ECLI:NL:RBGEL:2024:7586

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: 23/5746 uitspraak van de enkelvoudige kamer van in de zaak tussen [eiseres] , en haar maten, uit [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen), en de burgemeester van de gemeente Aalten (gemachtigde: [naam gemachtigde 1] ). Als derde-partij neemt aan de zaken deel: Koninklijke Horeca Nederland, Afdeling Aalten-Dinxperlo (KHN) uit [plaats] . (gemachtigde: [naam gemachtigde 2] ) Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen een opgelegde tweede last onder dwangsom en de invorderingen van de volgens de burgemeester verbeurde dwangsommen. 1.1. De burgemeester heeft eerder, met het besluit van 8 april 2022, aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd wegens het in strijd met de verleende exploitatievergunning en vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (alcoholvergunning) (laten) gebruiken van [naam nachtclub] voor feesten, partijen en concerten. De maximaal te verbeuren dwangsom is € 50.000. De maximaal te verbeuren dwangsom van € 50.000 is volgens de burgemeester inmiddels verbeurd. 1.2. Omdat de maximale dwangsom is verbeurd, heeft de burgemeester met het voornemen van 15 maart 2023 aan eiseres laten weten dat hij voornemens is een tweede last onder dwangsom op te leggen. Eiseres heeft geen zienswijze ingediend tegen het voornemen van de burgemeester. Met het besluit van 4 april 2023 heeft de burgemeester aan eiseres een tweede last onder dwangsom opgelegd wegens het in strijd met de verleende exploitatie- en alcoholvergunning (laten) gebruiken van [naam nachtclub] voor feesten, partijen en concerten. De last houdt in dat de burgemeester eiseres opdraagt om zich per direct te onthouden van het (doen) organiseren en laten plaatsvinden van concerten, feesten, partijen, optredens met livemuziek en soortgelijke festiviteiten op de [locatie 1] in [plaats] , die niet onder categorie 1 van de verleende exploitatie- en alcoholvergunning vallen. Als eiseres zich niet aan de last houdt, dan verbeurt zij een dwangsom van € 50.000 per geconstateerde overtreding. De maximaal te verbeuren dwangsom is € 150.000. Met het bestreden besluit van 15 augustus 2023 op het bezwaar van eiseres is de burgemeester bij dat besluit gebleven. 1.3. De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.4. De rechtbank heeft het beroep op 23 mei 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [persoon A] en [persoon B] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en [naam gemachtigde 1] en [persoon C] als gemachtigden van de burgemeester. Namens KHN is niemand verschenen. 1.5. De rechtbank heeft het onderzoek op zitting geschorst, omdat de burgemeester inmiddels invorderingsbesluiten heeft genomen waar de rechtbank nog niet over beschikte. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ziet het beroep van eiseres ook op deze invorderingsbesluiten als zij deze betwist. 1.6. De rechtbank heeft op 31 mei 2024 twee invorderingsbesluiten van 15 april 2024 en 17 mei 2024 met bijbehorende stukken ontvangen. Op 30 juli 2024 heeft de rechtbank nog het invorderingsbesluit van 24 juli 2024 met bijbehorende stukken ontvangen. 1.7. De aanvullende stukken zijn aan eiseres en KHN toegezonden en eiseres heeft daarop gereageerd. Eiseres heeft vervolgens verzocht om een nadere zitting. 1.8. De rechtbank heeft het beroep op 10 oktober 2024 opnieuw op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, [naam gemachtigde 1] en [persoon D] als gemachtigden van de burgemeester en [naam gemachtigde 2] namens KHN.

