorm Beschermd wonen. [bedrijf 1] heeft bezwaar gemaakt, welk bezwaar is verworpen. 3.16. [bedrijf 1] is daarop een kort geding begonnen tegen de gemeente Arnhem en [bedrijf 4] . Op 17 december 2020 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [bedrijf 4] zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [bedrijf 1] voor de zorgvorm Intramuraal beschermd wonen Basis niet over voldoende gekwalificeerd personeel beschikt. [bedrijf 4] diende echter alsnog te beoordelen of [bedrijf 1] aan de gestelde eisen voldeed ten aanzien van haar twee andere inschrijvingen, op de zorgvormen ‘Groepswonen met intensieve begeleiding’ en ‘Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding’. Die nadere beoordeling heeft ertoe geleid dat [bedrijf 1] alsnog een deel van het contract op basis van de Wmo gegund heeft gekregen. 3.17. Na het kort geding, in het voorjaar van 2021, is de toezichthouder Wmo een nieuw onderzoek gestart. Dit onderzoek betrof de door [bedrijf 1] verleende intramurale zorg in de periode mei 2018 tot en met december 2020. In mei 2021 heeft [bedrijf 4] een betaalstop afgekondigd. Op 7 juni 2021 heeft [bedrijf 4] zijn conceptrapport verzonden aan [gedaagde 3] . De conclusie van het onderzoek was dat [bedrijf 1] niet aan de raamovereenkomst heeft voldaan nu zij over de gehele periode onvoldoende gekwalificeerd personeel had om te voldoen aan de bereikbaarheids- en beschikbaarheidseis die geldt voor intramuraal beschermd wonen. De rapporteur adviseerde om over te gaan tot een terugvordering van € 242.158,66 (het bedrag van onrechtmatige declaraties van € 484.317,32 met een matiging voor de helft op grond van de redelijkheid en billijkheid). Het definitieve rapport is op 28 juni 2021 vastgesteld. De gemeente heeft deze vordering van € 242.000,00 ingediend bij de curator bij brief van 22 juni 2021. [bedrijf 5] 3.18. Medio 2020 zijn de bestuurders van [bedrijf 1] door [bedrijf 5] benaderd voor een eventuele overname door [bedrijf 1] van [bedrijf 5] . Eind september 2020 hebben de bestuurders van [bedrijf 1] afgezien van de overname van [bedrijf 5] . [gedaagde 3] is in november 2020 opnieuw benaderd door de nieuwe eigenaar van [bedrijf 5] . Vanaf december 2020 zijn er gesprekken gevoerd over een samenwerking van [bedrijf 1] en [bedrijf 5] en later over een overname door [bedrijf 5] van [bedrijf 1] . 3.19. Begin maart 2021 heeft [bedrijf 1] zes cliënten overgebracht naar een locatie van [bedrijf 5] , omdat een verhuurder van [bedrijf 1] de huur van een van haar zorglocaties had opgezegd. [bedrijf 1] en [bedrijf 5] hebben geprobeerd hierover (financiële) afspraken te maken, maar dit is niet gelukt. 3.20. Op 23 maart 2021 heeft [bedrijf 5] in een e-mail aan [bedrijf 1] geschreven de samenwerking als beëindigd te beschouwen, waarna de onderhandelingen over een overname zijn gestaakt. 3.21. [bedrijf 5] en [bedrijf 1] zijn het vervolgens niet eens geworden over de tarieven die [bedrijf 5] bij [bedrijf 1] in rekening mocht brengen voor de bij haar ondergebrachte cliënten. [bedrijf 5] heeft op 18 april 2021 aanspraak gemaakt op € 33.179,00. Het bedrag is gebaseerd op een volledige doorberekening van de kosten voor zorg en huisvesting op basis van een zzp-tarief. Op 21 april 2021 heeft [bedrijf 1] € 15.433,82 aan [bedrijf 5] betaald voor de verleende diensten gedurende maart 2021. 3.22. Bij e-mail van 29 april 2021 heeft Menzis aan [bedrijf 1] geschreven dat het volledig doorberekenen van de kosten op basis van een zzp-tarief niet is toegestaan. [bedrijf 1] heeft deze e-mail direct doorgestuurd aan [bedrijf 5] . [bedrijf 5] mocht de maand mei 2021 direct bij Menzis declareren. De maanden maart en april 2021 dienden [bedrijf 1] en [bedrijf 5] onderling, buiten Menzis om, af te rekenen. 3.23. Op 29 en 30 april 2021 heeft [bedrijf 5] conservatoir beslag gelegd op een bankrekening van [bedrijf 1] en onder zorgkantoor Menzis Zorgverzekeraar N.V. 3.24. Begin juni 2021 zijn schikkingsonderhandelingen tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 5] op niets uitgelopen. [bedrijf 5] maakte aanspraak op minimaal € 65.000,00; [bedrijf 1] was bereid afgerond € 20.000,00 te betalen. De kapitaalvermindering 3.25. Tussen [bedrijf 1] , de bestuurders en de persoonlijke holding van [gedaagde 3] is op 10 november 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin staat, voor zover relevant: “IN AANMERKING NEMENDE DAT: (...) f. [gedaagde 2] heeft aangegeven haar dienstverband te willen beëindigen en daarmee ook de aandelen van [gedaagde 1] in de Vennootschap [ [bedrijf 1] , toevoeging rb] heeft aangeboden; g. Partijen vervolgens bij elkaar te rade zijn gegaan onder welke voorwaarden de beëindiging van de positie van [gedaagde 1] als statutair bestuurder én de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 2] dient plaats te vinden en onder welke voorwaarden de aandelen van [gedaagde 1] in de Vennootschap zullen worden overgedragen; (...) Artikel 2 - Overdracht Aandelen (a) [gedaagde 1] verkoopt aan [bedrijf 2] alle door [gedaagde 1] gehouden aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, hierna “de Aandelen” te noemen, welke Aandelen [bedrijf 2] op haar beurt van [gedaagde 1] koopt. (b) De koopsom voor de Aandelen bedraagt de somma van € 1,- (…). (...) Artikel 3 - Afstempelen aandelen (a) Voorafgaand aan de overdracht van de aandelen zal de Vennootschap haar kapitaal – thans € 459.000,- (...) verminderen met een bedrag van € 78.030,- (...). Daarvoor wordt de procedure “afstempelen van aandelen” gevolgd, waarvoor een notariële akte van statutenwijziging nodig is. (b) Na voornoemde afstempelingsprocedure zullen [gedaagde 1] en [bedrijf 2] van de Vennootschap ieder een uitkering ter grootte van € 39.015,- (...), hierna: “de Uitkering”, ontvangen. De Uitkering blijft de Vennootschap ten titel van geldlening aan [gedaagde 1] en [bedrijf 2] verschuldigd, waarmee [gedaagde 1] en [bedrijf 2] ieder een vordering ter grootte van de Uitkering op de Vennootschap verkrijgen. (c) [gedaagde 1] en [bedrijf 2] , (...), waarbij zij in acht hebben genomen dat: - de statuten van de Vennootschap de bevoegdheden tot bestemming van de winst en vaststelling der uitkeringen niet beperken noch aan een ander orgaan toekennen dan aan de algemene vergadering van de Vennootschap; - blijkens de tussentijdse W&V-rekening en de tussentijdse balans d.d.

