ECLI:NL:RBGEL:2024:5237

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Zutphen Zaaknummer: C/05/438806 / KZ ZA 24-122 Vonnis in kort geding van 24 juli 2024 in de zaak van 1 [naam biologische vader] , te [woonplaats] , hierna te noemen: de biologische vader,2. [naam draagmoeder], te [woonplaats] , hierna te noemen: de draagmoeder,3. [naam draagvader], te [woonplaats] , hierna te noemen: de draagvader, de eisers, advocaat: mr. H.J. Scholten, tegen de ambtenaar van de burgerlijke stand van de GEMEENTE [gemeenteplaats], te [gemeenteplaats] , hierna te noemen: de ambtenaar, de gedaagde, advocaat: mr. B.M. Leferink.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de mondelinge behandeling van 22 juli 2024; de pleitnota van mr. Leferink, tijdens de zitting overlegd en voorgelezen; de ‘note’ van de ambtenaar, tijdens de zitting overlegd en voorgelezen. 1.2. Tijdens de mondelinge behandeling op 22 juli 2024 zijn gehoord: de eisers, bijgestaan door hun advocaat; de gedaagde, bijgestaan door haar advocaat. Ook de wensvader en een kantoorgenoot van mr. Leferink waren bij de mondelinge behandeling aanwezig.

2.1. De biologische vader en de wensvader (hierna samen te noemen: de wensvaders) hebben een relatie. 2.2. De draagmoeder en de draagvader (hierna samen te noemen: de draagouders) waren bereid om mee te werken aan de vervulling van de kinderwens van de wensvaders. Partijen zijn een hoogtechnologisch draagmoederschapstraject gestart. Dit traject heeft er toe geleid dat draagmoeder (ondertussen hoog)zwanger is. 2.3. Het kind moet nog geboren worden en zal hierna worden aangeduid als het (nog ongeboren) kind. 2.4. Om te voorkomen dat de draagvader als juridische ouder van het kind wordt aangemerkt, ten gevolge van het huwelijk met de draagmoeder, is een rechterlijke procedure tot ontkenning van het vaderschap van draagvader gevoerd. 2.5. De bijzondere curator over het (nog ongeboren) kind heeft de rechtbank verzocht om de ontkenning van het vaderschap van de draagvader gegrond te verklaren. 2.6. Bij beschikking van deze rechtbank van 4 juli 2024 heeft de rechtbank de ontkenning van het vaderschap van de draagvader over het uit de draagmoeder (nog ongeboren) kind gegrond verklaard (Rechtbank Gelderland 4 juli 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:4185). 2.7. Alle betrokkenen, namelijk de draagouders en de wensvaders, hebben in deze uitspraak berust door het opstellen en op 8 juli 2024 ondertekenen van een akte van berusting. Daarmee hebben zij aangegeven niet in hoger beroep te zullen gaan tegen de beschikking van 4 juli 2024. Ook de bijzondere curator heeft in zijn e-mailbericht van 11 juli 2024 aangegeven in de beschikking te berusten en afstand te doen van het recht om beroep hiertegen in te stellen. 2.8. De biologische vader heeft met toestemming van de draagmoeder geprobeerd het (nog ongeboren) kind te erkennen via de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeenteplaats] . De ambtenaar heeft aangegeven geen (juridische) ruimte te zien om het verzoek te honoreren en geweigerd een erkenningsakte op te maken.

