ECLI:NL:RBGEL:2024:5671

RECHTBANK GELDERLAND Bestuursrecht zaaknummer: ARN 23/6600 uitspraak van de enkelvoudige kamer van in de zaak tussen [eiser] , uit [plaats] , eiser en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oude IJsselstreek (gemachtigden: mr. Y.M.G. Nijenhuis en N.J.J.G. Boessenkool). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de afwijzing van zijn verzoek om handhaving. 1.1. Het college heeft dit verzoek in het besluit van 26 januari 2023 afgewezen. In de beslissing op bezwaar van 2 oktober 2023 is het college bij de afwijzing van het verzoek gebleven. 1.2. De rechtbank heeft het beroep op 5 juli 2024 op zitting behandeld. Eiser is verschenen. Namens het college zijn gemachtigden verschenen. Totstandkoming van het besluit 2. Eiser heeft in de brief van 19 september 2022 het college verzocht om handhavend op te treden tegen geluidsoverlast die hij op zijn perceel [locatie 1] in [plaats] ervaart van Windpark [naam windpark 1] aan [locatie 2] in [plaats] . De dichtstbijzijnde windturbine van dit windpark staat op hemelsbreed op een kleine 800 meter van de woning van eiser. 2.1. Het college heeft het verzoek afgewezen omdat geen overtreding van de geluidsnormen is vastgesteld.

3. De rechtbank beoordeelt de afwijzing van het verzoek om handhaving. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 5. Eiser voert aan dat het college ten onrechte zijn verzoek om handhaving heeft afgewezen omdat geen sprake zou zijn van een overtreding. 6. Het college heeft op 20 december 2012 een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit bouwen van zes windturbines aan [locatie 2] in [plaats] . Bij de beslissing op bezwaar van 18 juni 2013 heeft het college de omgevingsvergunning gewijzigd. De wijziging betreft het laten vervallen van de alternatieve typen windturbines en alleen de windturbine van het fabricaat Enercon type E—82 E2 te vergunnen. Daarnaast is een omgevingsvergunning beperkte milieutoets (OBM) verleend voor het plaatsen van zes windturbines. Op 12 maart 2018 is een OBM verleend voor het verhogen van het vermogen van de windturbines van 2,0 naar 2,3 MW. In de beslissing op bezwaar van 20 september 2018 is het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en is de OBM in stand gelaten. De rechtbank Gelderland heeft in de uitspraak van 27 juli 2020 de beslissing op bezwaar vernietigd en het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen, omdat een m.e.r.-beoordelingsbesluit ontbrak. Op 30 maart 2022 heeft het college een nieuw besluit op bezwaar genomen, waarin de OBM in stand is gelaten, maar waarin de motivering is gewijzigd, alsnog een m.e.r.-beoordelingsbesluit is genomen en waarin is overwogen dat alsnog een voorschrift zal worden verbonden. Aan dit besluit is een (gewijzigd) akoestisch rapport ten grondslag gelegd, waaruit blijkt dat er aan de geluidsvoorschriften kan worden voldaan. Dit besluit is op 21 september 2023 vervangen door een nieuw besluit op bezwaar, waarin alsnog voorschriften aan de OBM zijn verbonden. Het akoestisch onderzoek is daarbij gehandhaafd. Door anderen dan eiser is hiertegen beroep ingesteld. Op 12 januari 2024 heeft de rechtbank het beroep deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard en is de OBM in stand gebleven. 7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 8. Van een overtreding is sprake als blijkt dat vergunninghouder en exploitant van het windpark [naam windpark 1] (hierna: de exploitant) de voor haar geldende geluidsnormen overschrijdt. Tussen partijen is niet in geschil dat de geluidsnormen waaraan de exploitant moet voldoen de normen betreffen zoals deze tot 1 januari 2024 opgenomen waren in artikel 3.15d, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Die normen zijn ook meermaals door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar geacht. Volgens die normen voldoet een windturbine of een combinatie van windturbines ten behoeve van het voorkomen of beperken van geluidhinder aan de norm van ten hoogste 47 dB Lden en aan de norm van ten hoogste 41 dB Lnight op de gevel van gevoelige gebouwen, tenzij deze zijn gelegen op een gezoneerd industrieterrein, en bij gevoelige terreinen op de grens van het terrein. Dit betekent dat sprake is van een overtreding als sprake is van overschrijding van de normen zoals opgenomen in artikel 3.15d, eerste lid, van het Activiteitenbesluit.