Daarom heeft Menzis het onderzoek gesloten. VGZ 3.9. In september 2017 heeft VGZ een rechtmatigheidsonderzoek uitgevoerd naar [bedrijf 1] . Volgens VGZ heeft [bedrijf 1] een standaard etmaaltarief gedeclareerd voor budgethouders die thuis woonden, terwijl [bedrijf 1] uitsluitend het aantal uren dat daadwerkelijk aan zorg was geleverd mocht declareren. Daarnaast had [bedrijf 1] volgens VGZ meer zorguren gedeclareerd dan in werkelijkheid waren geleverd. VGZ vorderde naar aanleiding van dat onderzoek een bedrag van € 150.000,00 terug en besloot dat [bedrijf 1] geen cliënten van VGZ meer mocht bedienen. 3.10. VGZ is in augustus 2019 een procedure tegen [bedrijf 1] gestart. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben VGZ en [bedrijf 1] een schikking getroffen inhoudende dat [bedrijf 1] € 80.000,00 in maandelijkse termijnen van ongeveer € 3.000,00 diende te voldoen aan VGZ. Gemeente Arnhem/ [bedrijf 4] 3.11. ( [bedrijf 4] ) is een samenwerkingsverband van 11 gemeenten op het gebied van het sociaal domein. Arnhem is een deelnemende gemeente. 3.12. [bedrijf 1] heeft in opdracht van gemeente Arnhem en/of [bedrijf 4] van mei 2018 tot en met december 2020 op basis van de Wmo zorg aan cliënten verleend. 3.13. In 2020 heeft [bedrijf 1] zich ingeschreven om ook over de periode juli 2020-2023 op basis van de Wmo de zorgvorm ‘Beschermd wonen’ te mogen verlenen. Daaronder valt ‘Intramuraal beschermd wonen Basis’, ‘Groepswonen met intensieve begeleiding’ en ‘Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding’. 3.14. [bedrijf 4] heeft in reactie op deze inschrijving bij brief van 29 juni 2020 een onderzoek aangekondigd naar [bedrijf 1] . Op basis van de inschrijving heeft [bedrijf 4] vastgesteld dat voor geen van de medewerkers een verklaring omtrent gedrag met het juiste screeningsprofiel aanwezig was en dat [bedrijf 1] excessief hoge kosten/uitkeringen aan aandeelhouders, managers en bestuurders opvoerde/betaalde. Daarop heeft [bedrijf 4] de kwalificatie van de inschrijving opgeschort. Door de onduidelijkheid rondom de gunning verliep het declareren van zorgkosten door [bedrijf 1] bij het [bedrijf 4] moeizaam. 3.15. [bedrijf 4] heeft op 25 september 2020 per brief aan [bedrijf 1] bericht dat de inschrijving door [bedrijf 1] voor de zorgvorm ‘Beschermd wonen’ niet voldeed aan alle gestelde eisen en voorwaarden. Uit voorafgaand onderzoek van [bedrijf 4] is gebleken dat medewerkers niet voldeden aan de gestelde opleidingseisen. [bedrijf 1] heeft gelegenheid gekregen om de benodigde bewijsstukken (arbeidsovereenkomsten, diploma’s en verklaringen omtrent gedrag) alsnog aan te leveren en daarmee aan te tonen dat haar medewerkers wel aan de eisen voldeden. Dit heeft [bedrijf 1] volgens [bedrijf 4] niet (voldoende) gedaan. Daarom heeft [bedrijf 4] niet kunnen vaststellen dat [bedrijf 1] over voldoende gekwalificeerd personeel beschikt om intramurale zorg te kunnen bieden volgens de gestelde eisen en voorwaarden. Dit betekende dat [bedrijf 1] niet in aanmerking kwam voor toelating voor de zorgvorm Beschermd wonen. [bedrijf 1] heeft bezwaar gemaakt, welk bezwaar is verworpen. 3.16. [bedrijf 1] is daarop een kort geding begonnen tegen de gemeente Arnhem en [bedrijf 4] . Op 17 december 2020 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [bedrijf 4] zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [bedrijf 1] voor de zorgvorm Intramuraal beschermd wonen Basis niet over voldoende gekwalificeerd personeel beschikt. [bedrijf 4] diende echter alsnog te beoordelen of [bedrijf 1] aan de gestelde eisen voldeed ten aanzien van haar twee andere inschrijvingen, op de zorgvormen ‘Groepswonen met intensieve begeleiding’ en ‘Zelfstandig wonen met intensieve begeleiding’. Die nadere beoordeling heeft ertoe geleid dat [bedrijf 1] alsnog een deel van het contract op basis van de Wmo gegund heeft gekregen. 3.17. Na het kort geding, in het voorjaar van 2021, is de toezichthouder Wmo een nieuw onderzoek gestart. Dit onderzoek betrof de door [bedrijf 1] verleende intramurale zorg in de periode mei 2018 tot en met december 2020. In mei 2021 heeft [bedrijf 4] een betaalstop afgekondigd. Op 7 juni 2021 heeft [bedrijf 4] zijn conceptrapport verzonden aan [gedaagde 3] . De conclusie van het onderzoek was dat [bedrijf 1] niet aan de raamovereenkomst heeft voldaan nu zij over de gehele periode onvoldoende gekwalificeerd personeel had om te voldoen aan de bereikbaarheids- en beschikbaarheidseis die geldt voor intramuraal beschermd wonen. De rapporteur adviseerde om over te gaan tot een terugvordering van € 242.158,66 (het bedrag van onrechtmatige declaraties van € 484.317,32 met een matiging voor de helft op grond van de redelijkheid en billijkheid). Het definitieve rapport is op 28 juni 2021 vastgesteld. De gemeente heeft deze vordering van € 242.000,00 ingediend bij de curator bij brief van 22 juni 2021. [bedrijf 5] 3.18. Medio 2020 zijn de bestuurders van [bedrijf 1] door [bedrijf 5] benaderd voor een eventuele overname door [bedrijf 1] van [bedrijf 5] . Eind september 2020 hebben de bestuurders van [bedrijf 1] afgezien van de overname van [bedrijf 5] . [gedaagde 3] is in november 2020 opnieuw benaderd door de nieuwe eigenaar van [bedrijf 5] . Vanaf december 2020 zijn er gesprekken gevoerd over een samenwerking van [bedrijf 1] en [bedrijf 5] en later over een overname door [bedrijf 5] van [bedrijf 1] . 3.19. Begin maart 2021 heeft [bedrijf 1] zes cliënten overgebracht naar een locatie van [bedrijf 5] , omdat een verhuurder van [bedrijf 1] de huur van een van haar zorglocaties had opgezegd. [bedrijf 1] en [bedrijf 5] hebben geprobeerd hierover (financiële) afspraken te maken, maar dit is niet gelukt. 3.20. Op 23 maart 2021 heeft [bedrijf 5] in een e-mail aan [bedrijf 1] geschreven de samenwerking als beëindigd te beschouwen, waarna de onderhandelingen over een overname zijn gestaakt. 3.21. [bedrijf 5] en [bedrijf 1] zijn het vervolgens niet eens geworden over de tarieven die [bedrijf 5] bij [bedrijf 1] in rekening mocht brengen voor de bij haar ondergebrachte cliënten. [bedrijf 5] heeft op 18 april 2021 aanspraak gemaakt op € 33.179,00. Het bedrag is gebaseerd op een volledige doorberekening van de kosten voor zorg en huisvesting op basis van een zzp-tarief. Op 21 april 2021 heeft [bedrijf 1] € 15.433,82 aan [bedrijf 5] betaald voor de verleende diensten gedurende maart 2021. 3.22. Bij e-mail van 29 april 2021 heeft Menzis aan [bedrijf 1] geschreven dat het volledig doorberekenen van de kosten op basis van een zzp-tarief niet is toegestaan. [bedrijf 1] heeft deze e-mail direct doorgestuurd aan [bedrijf 5] . [bedrijf 5] mocht de maand mei 2021 direct bij Menzis declareren. De maanden maart en april 2021 dienden [bedrijf 1] en [bedrijf 5] onderling, buiten Menzis om, af te rekenen. 3.23. Op 29 en 30 april 2021 heeft [bedrijf 5] conservatoir beslag gelegd op een bankrekening van [bedrijf 1] en onder zorgkantoor Menzis Zorgverzekeraar N.V. 3.24. Begin juni 2021 zijn schikkingsonderhandelingen tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 5] op niets uitgelopen. [bedrijf 5] maakte aanspraak op minimaal € 65.000,00; [bedrijf 1] was bereid afgerond € 20.000,00 te betalen. De kapitaalvermindering 3.25. Tussen [bedrijf 1] , de bestuurders en de persoonlijke holding van [gedaagde 3] is op 10 november 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin staat, voor zover relevant: “ IN AANMERKING NEMENDE DAT : (...) f. [gedaagde 2] heeft aangegeven haar dienstverband te willen beëindigen en daarmee ook de aandelen van [gedaagde 1] in de Vennootschap [ [bedrijf 1] , toevoeging rb] heeft aangeboden; g. Partijen vervolgens bij elkaar te rade zijn gegaan onder welke voorwaarden de beëindiging van de positie van [gedaagde 1] als statutair bestuurder én de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 2] dient plaats te vinden en onder welke voorwaarden de aandelen van [gedaagde 1] in de Vennootschap zullen worden overgedragen; (...) Artikel 2 - Overdracht Aandelen (a) [gedaagde 1] verkoopt aan [bedrijf 2] alle door [gedaagde 1] gehouden aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, hierna “ de Aandelen ” te noemen, welke Aandelen [bedrijf 2] op haar beurt van [gedaagde 1] koopt.