2. De rechtbank beoordeelt of de burgemeester in redelijkheid gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het opleggen van de tweede last onder dwangsom. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. Daaraan voorafgaand beoordeelt de rechtbank of KHN belanghebbende is bij het beroep. 2.1. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Is KHN belanghebbende bij het beroep? 3. Eiseres betwist dat KHN belanghebbende is bij het beroep. 3.1. De rechtbank merkt KHN aan als partij in de zin van artikel 8:26 van de Awb, omdat KHN belanghebbende is bij het beroep van eiseres. Om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt, moet KHN een voldoende objectief, actueel, eigen en persoonlijk belang hebben dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. KHN komt volgens haar statuten op voor bedrijfsbelangen van de horecaondernemers die lid zijn van KHN. Onder bedrijfsbelangen valt ook het belang van eerlijke concurrentie. Dat belang is bij de opgelegde last onder dwangsom in het geding, omdat de vermeende horeca-activiteiten die plaatsvinden op de [locatie 1] in [plaats] volgens de burgemeester in strijd met de verleende exploitatievergunning plaatsvinden. Aannemelijk is dat leden van KHN die in de omgeving zijn gevestigd vanwege de activiteiten van eiseres concurrentie ondervinden en omzetverlies kunnen lijden. Was de burgemeester bevoegd om de tweede last onder dwangsom op te leggen? 4. Eiseres stelt dat de burgemeester niet bevoegd was om de tweede last onder dwangsom op te leggen omdat geen sprake is van een overtreding. De activiteiten die de burgemeester niet toestaat zijn gebaseerd op een vergunning, het bestemmingsplan, eerdere contacten, afspraken en toezeggingen. Eiseres houdt zich al vijftien jaar aan de gemaakte afspraken. Er wordt ook geen enkel belang van een derde geraakt. Op geen enkele wijze is geconstateerd of een persoon of bedrijf enige echte last ondervindt van het gebruik. Alle activiteiten op het terrein van eiseres worden door de burgemeester ten onrechte op één hoop gegooid. Eiseres respecteert het bestemmingsplan, de afspraken, de vergunning, het woongenot van buren en de belangen van alle overige ondernemers in [plaats] . Dit gegeven had tegen het licht moeten worden gehouden bij en voordat er een last onder dwangsom werd opgelegd. 4.1. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester bevoegd was de tweede last onder dwangsom op te leggen. Zoals blijkt uit de uitspraak van vandaag die ziet op de eerste opgelegde dwangsom is de geconstateerde festiviteit op 19 maart 2022 niet toegestaan volgens de exploitatie- en alcoholvergunning. De opgelegde last onder dwangsom heeft geleid tot vijf terechte invorderingen van de verbeurde dwangsommen waardoor de maximaal te verbeuren dwangsom inmiddels is verbeurd. Eiseres heeft geen gewijzigde omstandigheden of andere gronden aangevoerd die maken dat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake (meer) zou zijn van een overtreding bij het organiseren van concerten, feesten, partijen, optredens met livemuziek en soortgelijke festiviteiten op de [locatie 1] in [plaats] . Dit betekent dat de burgemeester bevoegd was om de tweede last onder dwangsom op te leggen. 4.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 4.3. De rechtbank is niet gebleken van bijzondere omstandigheden waardoor de burgemeester zou mogen afzien van handhaving. Dat concreet uitzicht zou bestaan op legalisatie is niet gesteld en ook niet gebleken. Had de burgemeester een (langere) begunstigingstermijn moeten verbinden aan de last? 5. Eiseres stelt dat er ten onrechte geen begunstigingstermijn is gegeven. De belangen hadden ook bij het opleggen van een begunstigingstermijn op zorgvuldige wijze moeten worden afgewogen. 5.1. De rechtbank is van oordeel dat de burgemeester aan de last geen begunstigingstermijn hoefde te verbinden. De last is bedoeld om herhaling van de overtreding te voorkomen. In zo’n geval hoeft geen begunstigingstermijn te worden gegeven, maar dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan de burgemeester toch aanleiding had moeten zien om een begunstigingstermijn te verbinden aan de last onder dwangsom. Kon de burgemeester overgaan tot het invorderen van de verbeurde dwangsommen? 6. Eiseres stelt dat de burgemeester ten onrechte is overgegaan tot het invorderen van de dwangsommen. Er is namelijk geen sprake van een overtreding. Ook is geen sprake van een rechtmatige last. Er is geen verbod op het parkeren van fietsen op het terrein. Dat vanaf de toegangsweg versterkte muziek te horen was, maakt niet dat daarbuiten de muziek te horen was. Op 20 oktober 2023 was een excursie afgerond met een hapje, drankje en livemuziek. Niemand ondervond hiervan enig (over)last. 6.1. Bij een besluit over invordering van een verbeurde dwangsom moet aan het belang van die invordering veel gewicht worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van de oplegging van een last onder dwangsom. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb gaat hiervan uit. Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dat verbeurde dwangsommen dus worden ingevorderd. Alleen in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 6.2. Aan een invorderingsbesluit dient een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen.

8. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat dat eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten. Eiseres heeft geen recht op schadevergoeding.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.B. Heijmans, rechter, in aanwezigheid van mr.L. Janssen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op: griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Per 1 juli 2021 is de Drank- en Horecawet gewijzigd in de Alcoholwet. Het beroep tegen de op 8 april 2022 opgelegde last onder dwangsom en de bijbehorende invorderingsbesluiten is behandeld onder zaaknummers 22/5754, 23/2092, 23/5902 en 23/7190. Zaaknummer 22/5754. ABRvS 6 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:947. ABRvS 11 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1361. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115. Uitspraak van de Afdeling van 27 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3627. ABRvS 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179.

Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. 6.3. De rechtbank zal hierna de constateringen in de controlerapporten weergeven en oordelen of deze voldoen aan de onder 6.2 opgenomen voorwaarden. Controle op 16 april 2023 6.3.1. Uit het controlerapport van 16 april 2023 blijkt dat de toezichthouders rond 17:00 uur hebben geconstateerd dat er 13 auto’s en ruim 100 fietsen waren geparkeerd bij de [naam nachtclub] aan [locatie 2] in [plaats] . Hierdoor hebben de toezichthouders geschat dat ongeveer 125 personen binnen waren in de [naam nachtclub] . Op het terrein stond een bord met “ [naam nachtclub] Party” met een pijl daaronder verwijzend naar de ingang. Binnen in de [naam nachtclub] stond een tafel met daarop een prijslijst voor de munten en een QR-code voor het betalen van munten. De [band 1] , die had gespeeld in de [naam nachtclub] , was aan het opruimen. De zaal was nog vol met personen en aan de bar kon nog drank worden besteld en afgerekend. Verder zit bij het controlerapport een herinnering voor een optreden van de [band 1] op 16 april 2023 bij de [naam nachtclub] . Controle op 21 mei 2023 6.3.2. Uit het controlerapport van 21 mei 2023 blijkt dat de aanleiding voor de controle de aankondiging van een concert op 21 mei 2023 op [website] was. De toezichthouders hebben rond 15:45 uur geconstateerd dat ongeveer 30 auto’s en 95 fietsen waren geparkeerd bij de [naam nachtclub] aan [locatie 2] in [plaats] . Daaruit maakten de toezichthouders op dat ongeveer 150 bezoekers aanwezig waren. Er stond een bord met “ [naam nachtclub] Party” met pijlen naar de ingang van het horecabedrijf. Het evenement vond buiten plaats, maar de deuren van het horecabedrijf waren geopend voor de bar en de toiletten. Ook was het mogelijk om via het horecabedrijf naar het podium te lopen wat aan de achterzijde buiten was opgesteld. Daar stond een band muziek te spelen. Voor het podium stond een publiek van meer dan 100 personen. Uit de concertagenda van de [band 2] blijkt dat de band op 21 mei 2023 zou optreden bij de [naam nachtclub] . Deze concertagenda maakt onderdeel uit van het controlerapport. Controle op 20 oktober 2023 6.3.3. Uit het controlerapport van 20 oktober 2023 blijkt dat de toezichthouders rond 20:30 uur een voorcontrole hebben uitgevoerd bij de [naam nachtclub] . Hierbij was te zien dat meerdere mensen het terrein betraden. Bij de poort aan de toegangsweg stond een persoon met een reflecterende jas om de bezoekers waarschijnlijk de juiste weg te wijzen. Rond 21:00 uur hebben de toezichthouders geconstateerd dat er veel fietsen en ongeveer 25 auto’s waren geparkeerd bij de [naam nachtclub] aan [locatie 2] in [plaats] . Vanaf de toegangsweg was er duidelijk versterkte muziek te horen. De toezichthouder gingen de [naam nachtclub] binnen en zij zagen daar ongeveer 100 personen. Voor de toezichthouders liepen twee personen naar binnen zonder een kaart te kopen. Er was ook geen kaartcontrole. In de [naam nachtclub] speelde er een live band met versterkte muziek. Direct bij de ingang was er de mogelijkheid om merchandise te kopen van de artiest/band. Verder hing er een lijst met prijzen en een QR-code. Naast de bar hing een papier waarop de muntverkoop stond aangekondigd. Buiten werden de toezichthouders aangesproken door een persoon die daar woont. Hij vertelde dat er kaartverkoop aan de deur was. Ook was er muntverkoop bij de bar door middel van een tikkie of cash. 6.4. De rechtbank is van oordeel dat de controlerapporten voldoen aan de daarvoor gestelde voorwaarden. Uit deze controlerapporten kan worden geconcludeerd dat op de hiervoor genoemde data sprake was van concerten, feesten, partijen, optredens met livemuziek of soortgelijke festiviteiten bij de [naam nachtclub] aan [locatie 1] , dat blijkens de exploitatie- en alcoholvergunning niet is toegestaan. Dat in de controlerapporten [locatie 2] is genoemd in plaats van [locatie 1] , maakt niet dat onduidelijk is waar de toezichthouders de constateringen hebben waargenomen. Uit de controlerapporten blijkt duidelijk dat de toezichthouders de controles hebben uitgevoerd bij de [naam nachtclub] . Dit betekent dat de opgelegde last bij de verschillende controles is overtreden. Eiseres stelt weliswaar dat op 20 oktober 2023 een excursie plaatsvond en dat deze werd afgerond met een hapje, drankje en livemuziek, maar dit heeft zij niet aannemelijk gemaakt en dit blijkt ook niet uit het controlerapport. De stelling van eiseres dat niemand overlast ondervond van de festiviteiten, maakt ook niet dat geen sprake is van een overtreding van de opgelegde last. Dit is ook geen bijzondere omstandigheid om al dan niet gedeeltelijk van de invordering van de dwangsom af te zien. Overschrijding redelijke termijn 7. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. 7.1. De redelijke termijn voor de behandeling van het beroep inclusief de bezwaarschriftprocedure bedraagt in beginsel twee jaren, te rekenen vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift door het bestuursorgaan. De behandeling van het bezwaar mag ten hoogste een half jaar duren en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar. Per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden bestaat recht op een schadevergoeding van € 500, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. In dit geval betekent dit het volgende. 7.2. Eiseres heeft op 7 april 2023 bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Het geschil eindigt met de uitspraak van vandaag. Dat betekent dat de procedure één jaar en afgerond zeven maanden heeft geduurd. De redelijke termijn is dus niet overschreden.