9. Eiser voert aan dat het college de afwijzing ten onrechte baseert op gegevens die zijn aangeleverd door de exploitant. Daarnaast blijkt uit een interne e-mail van de Omgevingsdienst Achterhoek van 18 maart 2023 dat de Omgevingsdienst Achterhoek, belast met het toezicht op de naleving van de regels die op het windpark van toepassing zijn, beducht is voor schadeclaims van de exploitant van het windpark. Daarin staat namelijk: “Stel dat je maatwerkvoorschriften met mitigerende maatregelen zou opleggen dan kun je daar zeker bezwaar op verwachten van het windmolenpark omdat dit enorme financiële verliezen betekent. Ik weet dit niet in euro’s uit te rekenen, maar voor het windpark [naam windpark 2] ging het om miljoenen euro’s.” 9.1. De beroepsgrond slaagt niet. De exploitant van het windpark heeft de verplichting om de emissietermen van de windturbines per kalenderjaar te registreren. Om manipulatie door de exploitant uit te sluiten stuurt de leverancier ( [bedrijf] ), de organisatie die de verplichte monitoring voor het windturbinepark verzorgt, de emissietermen naar het college, en niet naar de exploitant. Op deze manier wordt de onafhankelijkheid van de beoordeling van de gegevens geborgd. De drijver van de inrichting registreert de emissieterm Le. Dit is het jaargemiddelde geluidsvermogen dat door een windturbine wordt uitgestraald per octaafband per beoordelingsperiode. De gegevens op basis waarvan het primaire besluit is genomen, zijn de emissietermen die het bedrijf over het kalenderjaar 2022 heeft aangeleverd. De geluidsspecialist van de Omgevingsdienst Achterhoek heeft de gegevens beoordeeld en heeft onderzocht of het windpark voldoet aan de geluidsnormen van het Activiteitenbesluit. De geluidspecialist heeft met behulp van het systeem Geomilieu 2022.4 de geluidsniveaus van de windturbines over het jaar 2022 doorberekend op de woning van eiser op 5 meter hoogte. Hieruit blijkt dat de exploitant met Lden 41 dB en Lnight = 35 dB ruim onder de beoordelingsniveaus blijft. Uit het voorgaande blijkt hoe het college aan de gegevens over geluid is gekomen. De rechtbank oordeelt dat geen aanleiding bestaat dat dit niet op de juiste wijze is gebeurd. Ook is niet gebleken dat het onderzoek door de Omgevingsdienst Achterhoek is beïnvloed door een vrees voor schadeclaims door de exploitant. Theoretische metingen voldoende? 10. Eiser voert aan dat het college ten onrechte niet zelf meet en de beoordeling baseert op een theoretisch model. Dit betekent volgens eiser dat het college niet zelf constateert. Volgens eiser dient het college zijn bewoners te beschermen tegen mogelijke en feitelijke overlast van een inrichting. Bij handhaving mag je volgens eiser niet uitgaan van aannames, dan moet je je baseren op feiten, dus metingen. 10.1. De beroepsgrond slaagt niet. De wetgever heeft bij het vaststellen van de geluidnormen voor windturbines gekozen voor een jaargemiddelde norm. Op grond van artikel 3.14o, onder a, van de Activiteitenregeling registreert de exploitant van de inrichting dit geluidsvermogen Le gedurende het kalenderjaar. Dit betekent dat pas na afloop van een kalenderjaar berekend kan worden of sprake is van overschrijding van de geluidnorm voor dat jaar. Het college heeft zich daarom kunnen baseren op deze theoretische modellen. In de uitspraken van de Afdeling van 3 april 2019 en 8 april 2020 staat dat handhaving door middel van immissiemetingen bij woningen van derden vanwege de keuze voor een jaargemiddelde norm, door de invloed van stoorgeluid en problemen ten aanzien van representativiteit niet (goed) mogelijk is. Daarnaast zijn de uitkomsten van dergelijke metingen momentopnamen die niets zeggen over een mogelijke overschrijding van de jaargemiddelde normen. Het college heeft aangegeven dat emissiemetingen aan de bron slechts in de volgende gevallen worden uitgevoerd maar dat dat hier niet aan de orde is: - Indien twijfel bestaat over de juistheid van de aangeleverde data. Nu de emissietermen van 2022 zijn beoordeeld, doorgerekend en real time in het monitoringssysteem zijn bekeken, kan van de juistheid van de data worden uitgegaan; Indien niet kan worden uitgegaan van de juistheid van het in de vergunningprocedure aangeleverde rapport akoestisch onderzoek. Er is geen aanleiding om aan de juistheid van het rapport te twijfelen; Indien de gemonitorde waarden over het kalenderjaar net op of onder de wettelijke normen uitkomen. Dat is hier niet het geval; de jaargemiddelden Lden en Lnight blijven ruim binnen de wettelijke normen; - Indien er veel klachten zijn van verschillende omwonenden. Volgens het college is eiser de enige klager, terwijl er verschillende woonobjecten in de omgeving zijn die dichterbij of op ongeveer dezelfde afstand van het windpark liggen. Nu van de voorgaande gevallen geen sprake is heeft het