(b) De koopsom voor de Aandelen bedraagt de somma van € 1,- (…). (...) Artikel 3 - Afstempelen aandelen (a) Voorafgaand aan de overdracht van de aandelen zal de Vennootschap haar kapitaal – thans € 459.000,- (...) verminderen met een bedrag van € 78.030,- (...). Daarvoor wordt de procedure “ afstempelen van aandelen ” gevolgd, waarvoor een notariële akte van statutenwijziging nodig is. (b) Na voornoemde afstempelingsprocedure zullen [gedaagde 1] en [bedrijf 2] van de Vennootschap ieder een uitkering ter grootte van € 39.015,- (...), hierna: “ de Uitkering ”, ontvangen. De Uitkering blijft de Vennootschap ten titel van geldlening aan [gedaagde 1] en [bedrijf 2] verschuldigd, waarmee [gedaagde 1] en [bedrijf 2] ieder een vordering ter grootte van de Uitkering op de Vennootschap verkrijgen. (c) [gedaagde 1] en [bedrijf 2] , (...), waarbij zij in acht hebben genomen dat: - de statuten van de Vennootschap de bevoegdheden tot bestemming van de winst en vaststelling der uitkeringen niet beperken noch aan een ander orgaan toekennen dan aan de algemene vergadering van de Vennootschap; - blijkens de tussentijdse W&V-rekening en de tussentijdse balans d.d. 30 september 2020 het eigen vermogen van de Vennootschap groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten van de Vennootschap moeten worden aangehouden; - op basis van de cijfers niet is te voorzien dat de Vennootschap na de Uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden; - de [gedaagde 1] en [bedrijf 2] als bestuur van de Vennootschap positief hebben geadviseerd tot de afstempelingsprocedure en het doen van de Uitkering. Artikel 4 - Aflossing geldleningen door de Vennootschap (a) De Vennootschap zal het bedrag gelijk aan de Uitkering ad € 39.015,- (...) in een periode van 6 maanden aflossen (...). Artikel 6 – Einde arbeidsovereenkomst [gedaagde 2] (a) De arbeidsovereenkomst van [gedaagde 2] is met wederzijds goedvinden geëindigd per 15 oktober 2020. 3.26. Diezelfde dag heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf 1] goedkeuring verleend aan het voorgenomen besluit tot kapitaalvermindering en de terugbetaling op de aandelen. 3.27. Enkele dagen voor de vaststellingsovereenkomst en de algemene vergadering van aandeelhouders, op 28 oktober 2020, heeft [bedrijf 1] leningen gesloten met [gedaagde 1] en [bedrijf 2] . Beide leningen zijn binnen zes maanden afgelost. Het faillissement en de bestuurders 3.28. Het faillissement van [bedrijf 1] is op 14 juni 2021 op eigen aangifte uitgesproken. 3.29. Bij brief van 28 oktober 2022 heeft de curator de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel en de vernietiging ingeroepen van de rechtshandelingen die betrekkingen hebben op het “afstempelen van aandelen”. Tot slot heeft de curator de vernietiging ingeroepen van alle huurbetalingen die [bedrijf 1] aan [bedrijf 3] heeft gedaan na 30 september 2020. Bij die huurbetalingen gaat het om een totaalbedrag van € 28.500,00. 3.30. De persoonlijke holding van [gedaagde 3] , [bedrijf 2] , is in november 2022 ontbonden. 4 Het geschil 4.1. De curator vordert dat de rechtbank: [gedaagde 3] veroordeelt tot betaling van € 37.150,02 in verband met de kapitaalvermindering, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 oktober 2022; [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 39.014,99 in verband met de kapitaalvermindering, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 oktober 2022; de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 7.125,00 in verband met de vernietiging van rechtshandelingen die ten grondslag hebben gelegen aan de huurbetalingen aan [bedrijf 3] en [gedaagde 3] aanvullend te veroordelen tot betaling van € 21.375,00 in verband met voornoemde vernietiging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dagvaarding; de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het overige tekort in het faillissement, te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten; de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 550.000.00, bij wijze van voorschot op de betaling waartoe de bestuurders op grond van de hiervoor onder vier vermelde vordering zullen zijn gehouden; de bestuurders hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. De curator stelt dat de bestuurders aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement omdat zij [bedrijf 1] onbehoorlijk hebben bestuurd en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarnaast is sprake van paulianeuze handelingen en selectieve betalingen door de bestuurders en handelen in strijd met artikel 2:216 BW en de statuten. 4.3. De bestuurders voeren verweer. De bestuurders concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 5 De beoordeling 5.1. De rechtbank beoordeelt de vorderingen van de curator aan de hand van de drie door de curator aan de bestuurders gemaakte verwijten. Geschillen met de opdrachtgevers 5.2. Volgens de curator zijn er in de periode 2014 tot en met 2020 tussen [bedrijf 1] en haar opdrachtgevers geschillen ontstaan, omdat de administratie van [bedrijf 1] niet op orde was of op onjuiste wijze werd gedeclareerd. Hoewel de bestuurders altijd hebben betwist dat zij fouten hebben gemaakt, hebben deze geschillen wel geleid tot hoge terugvorderingen, het mislopen van nieuwe contracten met opdrachtgevers en hoge juridische kosten. Dit heeft een aanzienlijke druk gelegd op de liquiditeit van de onderneming, aldus de curator, hetgeen vervolgens ertoe heeft geleid dat [bedrijf 1] failliet is gegaan. Volgens de curator heeft [gedaagde 3] dit ook erkend in zijn verklaring bij de faillissementsaanvraag. Daarnaast hebben de bestuurders in strijd gehandeld met de wettelijke zorgplicht die voor bestuurders van zorginstellingen geldt (7:453 BW). Daarom zijn de bestuurders op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort, inclusief faillissementskosten. 5.3. Concreet verwijt de curator de bestuurders van [bedrijf 1] : i. dat zij na de problemen in 2014 tot en met 2018 onvoldoende doeltreffende maatregelen hebben getroffen om te voorkomen dat [bedrijf 1] geconfronteerd bleef met geschillen met opdrachtgevers. De bestuurders zijn altijd blijven ontkennen dat [bedrijf 1] fouten had gemaakt, terwijl vaststaat dat: a. [bedrijf 1] een besluit van Menzis tot terugvordering van € 138.599,00 niet heeft aangevochten, maar dit bedrag heeft terugbetaald; b. [bedrijf 1] in 2017 geen cliënten van VGZ meer mocht bedienen waardoor zij inkomsten misliep; c. [bedrijf 1] met VGZ een schikking heeft getroffen om een procesrisico te vermijden, op grond waarvan zij maandelijks € 80.000,00 in termijnen van € 3.000,00 moest terugbetalen; d. [bedrijf 1] in verband met deze geschillen aanzienlijke advieskosten heeft moeten maken (over de jaren 2016 tot en met 2020 gemiddeld € 47.000,00 per jaar); dat zij afspraken met [bedrijf 5] onvoldoende heeft vastgelegd en vooraf geen toestemming heeft gevraagd van Menzis voor de gekozen constructie van onderaanneming door [bedrijf 5] . Dit heeft geleid tot de beslagleggingen door [bedrijf 5] . dat zij niet de vanzelfsprekende soberheid hebben betracht als het gaat om hun beloning, waardoor de inschrijving voor intramurale zorg over 2020-2023 is opgeschort en hiervoor uiteindelijk geen overeenkomst is gesloten wegens onvoldoende gekwalificeerd personeel. Dit heeft vervolgens geleid tot een rechtmatigheidsonderzoek over eerdere jaren, een terugvordering van de gemeente/ [bedrijf 4] van € 242.000,00 en een betaalstop; dat zij in zijn algemeenheid onvoldoende kennis hadden en onvoldoende zorgvuldigheid in acht hebben genomen bij het begrijpen en toepassen van de toepasselijke wetten, regels en voorwaarden die aan de zorginstelling werden gesteld. 5.4. De bestuurders betwisten de juistheid van de terugvorderingen van de opdrachtgevers.

Hoewel ze in retroperspectief wellicht op aspecten anders hadden moeten handelen of tot een andere besluitvorming hadden moeten komen, hebben ze zich met ziel en zaligheid ingezet en hun taak behoorlijk vervuld, aldus de bestuurders. Verder wijzen de bestuurders op de grilligheid en complexiteit van het zorglandschap. 5.5. De rechtbank is van oordeel dat de bestuurders hun taak als bestuurder van [bedrijf 1] niet kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. (i) onvoldoende doeltreffende maatregelen om geschillen te voorkomen 5.6. Het faillissement van [bedrijf 1] is uitgesproken op 14 juni 2021. De curator dient zijn vordering daarom te baseren op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode tussen 14 juni 2018 en 14 juni 2021. Een deel van de geschillen met opdrachtgevers heeft zich echter voorgedaan in de periode vóór 14 juni 2018. Het gaat om de rechtmatigheidsonderzoeken van Menzis in 2014 en 2016 en het geschil met VGZ in 2017. Uitgangspunt is dat de curator zijn vordering uit artikel 2:248 BW niet op basis van deze geschillen kan instellen (artikel 2:248 lid 6 BW). 5.7. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling verduidelijkt dat deze geschillen voor zijn vordering relevant zijn, omdat zij duiden op een patroon van onvoldoende kennis en kunde. De bestuurders hebben onvoldoende doeltreffende maatregelen genomen om dit patroon te doorbreken en zodoende zijn in de relevante periode vanaf 14 juni 2018 weer nieuwe geschillen met opdrachtgevers ontstaan. De rechtbank begrijpt dat het hierbij gaat om het geschil met de gemeente/ [bedrijf 4] . 5.8. Naar het oordeel van de rechtbank bestaan er onvoldoende gelijkenissen tussen de geschillen voorafgaand aan 14 juni 2018 en de geschillen na 14 juni 2018 om op basis daarvan te kunnen concluderen dat er een patroon bestaat in het handelen van de bestuurders, wat de bestuurders nu in het kader van een vordering uit artikel 2:248 BW kan worden tegengeworpen. 5.9. De eerdere geschillen met Menzis en VGZ betroffen de wijze waarop [bedrijf 1] zorg had gedeclareerd en de tarieven die zij daarvoor in rekening had gebracht. Daarnaast was de administratie van [bedrijf 1] in de beginfase onvoldoende op orde, waardoor zorgverzekeraars niet konden controleren of gedeclareerde zorg ook daadwerkelijk was verleend. Daarop heeft [bedrijf 1] haar administratie geautomatiseerd, zo blijkt uit het rapport van Menzis uit 2016 (hiervoor onder 3.8). 5.10. Het geschil met de gemeente/ [bedrijf 4] dat vanaf 2020 ontstond, ging niet om de wijze waarop [bedrijf 1] zorg had gedeclareerd en had geadministreerd. Dit geschil ging om de vraag of [bedrijf 1] voldeed aan de voorgeschreven (24-uurs) bereikbaar- en beschikbaarheidseisen van voldoende gekwalificeerd personeel (MBO4). Weliswaar houdt deze vraag ook verband met de wijze waarop [bedrijf 1] haar administratie voerde, maar hierbij gaat het om een wezenlijk ander aspect van de administratie; het bij [bedrijf 1] werkzame personeel. Bovendien hebben de bestuurders tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat er een verschil van inzicht bestond met de gemeente/ [bedrijf 4] over de administratie die moest worden bijgehouden van ingeleend personeel. De bestuurders vonden dat zij niet hoefden te beschikken over diploma’s en verklaringen omtrent gedrag van ingeleend personeel. Verder vonden zij dat zij in strijd zouden handelen met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) als zij deze gegevens aan de gemeente zouden verstrekken. De bestuurders vonden dat de gemeente/ [bedrijf 4] deze gegevens diende op te vragen bij het detacheringskantoor waar [bedrijf 1] dit personeel inleende. Dit heeft de gemeente/ [bedrijf 4] niet gedaan en daardoor is zij ten onrechte niet uitgegaan van het door [bedrijf 1] ingeleende personeel en de opleidingseisen van dit personeel. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling niet gereageerd op deze toelichting van de bestuurders. 5.11. Door de discussie tussen de bestuurders en de gemeente/ [bedrijf 4] staat niet vast of [bedrijf 1] in de periode 2018 tot 2020 inclusief het ingeleende personeel onvoldoende gekwalificeerd personeel had om te voldoen aan de voorgeschreven (24-uurs) bereikbaar- en beschikbaarheidseisen en of de administratie van [bedrijf 1] ten aanzien van het ingeleende personeel onvoldoende op orde was. Daarom kan op basis van het geschil met de gemeente/ [bedrijf 4] geen patroon van onvoldoende kennis en kunde worden vastgesteld. Bovendien heeft het geschil met de gemeente/ [bedrijf 4] een andere oorzaak dan de eerdere geschillen met Menzis en VGZ. De eerdere oorzaak van de geschillen met Menzis en VGZ, namelijk de wijze waarop [bedrijf 1] zorg had gedeclareerd en had geadministreerd, lijkt te zijn opgelost doordat [bedrijf 1] dit deel van haar administratie vanaf januari 2016 automatiseerde. Onder deze omstandigheden heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de bestuurders na de geschillen met Menzis en VGZ in 2014 tot en met 2017 onvoldoende doeltreffende maatregelen hebben genomen om te voorkomen dat [bedrijf 1] geconfronteerd werd met nieuwe geschillen met opdrachtgevers. (ii) onvoldoende afspraken vastgelegd met [bedrijf 5] 5.12. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde 1] op 20 november 2020 als bestuurder van [bedrijf 1] in het handelsregister is uitgeschreven (zie onder 3.2 hiervoor). Het geschil met [bedrijf 5] is daarna ontstaan. Daarom zal de rechtbank dit geschil uitsluitend beoordelen in het kader van de vorderingen van de curator op [gedaagde 3] . 5.13. Bij de beoordeling van het handelen van [gedaagde 3] ten aanzien van [bedrijf 5] , bestaat het risico op hindsight bias . Achteraf is bekend geworden dat het niet vastleggen van duidelijke afspraken met [bedrijf 5] ertoe heeft geleid, of althans eraan heeft bijgedragen, dat het geschil met [bedrijf 5] is ontstaan en [bedrijf 5] meerdere beslagen heeft gelegd. Hoewel het de nadrukkelijke voorkeur verdient dat een bestuurder voorafgaand aan een dergelijke samenwerking duidelijke afspraken vastlegt – juist om voor zover mogelijk discussie over die afspraken achteraf te voorkomen –, leidt het niet vastleggen van afspraken niet altijd tot een geschil. Ook het omgekeerde is waar, namelijk dat het wel vastleggen van afspraken een geschil niet altijd kan voorkomen. De rechtbank dient te beoordelen wat [gedaagde 3] voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. 5.14. De rechtbank is van oordeel dat het onder de gegeven omstandigheden niet kennelijk onbehoorlijk was dat [gedaagde 3] op het moment van het overplaatsen van de cliënten geen geschil met [bedrijf 5] voorzag en ervan uitging dat de betaling van de door [bedrijf 5] geleverde zorg zich ook zonder schriftelijke afspraken zou uitwijzen. Daarvoor acht de rechtbank van belang dat er op het moment van het overplaatsen van de cliënten een goede verstandhouding bestond tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 5] . Er werd reëel gesproken over een overname van [bedrijf 1] door [bedrijf 5] of over een andersoortige samenwerking tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 5] waarbij zij overheadkosten zouden delen. Verder heeft [gedaagde 3] aangevoerd dat hij met de aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 5] een concepthoofd-onderaannemersovereenkomst heeft opgesteld, waarin de financiering van de geboden zorg conform de regels van Menzis werd geregeld. Echter, nadat de cliënten waren overgeplaatst, zijn de gesprekken over een overname van [bedrijf 1] door [bedrijf 5] gestaakt en zijn de verhoudingen tussen de partijen verslechterd. [bedrijf 5] heeft zich vervolgens op een ander standpunt gesteld ten aanzien van de betaling van de zorglevering door [bedrijf 5] , namelijk dat de kosten voor huisvesting en zorg op basis van een volledig zzp-tarief werden doorberekend. Een standpunt waar [bedrijf 1] het, volgens Menzis, terecht niet mee eens was (zie onder 3.22 hiervoor). Dit heeft de curator niet weersproken.