college terecht geen aanleiding gezien voor emissiemetingen aan de bron. Pieken in de geluidsbelasting 11. Eiser voert aan dat bijzonder aan de theoretische modellen is dat er, ongeacht de plaatselijke omstandigheden, overdag nooit meer dan de toegestane 47 dB wordt geprojecteerd en in de nachtelijke uren nooit meer dan 41 dB. Dat op zichzelf is volgens eiser onmogelijk. Eiser vraagt om handhaving ten aanzien van de door hem gestelde pieken. Er is volgens eiser geen zicht op pieken in de geluidsbelasting. Eiser verwijst naar eigen metingen met zijn telefoon waarbij hij heeft vastgesteld dat met gemak sprake is van gemiddelden van 60 dB met uitschieters naar 90 dB (combinatie rotorslag en wind) in de nacht. Dat betekent volgens eiser dat hij 60 nachten per jaar wakker ligt van het geluid van windtubines terwijl de jaargemiddelde norm voor de nacht binnen de norm van 41 dB blijft. 11.1. De beroepsgrond slaagt niet. Voorgeschreven is dat gerekend wordt met een tijdgewogen jaargemiddelde geluidniveau in de dag, de avond en de nachtperiode. Pieken in de geluidsemissie zijn in de jaarrapportages niet zichtbaar omdat de methodiek van de gehanteerde monitoring gericht is op de jaargemiddelde normen. Aan de hand van de gecumuleerde data worden de emissietermen van een bepaald jaar in beeld gebracht, waarmee vervolgens aan de jaarnormen voor Lden en Lnight kan worden getoetst. Omdat uitgegaan wordt van een gewogen jaargemiddeld geluidniveau waarin een straffactor voor de avond en nacht is meegenomen, zal in de praktijk de maximaal optredende geluidbelasting vrijwel altijd onder de norm liggen. Dit betekent dat het zo kan zijn als eiser aanvoert dat er op bepaalde momenten van een hogere geluidsbelasting sprake is dan de hiervoor genoemde toegestane 47 dB en 41 dB. Dit is echter inherent aan de voorgeschreven manier van berekenen van de norm. Gelet op dat wat eiser heeft aangevoerd zijn er geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de berekeningen op onjuiste wijze zijn uitgevoerd. Klachten 12. Ten aanzien van het betoog van eiser dat het college ten onrechte zou hebben aangegeven dat hij de enige klager is, overweegt de rechtbank dat het college niettemin het verzoek om handhaving van eiser heeft beoordeeld en tot de conclusie is gekomen dat op zijn perceel aan de daarvoor gestelde normen wordt voldaan. De beroepsgrond slaagt daarom niet. Mitigerende maatregelen 13. Het betoog van eiser dat het college de exploitant moet opdragen om mitigerende maatregelen te nemen om geluidsoverlast te voorkomen slaagt niet. In de aan de exploitant verleende omgevingsvergunning met beperkte milieutoets wordt al uitgegaan van mitigerende maatregelen, dat wil zeggen dat de stand van de wieken softwarematig wordt aangepast met als gevolg een lagere geluidsemissie.

15. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiser geen gelijk krijgt. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Emaus - Visschers, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Dijkman, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, c en i en artikel 2.2 lid 1 onder e van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder i en artikel 2.2 eerste lid, onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). ECLI:NL:RBGEL:2020:3751. ECLI:NL:RBGEL:2024:132. Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 17 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1937, r.o. 5.1. Artikel 3.15b, eerste lid, van het Activiteiten besluit is op 1 juli 2022 met de tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken in werking getreden, omdat de bepalingen in paragraaf 3.2.3 van het Activiteitenbesluit, waarnaar het college (ook) verwijst, door een uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 niet meer konden worden toegepast. Met die tijdelijke overbruggingsregeling is in het Activiteitenbesluit paragraaf 3.2.3a opgenomen, met bepalingen voor het in werking hebben van een windturbinepark, geldend voor vergunningen die uiterlijk op 30 juni 2021 zijn verleend. De hierin opgenomen geluidsnormen voor windturbineparken zijn inhoudelijk niet veranderd ten opzichte van de normen in paragraaf 3.2.3 van het Activiteitenbesluit. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 12 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1446 en 1 november 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4038. Dit volgt uit artikel 3.15e, eerste lid, van het Activiteitenbesluit en artikel 3.14o van de Activiteitenregeling. Dit staat in artikel 1.1 Activiteitenregeling milieubeheer. Zie de uitspraken van de Afdeling van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064, rechtsoverweging 36.1 en 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1024, rechtsoverweging 7.1. Zie ook de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1024.