Ook acht de rechtbank het begrijpelijk dat [gedaagde 3] na het opzeggen van de huur door de verhuurder de prioriteit heeft gelegd bij het onderbrengen van de zorgbehoevende cliënten in plaats van schriftelijke vastlegging van afspraken met [bedrijf 5] . De rechtbank is van oordeel dat het handelen van [gedaagde 3] ten aanzien van [bedrijf 5] geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van artikel 2:248 BW. (iii) geen vanzelfsprekende soberheid betracht ten aanzien van de beloning 5.15. Daarnaast stelt de curator dat de bestuurders niet de vanzelfsprekende soberheid hebben betracht als het gaat om hun beloning. De curator heeft onbetwist gesteld dat de directe bestuurders in 2019 een jaarsalaris hebben ontvangen van € 128.000,00 per bestuurder, terwijl [bedrijf 1] dat jaar verlieslijdend was. De curator heeft echter onvoldoende toegelicht waarom het salaris van de bestuurders financieel of feitelijk ten opzichte van hun verrichte werkzaamheden zodanig onverantwoord was, dat geen enkel redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo had gehandeld. Daarnaast heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat de beloningen van de bestuurders een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] zijn geweest. Het onderzoek van de gemeente/ [bedrijf 4] naar de beloningen aan de bestuurders lijkt niet tot maatregelen te hebben geleid. Zo heeft de gemeente/ [bedrijf 4] de beloningen wel aan haar opschorting ten grondslag gelegd, maar is de uiteindelijke afwijzing van [bedrijf 1] voor het verlenen van intramurale zorg over de periode 2020 tot 2023 en de betaalstop gebaseerd op het ontbreken van voldoende gekwalificeerd personeel (waarover hierna onder 5.16 en verder). (iv) onvoldoende kennis en zorgvuldigheid ten aanzien van wet- en regelgeving in de zorg Het geschil met de gemeente/ [bedrijf 4] 5.16. Het geschil met de gemeente/ [bedrijf 4] valt binnen de driejaarsperiode voorafgaand aan het faillissement van [bedrijf 1] . De curator verwijt de bestuurders dat zij onvoldoende kennis hebben gehad van de voorwaarden die golden voor het verlenen van intramurale zorg op basis van de Wmo en onvoldoende zorgvuldig hebben gehandeld. Bij deze voorwaarden gaat het om de voorgeschreven (24-uurs) bereikbaarheids- en beschikbaarheidseisen van voldoende gekwalificeerd personeel. 5.17. Voor de inschrijving voor de intramurale zorg voor de periode juli 2020-2023 staat in voldoende mate vast dat [bedrijf 1] niet beschikte over voldoende gekwalificeerd personeel om hieraan te voldoen. Dit heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis toegelicht en geoordeeld en de juistheid van dit vonnis is in deze procedure onvoldoende weersproken. Ten aanzien van de intramurale zorg die geleverd is in de periode mei 2018 tot en met december 2020 heeft de toezichthouder van de Wmo in zijn definitieve rapport geconcludeerd dat [bedrijf 1] op geen enkel moment over voldoende gekwalificeerd personeel heeft beschikt om te voldoen aan de bereikbaarheids- en beschikbaarheidseisen. Volgens de bestuurders is ten onrechte geen rekening gehouden met door [bedrijf 1] ingeleend personeel, zoals hiervoor onder 5.10 is weergegeven. 5.18. Ook indien [bedrijf 1] in de periode mei 2018 tot 2020 niet heeft voldaan aan de voorgeschreven bereikbaarheids- en beschikbaarheidseisen, is dit weliswaar onzorgvuldig, maar noopt dit niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat op de bestuurder van een zorginstelling een belangrijke taak rust om de geldende wet- en regelgeving te kennen en erop toe te zien dat de bij de zorgverzekeraars gedeclareerde zorg voldoet aan de voorwaarden voor declaratie. Dit mag ook van de bestuurder worden verwacht. Dit betekent echter niet dat iedere schending van die wet- en regelgeving kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van artikel 2:248 BW. Daarvoor is nodig dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator onvoldoende toegelicht dat hier in dit geval sprake van is. Daarbij komt betekenis toe aan de aard en ernst van de schending, die kennelijk onopzettelijk is geweest, de complexiteit van de relevante bereikbaarheids- en beschikbaarheidseisen en de discussie die tussen de bestuurders en de gemeente/ [bedrijf 4] heeft gespeeld over het door [bedrijf 1] ingeleende personeel. Door die discussie staat niet vast dat als het door [bedrijf 1] ingeleende personeel wel in de beoordeling door de gemeente/ [bedrijf 4] was meegenomen, [bedrijf 1] alsnog niet aan de gestelde eisen had voldaan (zoals ook hiervoor onder 5.11 overwogen). Bovendien hebben de bestuurders niet gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat schuldeisers van [bedrijf 1] hierdoor zouden worden benadeeld. Dit oordeel wordt niet anders doordat achteraf bekend is geworden dat deze fout van de bestuurders heeft geleid tot een forse terugvordering van de gemeente/ [bedrijf 4] op [bedrijf 1] van € 242.158,66. Voor dit risico van hindsight bias dient te worden gewaakt. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het bij deze schending van de relevante bereikbaarheids- en beschikbaarheidseisen om een fout van de bestuurders die valt binnen de marge die aan de bestuurders wordt gegund om fouten te maken. Het is niet de bedoeling van artikel 2:248 BW om de bestuurders daarvoor te straffen. Andere wet- en regelgeving in de zorg 5.19. De curator verwijt de bestuurders dat zij in strijd hebben gehandeld met de wettelijke zorgplicht die voor bestuurders van zorginstellingen geldt (artikel 7:453 BW) en/of met uitwerkingen daarvan (Wkkgz, Governance Code Zorg, Wet marktordening Gezondheidszorg). Dit verwijt slaagt niet. De curator heeft geen concrete omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [bedrijf 1] in de aan haar cliënten geleverde zorg is tekortgeschoten, bijvoorbeeld in het niveau, de tijdigheid, de veiligheid of de doeltreffendheid ervan. Het procesdossier bevat geen klachten van cliënten of van personeel. Er zijn ook geen rapporten waarin is geconcludeerd dat [bedrijf 1] geen veilige en goede zorg heeft geleverd. Alle verwijten in onderlinge samenhang beschouwd 5.20. Ook indien de rechtbank de hierboven vermelde handelingen die de curator de bestuurders verwijt in onderling verband en onderlinge samenhang beschouwt, komt de rechtbank niet tot het oordeel dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 BW. De bestuurders hebben bij de uitoefening van hun taak fouten gemaakt en op bepaalde aspecten hadden zij anders moeten handelen of beslissen. Zij hebben verkeerde inschattingen gemaakt. De bestuurders hebben echter niet ondoordacht, onzakelijk of duidelijk onbekwaam gehandeld. Ook ontbreekt de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers van [bedrijf 1] hierdoor zouden worden benadeeld. Dat dit handelen soms tot aanzienlijke financiële consequenties voor [bedrijf 1] heeft geleid, neemt niet weg dat naar het oordeel van de rechtbank sprake is geweest van onopzettelijk en onhandig optreden. In dat opzicht onderscheidt deze zaak zich van de zaak waarin recent door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest is gewezen. In de kwalificatie ‘kennelijk’ ligt besloten dat het onbehoorlijke karakter van het handelen buiten kijf moet staan; is dat niet het geval, dan verdient het bestuur het voordeel van de twijfel, zoals in dit geval. Kapitaalvermindering 5.21. Het tweede verwijt betreft de betalingen die de bestuurders tevens aandeelhouders aan zichzelf hebben gedaan door de nominale waarde van de aandelen te verminderen en op de aandelen uit te keren. 5.22. Op 10 november 2020 heeft het bestuur besloten tot een kapitaalvermindering. Daartoe is een vaststellingsovereenkomst ondertekend tussen [bedrijf 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en hun persoonlijke holdings. Er is een kapitaalvermindering gerealiseerd door een statutenwijziging en vervolgens is het kapitaal verminderd met een bedrag van € 78.030,00. De terugbetaling op de aandelen is omgezet in twee geldleningen met elk een hoofdsom van € 39.015,00.

[bedrijf 1] heeft deze geldleningen in termijnen afgelost in de periode tot en met april 2021. Aan [gedaagde 1] is € 39.014,99 betaald en aan [bedrijf 2] € 37.150,02. Na de kapitaalvermindering heeft [gedaagde 3] op 20 november 2020 de aandelen van [gedaagde 2] voor € 1,00 overgenomen. 5.23. De curator vordert dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag wat zij op basis van de kapitaalvermindering hebben ontvangen. De vordering jegens [gedaagde 1] baseert de curator onder andere op artikel 42 Fw. De vorderingen jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] baseert de curator op onder andere de artikelen 2:9 jo. 6:162 jo 2:11 en artikel 2:216 BW. Daarnaast heeft de curator de kapitaalvermindering ten grondslag gelegd aan zijn vordering op de bestuurders voor het boedeltekort (artikel 2:248 BW). Beoordeling van de vordering ex artikel 42 Fw tegenover [gedaagde 1] 5.24. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep op artikel 42 Fw ten aanzien van [gedaagde 1] . De rechtbank licht dit hierna toe (onder 5.25 tot en met 5.37). 5.25. De curator heeft bij brief van 28 oktober 2022 alle rechtshandelingen die betrekking hebben op het “afstempelen van de aandelen” vernietigd (zie onder 3.29 hiervoor). Naar de rechtbank begrijpt, gaat het hierbij om de vaststellingsovereenkomst voor zover [bedrijf 1] zich tegenover [gedaagde 1] en [bedrijf 2] heeft verplicht om haar kapitaal met een bedrag van € 79.030,00 te verminderen en aan beide aandeelhouders een bedrag van € 39.015,00 uit te keren, de bijbehorende besluiten die door de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur van [bedrijf 1] zijn genomen om deze kapitaalvermindering en uitkering te bewerkstelligen inclusief de wijziging van de statuten van [bedrijf 1] , en de overeenkomsten van geldlening die [bedrijf 1] met [gedaagde 1] en [bedrijf 2] heeft gesloten om gefaseerd aan hen uit te keren. 5.26. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het bij deze rechtshandelingen om een zodanig samenhangend geheel dat zij in onderling verband dienen te worden beoordeeld. Zij zijn onderling op elkaar afgestemd, bouwen op elkaar voort en zijn kort na elkaar, door dezelfde partijen, tot stand gekomen. Deze rechtshandelingen hebben in combinatie met elkaar tot de kapitaalvermindering en de uitkeringen aan [gedaagde 1] en [bedrijf 2] geleid. De vordering van de curator heeft zodoende alleen kans van slagen als hij alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. Hierna wordt naar dit geheel van rechtshandelingen verwezen als de ‘kapitaalvermindering’. Onverplicht 5.27. Voor vernietiging van een rechtshandeling op grond van artikel 42 Fw is in de eerste plaats vereist dat die rechtshandeling onverplicht is verricht. Met de term onverplicht wordt in artikel 42 Fw bedoeld dat geen sprake is van een rechtsplicht uit wet of overeenkomst. Een dergelijk rechtsplicht moet worden onderscheiden van een situatie waarin de schuldenaar en/of zijn wederpartij feitelijk niet anders kan. 5.28. De rechtbank is van oordeel dat de kapitaalvermindering een onverplichte rechtshandeling was. Er was geen op de wet of overeenkomst berustende verplichting voor [bedrijf 1] om de vaststellingsovereenkomst te sluiten en zich daarin tegenover [gedaagde 1] en [bedrijf 2] te verplichten tot de kapitaalvermindering. De daaropvolgende rechtshandelingen bouwen op die onverplicht aangegane afspraken voort en zijn daarmee ook onverplicht. Om niet 5.29. De volgende vraag is of de kapitaalvermindering een rechtshandeling om baat of om niet betreft. Naar het oordeel van de rechtbank betreft de kapitaalvermindering een geheel van rechtshandelingen om niet. De rechtbank stelt voorop dat de vermindering van het nominale bedrag van de aandelen met een terugbetaling aan de aandeelhouders in de regel een rechtshandeling is waar geen prestatie van de aandeelhouders tegenover staat. Uitgangspunt is daarom dat het gaat om een rechtshandeling om niet. Deze zaak kenmerkt zich echter door de bijzondere omstandigheid dat de kapitaalvermindering eerst is overeengekomen in een vaststellingsovereenkomst tussen [bedrijf 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en de persoonlijke holdings. Het was namelijk de bedoeling van partijen om met de kapitaalvermindering een einde te maken aan de drie rollen die [gedaagde 1] direct en [gedaagde 2] indirect voor [bedrijf 1] vervulde, namelijk de rol van statutair bestuurder, aandeelhouder en werknemer. Naar het oordeel van de rechtbank brengt deze omstandigheid echter niet mee dat de kapitaalvermindering toch een rechtshandeling om baat betrof. De vaststellingsovereenkomst maakte een einde aan twee van genoemde drie rollen, namelijk die van statutair bestuurder en aandeelhouder. Dit leverde voor [bedrijf 1] geen baten op. [gedaagde 1] vervulde haar rol als statutair bestuurder namelijk onbezoldigd en de overdracht van haar aandelen aan [bedrijf 2] gaat buiten [bedrijf 1] om. Ten aanzien van de derde rol – de rol van [gedaagde 2] als werknemer – maakte de kapitaalvermindering weliswaar onderdeel uit van de onderhandelingen over het einde van het dienstverband, maar uit artikel 6 sub a van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat dit dienstverband al per 15 oktober 2020 met wederzijds goedvinden was geëindigd. Benadeling van de schuldeisers 5.30. Vernietiging op grond van artikel 42 Fw vereist verder dat de onverplicht verrichte rechtshandeling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers. Het begrip ‘benadeling’ moet ruim worden opgevat. Van benadeling is sprake indien de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke schuldeisers minder zijn met de onverplicht verrichte rechtshandeling dan deze zouden zijn geweest indien die rechtshandeling achterwege zou zijn gebleven. Er vindt dus een vergelijking plaats tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. De vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers wordt niet beoordeeld naar het moment waarop het sluiten van de overeenkomst plaatsvond, maar naar het moment waarop de schuldeiser de pauliana inroept of wanneer de rechter daarover moet oordelen. 5.31. Door de kapitaalvermindering zijn de schuldeisers van [bedrijf 1] , waaronder VGZ en de gemeente/ [bedrijf 4] , in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld. Door de kapitaalvermindering is het eigen vermogen van [bedrijf 1] verminderd met het bedrag van € 76.165,01‬; dat bedrag is immers uitgekeerd aan de aandeelhouders. Zonder de kapitaalvermindering was dit vermogen van [bedrijf 1] beschikbaar voor verhaal van de schuldeisers. 5.32. De rechtbank gaat niet mee met het betoog van de bestuurders dat met de kapitaalvermindering juist kosten werden bespaard, namelijk voor het salaris van [gedaagde 2] – dat ook tijdens haar ziekte zou moeten worden doorbetaald – en een transitievergoeding bij het einde van haar dienstverband. De curator heeft namelijk onderbouwd gesteld dat uit de financiële stukken die de bestuurders aan de kapitaalvermindering ten grondslag hebben gelegd, blijkt dat door de uitkering de current ratio van [bedrijf 1] is gezakt van 114% naar 92%. Daaruit blijkt dat de liquiditeit van [bedrijf 1] om aan haar kortlopende schulden te voldoen, met de uitkering verslechterde. Dit hebben de bestuurders onvoldoende betwist. Wetenschap van benadeling 5.33. Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw moet ook vast komen te staan dat [bedrijf 1] ten tijde van de kapitaalvermindering wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De curator draagt hiervan de bewijslast. 5.34. Nu alle gewraakte rechtshandelingen zijn verricht binnen één jaar vóór de faillietverklaring, wordt de curator wordt in zijn bewijslast geholpen met het bewijsvermoeden van artikel 45 Fw. Het is aan de bestuurders om hier tegenbewijs van te leveren. 5.35.

Dit geldt ook indien de kapitaalvermindering, in weerwil van wat de rechtbank hiervoor onder 5.29 heeft overwogen, wel beschouwd zou moeten worden als een rechtshandeling om baat. In dat geval wordt de curator in zijn bewijslast geholpen door het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1, aanhef en sub 4 onderdeel b en sub 5 onderdeel b tot en met d, Fw. 5.36. Van de zijde van de bestuurders is evenwel niets aangevoerd op grond waarvan rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat zij in staat zullen zijn om tegen deze bewijsvermoedens tegenbewijs te leveren. Daarvoor is onvoldoende dat volgens de bestuurders op het moment van de kapitaalvermindering een faillissement en een tekort daarin niet waren te voorzien, omdat zij nog rekening hielden met een overname van [bedrijf 1] door [bedrijf 5] . Uit het eigen betoog van de bestuurders blijkt namelijk dat de onderhandelingen met [bedrijf 5] op het moment van de kapitaalvermindering waren beëindigd en niet opnieuw waren aangevangen. Weliswaar stelt [gedaagde 3] dat hij in november 2020 opnieuw door de nieuwe eigenaar van [bedrijf 5] is benaderd, maar volgens [gedaagde 3] heeft het eerste gesprek pas in december 2020 plaatsgevonden. Dit terwijl de vaststellingsovereenkomst en de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders dateren van 10 november 2020 en de uitkeringen aan de aandeelhouders al zijn gedaan vanaf 27 oktober 2020. Conclusie 5.37. Nu voldaan is aan de vereisten van artikel 42 Fw, heeft de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de hiervoor onder 5.25 vermelde rechtshandelingen die verricht zijn om de kapitaalvermindering en de uitkeringen aan de aandeelhouders tot stand te brengen. 5.38. Als gevolg daarvan dient [gedaagde 1] het bedrag dat zij door de kapitaalvermindering heeft ontvangen, terug te betalen aan de curator (artikel 51 lid 1 Fw). Daarom is de vordering van de curator op [gedaagde 1] tot betaling van € 39.014,99 toewijsbaar. Nu [gedaagde 1] geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd ten aanzien van de door de curator gevorderde wettelijke rente vanaf 28 oktober 2022, zal de rechtbank ook de wettelijke rente toewijzen. 5.39. Doordat [bedrijf 2] in november 2022 is ontbonden (zie hiervoor onder 3.30), heeft de curator deze persoonlijke holding van [gedaagde 3] niet in rechte betrokken. De curator stelt [gedaagde 2] en [gedaagde 3] persoonlijk als bestuurder voor de schade aansprakelijk op de voet van onder andere de artikelen 2:9 jo. 6:162 jo 2:11 en artikel 2:216 BW. Beoordeling vorderingen ex artikel 2:208 jo 2:216 BW jo 2:11 BW tegen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] 5.40. De curator houdt de bestuurders persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Hoewel de curator zich in dit kader heeft beroepen op artikel 2:216 BW is de rechtbank van oordeel dat artikel 2:208 BW van toepassing is op de vermindering van de nominale waarde van de aandelen met terugbetaling op de aandelen. Dit maakt echter voor de stellingen van de curator geen verschil, nu artikel 2:208 lid 6 BW de systematiek van art. 2:216 lid 2 tot en met 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaart. Dat wil zeggen dat de bestuurders voorafgaand aan het verlenen van hun goedkeuring op de kapitaalvermindering een (beperkte) balanstest en uitkeringstest moeten uitvoeren. 5.41. De curator stelt dat de bestuurders op het moment van het goedkeuren van de kapitaalvermindering en terugbetaling op de aandelen wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat [bedrijf 1] na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. 5.42. De rechtbank is het met de curator eens. De bestuurders hebben onvoldoende betwist dat uit de financiële stukken die de bestuurders aan hun goedkeuring ten grondslag hebben gelegd, het volgende blijkt. Uit de geprognosticeerde balans per 31 december 2021 en de liquiditeitsprognose 2020-2021 blijkt dat het de verwachting was dat [bedrijf 1] in juni 2021 geen liquide middelen meer zou hebben. De overige reserves bedroegen € 206.856,00 negatief. Verder laat de geprognosticeerde winst- en verliesrekening over 2020-2021 zien dat het verwachte verlies over 2021 € 366.000,00 bedroeg. Over 2021 was een aanvullend krediet nodig van € 201.907,00. In deze verwachtingen is nog geen rekening gehouden met de uitkering aan de aandeelhouders van € 78.000,00. Door de uitkering zakte de current ratio van 114% naar 92%. Dit betekent dat [bedrijf 1] onvoldoende liquiditeit zou hebben om aan haar kortlopende schulden te voldoen. Bovendien hebben de bestuurders ervoor gekozen om de uitkering in zes maandelijkse termijnen in de vorm van een geldlening aan zich te laten uitbetalen. In die keuze ziet de rechtbank een aanwijzing dat de bestuurders zich ervan bewust waren dat de liquiditeit van [bedrijf 1] zodanig onder druk stond dat een uitkering in één keer niet mogelijk was. Die aanwijzing ziet de rechtbank ook in de keuze van [gedaagde 3] om zich vervolgens drie maanden (oktober tot en met november 2020) geen salaris te laten uitbetalen. 5.43. Onder deze omstandigheden hadden de bestuurders op het moment van de kapitaalvermindering moeten voorzien dat [bedrijf 1] binnen afzienbare tijd – in de regel één jaar vanaf de uitkering – niet kon voortgaan met het betalen van haar kortlopende schulden. De bestuurders hadden daarom niet hun goedkeuring aan de kapitaalvermindering mogen verlenen en niet in verband met artikel 4a van de statuten ten behoeve van het aandeelhoudersbesluit van 10 november 2020 dienen te verklaren dat “(...) de Vennootschap na de voorgenomen kapitaalvermindering haar direct opeisbare schulden nog zal kunnen voldoen (…) en er geen aanleiding is om te veronderstellen dat dit binnen één jaar na heden niet het geval is.” 5.44. Dit oordeel wordt niet anders doordat de bestuurders aanvoeren dat hun accountant de kapitaalvermindering heeft aangeraden. De bestuurders dienden kritisch te zijn op dit advies van de accountant. Bovendien rustte op de bestuurders de bijzondere verantwoordelijkheid om zelf het financiële reilen en zeilen binnen [bedrijf 1] te begrijpen. Op basis van de financiële stukken die de bestuurders aan hun goedkeuring ten grondslag hebben gelegd, dienden de bestuurders te begrijpen dat zij niet over konden gaan tot een vermindering van de nominale waarde van de aandelen mét terugbetaling op de aandelen. 5.45. Art. 2:11 BW schakelt alle vormen van bestuurdersaansprakelijkheid die in Boek 2 BW zijn opgenomen door naar de tweedegraads bestuurder. Dit geldt ook voor de aansprakelijk op de grond van artikel 2:208 lid 6 jo. artikel 2:216 lid 2 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. 5.46. Daarom is de vordering van de curator op [gedaagde 3] tot betaling van het door de uitkering ontstane tekort ter hoogte van € 37.150,02 en op [gedaagde 2] tot betaling van het door de uitkering ontstane tekort ter hoogte van € 39.014,99 toewijsbaar. Nu de bestuurders geen afzonderlijk verweer hebben gevoerd ten aanzien van de door de curator gevorderde wettelijke rente vanaf 28 oktober 2022, zal de rechtbank ook de wettelijke rente toewijzen. Beoordeling vordering ex 2:248 BW voor het boedeltekort 5.47. De kapitaalvermindering ligt ook ten grondslag aan de door de curator gevorderde hoofdelijke veroordeling van de bestuurders voor het boedeltekort. 5.48. De handelingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als indirect bestuurders van [bedrijf 1] getuigen niet van een redelijk handelend bestuurder. Naar het oordeel van de rechtbank hebben zij hun taak kennelijk onbehoorlijk vervuld door onder de omstandigheden die in november 2020 bij de bestuurders bekend waren, over te gaan tot de vermindering van de nominale waarde van de aandelen mét terugbetaling op de aandelen. 5.49. De curator heeft echter onvoldoende onderbouwd gesteld dat de kapitaalvermindering een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Zoals hiervoor onder 5.42 is overwogen, blijkt uit de financiële stukken dat het – ook zonder kapitaalvermindering – de verwachting was dat [bedrijf 1] in juni 2021 geen liquide middelen meer zou hebben en over 2021 een verlies van € 366.000,00 zou lijden. Ook zonder kapitaalvermindering en uitkering had [bedrijf 1] in 2021 een aanvullend krediet nodig van € 201.907,00. Dat de bestuurders onder deze omstandigheden niet mochten besluiten tot een kapitaalvermindering, brengt echter niet mee dat de kapitaalvermindering van € 78.000,00 ook in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement. Dat de kapitaalvermindering zo’n belangrijke rol heeft gespeeld, heeft de curator onvoldoende toegelicht in het licht van de omstandigheden dat de financiële situatie van [bedrijf 1] eind 2020 en begin 2021 verslechterde door het grotendeels in stand blijven van de afwijzing van de gemeente/ [bedrijf 4] van de gunning om intramurale zorg te mogen verlenen over de periode 2020 tot 2023, de terugvordering van de gemeente/ [bedrijf 4] van ruim € 200.000,00 en het geschil met [bedrijf 5] . Dat de kapitaalvermindering een medeoorzaak is geweest van het faillissement – omdat, zoals de curator stelt, de situatie daardoor nog erger werd – is onvoldoende voor een aansprakelijkheid voor het gehele boedeltekort ex artikel 2:248 BW. Huurbetalingen van [bedrijf 1] aan [bedrijf 3] Selectieve betalingen op grond van artikel 2:9 en/of 6:162 BW 5.50. De curator vordert dat de bestuurders hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van de huurpenningen die [bedrijf 1] in oktober en november 2020 respectievelijk in oktober 2020 tot en met mei 2021 heeft voldaan aan [bedrijf 3] . Deze vorderingen baseert de curator in essentie op de grondslag dat deze huurpenningen selectieve betalingen zijn geweest (artikel 2:9 en/of 6:162 BW). De curator stelt dat de bestuurders op basis van de financiële prognoses van 30 september 2020 het faillissement van [bedrijf 1] vanaf oktober 2020 hadden kunnen en moeten zien aankomen. Daarom hadden de bestuurders vanaf dit moment zich de belangen van de schuldeisers van [bedrijf 1] moeten aantrekken en geen gelieerde vennootschappen met voorrang mogen voldoen. De bestuurders betwisten dat zij vanaf eind september 2020 een faillissement van [bedrijf 1] hadden kunnen en moeten zien aankomen. 5.51. De rechtbank zal deze vorderingen afwijzen. Vertrekpunt is dat het een schuldenaar vóór zijn faillissement vrijstaat om iedere schuldeiser te voldoen. Dit wordt anders indien een vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en zij niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. Zonder bijzondere omstandigheden die de betalingen rechtvaardigen, mag een vennootschap in die situatie geen gelieerde partijen met voorrang boven andere schuldeisers voldoen. 5.52. Hoewel eind september 2020 op basis van de financiële stukken voor de bestuurders was te voorzien dat [bedrijf 1] binnen afzienbare tijd, één jaar, niet kon voortgaan met het betalen van haar kortlopende schulden, was de financiële situatie van [bedrijf 1] toen niet dermate ernstig dat sprake was van acute betaalnood. Tussen partijen staat niet ter discussie dat er niet besloten was tot bedrijfsbeëindiging van [bedrijf 1] , dat de zorgverlening van [bedrijf 1] doorliep en vanaf december 2020 nog een poging van [gedaagde 3] volgde om een overname van [bedrijf 1] door [bedrijf 5] te bereiken. Ook hebben de bestuurders aangevoerd dat veel van de schuldeisers van [bedrijf 1] tot aan de faillissementsdatum zijn betaald. Zo hebben de bestuurders erop gewezen dat de betalingsregeling met VGZ tot 1 juni 2021 is nagekomen. Dit heeft de curator onvoldoende weersproken. De curator heeft ook niet toegelicht welke schuldeisers [bedrijf 1] vanaf oktober 2020 onbetaald zou hebben gelaten, terwijl zij [bedrijf 3] wel bleef betalen. Uit het crediteurenoverzicht van het faillissement van [bedrijf 1] blijkt niet vanaf wanneer deze schulden zijn ontstaan. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de bestuurders van [bedrijf 1] vanaf oktober 2020 hadden moeten voorzien dat [bedrijf 1] niet meer in staat was om al haar schuldeisers te voldoen, en zij desondanks met voorrang betalingen is blijven doen aan [bedrijf 3] . Kennelijk onbehoorlijk bestuur 5.53. De rechtbank verwerpt het standpunt van de curator dat deze huurbetalingen aan [bedrijf 3] kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Nog daargelaten dat deze huurbetalingen gezien de hiervoor onder 5.52 vermelde omstandigheden geen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren, heeft de curator ook onvoldoende toegelicht dat en waarom deze huurbetalingen van in totaal € 28.500,00 een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Persoonlijk tegenstrijdig belang en paulianeus handelen 5.54. Hoewel de curator heeft gesteld dat de bestuurders hun taak in de zin van artikel 2:9 BW onbehoorlijk hebben vervuld door met een persoonlijk tegenstrijdig belang te handelen in de (huur)relatie tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] , en dat de curator deze huurbetalingen buitengerechtelijk heeft vernietigd via artikel 47 Fw, heeft de curator in de dagvaarding duidelijk te kennen geven dat hij deze stellingen niet ten grondslag legt aan zijn onder 5.50 vermelde vorderingen. Naar de rechtbank begrijpt, heeft de curator ook geen andere vorderingen op deze verwijten gebaseerd. De rechtbank gaat daarom op deze verwijten niet verder in. Conclusie 5.55. Op grond van het voorgaande (onder 5.50 tot en met 5.54), zal de rechtbank de vorderingen van de curator die ertoe strekken dat de bestuurders worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.125,00 respectievelijk € 28.500,00 afwijzen. Proceskosten 5.56. Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 6 De beslissing De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagde 3] om aan de curator te betalen een bedrag van € 37.150,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 28 oktober 2022, tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 39.014,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 28 oktober 2022, tot de dag van volledige betaling, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.1 en 6.2 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2024. Rechtbank Gelderland 17 december 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:6810 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4797 Zie Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234, onder 3.4.3 Vgl. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9366, onder 4.2 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, onder 3.5.2 Productie 40 bij dagvaarding