3.1. De eisers vorderen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeenteplaats] te bevelen om binnen één dag na het in deze te wijzen vonnis een akte op te maken waarbij het nog ongeboren kind met toestemming van de moeder wordt erkend door de heer [naam biologische vader] en zijn geslachtsnaam krijgt, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dagdeel dat hij niet aan deze veroordeling voldoet; II. de gemeente [gemeenteplaats] te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen. 3.2. De eisers leggen aan de vordering het volgende ten grondslag. Betrokkenen hebben met hun procedures willen bereiken dat de biologische vader via erkenning van het (nog ongeboren) kind, direct vanaf de geboorte van het kind de juridische vader zal zijn en daarmee tevens het ouderlijk gezag over het kind zal hebben. En ook dat het kind zijn achternaam zal dragen. Door de beschikking van deze rechtbank van 4 juli 2024 is volgens de eisers komen vast te staan dat de draagvader niet de vader van het (nog ongeboren) kind is. Deze constitutieve beslissing is vervolgens in kracht van gewijsde gegaan omdat de gehele kring van belanghebbenden en bovendien de nog andere betrokkenen – namelijk de partner van de biologische vader en de bijzondere curator – bewust in deze beschikking hebben berust. Daarmee is de weg vrij voor de erkenning van het (nog ongeboren) kind door de biologische vader, aldus de eisers. De weigering van de ambtenaar om een akte van erkenning op te maken, is volgens de eisers op onjuiste gronden gebaseerd. Allereerst mag de ambtenaar op grond van artikel 1:18 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) alleen in akten opnemen wat bij of krachtens de wet moet worden verklaard of opgenomen, in dit geval de erkenning. Daaraan voorafgaand dient de ambtenaar de door partijen verstrekte gegevens te verifiëren. Gelet op de ontkenning van het vaderschap van de draagvader en de wens tot erkenning door de biologische vader, kan de akte conform de waarheid worden opgemaakt. Daarnaast menen de eisers dat aan een beroep of artikel 1:20 BW niet wordt toegekomen, omdat dat ziet op latere vermeldingen, in aanvulling op een reeds opgemaakte geboorteakte. Daarvan is hier geen sprake, aldus eisers. 3.3. De gedaagde concludeert dat de vordering moet worden afgewezen, met veroordeling van de eisers in de proceskosten, met bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na het vonnis zijn voldaan, zulks tot aan de dag der algehele voldoening. 3.4. Ter onderbouwing van deze conclusie voert de ambtenaar aan dat de akte van erkenning van het (nog ongeboren) kind door de biologische vader, gelet op de huidige wetgeving niet is opgemaakt. Volgens de ambtenaar zijn er twee juridische ouders, te weten de draagmoeder en de draagvader, omdat het kind staande hun huwelijk uit de draagmoeder zal worden geboren. De gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de draagvader door deze rechtbank bij beschikking van 4 juli 2024, is volgens de ambtenaar namelijk nog niet definitief, omdat de beroepstermijn van drie maanden nog niet is verstreken. Dat betekent dat erkenning van het (nog ongeboren) kind door de biologische vader niet mogelijk is (artikel 1:204 sub e BW). De ambtenaar stelt zich op het standpunt dat het tekenen van een akte van berusting door de belanghebbenden deze redenering niet anders maakt. De in artikel 1:20 eerste lid BW gehanteerde termijn van drie maanden na dagtekening van een rechterlijke uitspraak voordat een latere vermelding aan (een akte van) de burgerlijke stand kan worden toegevoegd, is namelijk bedoeld als een absolute termijn die de ambtenaar geen ruimte biedt om de beschikking al eerder toe te voegen. Door en namens de ambtenaar is ter zitting naar voren gebracht dat de huidige wetgeving beperkt is, achter loopt op de werkelijkheid en in de praktijk leidt tot gecompliceerde en ongewenste situaties rondom het ouderschap. Zij ziet zich echter gebonden aan de huidige wetgeving en ziet daarin geen ruimte om op dit moment te voldoen aan de wensen van eisers. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ontvankelijkheid 4.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter moet daarom eerst beoordelen of de eisers bij die voorziening een spoedeisend belang hebben. Tussen partijen is niet in geschil dat de geboorte van het kind op korte termijn te verwachten is. De moeder zal op 29 juli a.s. worden ingeleid als het kind niet eerder al spontaan geboren is. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven. Eisers zijn daarom ontvankelijk in hun vordering. Akte van erkenning 4.2. Het wettelijk uitgangspunt is dat op grond van artikel 1:199 BW als vader van een kind wordt aangemerkt de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan. Hierop bestaan twee uitzonderingen, vermeld in onderdeel b van artikel 1:199 en in de slotzin van artikel 1:198, eerste lid onder b. Deze doen zich in deze zaak niet voor. 4.3. Op grond van artikel 1:20, eerste lid BW voegt de ambtenaar van de burgerlijke stand aan de onder hem berustende akten van de burgerlijke stand latere vermeldingen toe van akten van de burgerlijke stand en andere authentieke akten, zoals akten houdende erkenning en ontkenning van het vaderschap, alsmede van rechterlijke uitspraken waarvan de dagtekening ten minste drie maanden oud is en die onder andere inhouden een gegrondverklaring van een ontkenning van het vaderschap 4.4. In artikel 1:20e, eerste lid BW is bepaald dat de griffier van het college waarvoor de zaak laatstelijk aanhangig was, aan de ambtenaar van de burgerlijke stand een afschrift stuurt van de in artikel 1:20, eerste lid BW genoemde uitspraken, niet eerder dan drie maanden na de datum van de beschikking. 4.5. Deze wetsartikelen zijn geschreven in een tijd dat hoogtechnologisch draagmoederschap nog niet bestond. Op dit moment wordt gewerkt aan wetgeving die beter aansluit bij de huidige tijd en bij de bestaande verschillende situaties van ouderschap en afstamming. Het wetsvoorstel “Wet kind, draagmoederschap en afstamming” introduceert een regeling voor toekenning van ouderschap na draagmoederschap binnen Nederland en een regeling voor de erkenning van ouderschap na draagmoederschap uit het buitenland. Het bieden van een betere bescherming van het kind, de draagmoeder en de wensouders is hierbij het doel. Daarnaast beoogt het wetsvoorstel het recht op afstammingsinformatie te versterken, de mogelijkheden tot beëindiging van het ouderschap te verruimen, de termijnen voor de ontkenning van het ouderschap of de vernietiging van de erkenning te schrappen, en de bescherming van minderjarige ouders te versterken. Het wetsvoorstel is echter nog in behandeling bij de Tweede Kamer en dus nog geen geldende wetgeving. 4.6. Om de situatie te bereiken dat de biologische vader direct vanaf de geboorte van het kind de juridische vader zal zijn, daarmee ook het ouderlijk gezag over het kind zal hebben en zijn achternaam zal dragen, zijn de wensvaders en de draagouders als eerste een procedure gestart tot ontkenning van het vaderschap van de draagvader van het (nog ongeboren) kind. Deze procedure is overgenomen door de bijzondere curator over het (nog ongeboren) kind. De rechtbank heeft bij beschikking van 4 juli 2024 de ontkenning van het vaderschap van de draagvader gegrond verklaard. Uit die beschikking en de toelichting tijdens de mondelinge behandeling, is de voorzieningenrechter gebleken dat de wensvaders en de draagouders vooraf heldere afspraken met elkaar hebben gemaakt, in die zin dat de draagouders afstand zullen doen van hun rechten en verplichtingen met betrekking tot het kind, dat het kind na de bevalling mee zal gaan met de wensvaders en dat het de wensvaders zijn die de verzorging en opvoeding van het kind voor hun rekening zullen nemen. Uit diezelfde beschikking van 4 juli 2024 is ook gebleken dat de Raad voor de Kinderbescherming een rapportage heeft uitgebracht en toestemming heeft verleend aan de wensvaders om het kind na de geboorte direct in hun eigen gezin op te nemen. 4.7. Vervolgens hebben de draagmoeder, de draagvader, de biologische vader en de wensvader expliciet te kennen gegeven, via een op 8 juli 2024 ondertekende schriftelijke verklaring, dat zij afstand doen van alle rechtsmiddelen die zij tegen de beschikking van 4 juli 2024 zouden kunnen doen gelden en onvoorwaardelijk in voormelde beschikking te berusten. Tevens verklaren zij akkoord te zijn met de erkenning van het (nog ongeboren) kind door de biologische vader. Ook de bijzondere curator heeft in zijn e-mailbericht van 11 juli 2024 expliciet berust in de gegeven beschikking. 4.8. De eisers stellen dat de ambtenaar zich onterecht beroept op artikel 1:20 BW. Volgens de eisers is dit artikel namelijk niet van toepassing, omdat dat artikel enkel zou zien op latere vermeldingen, daarmee doelende op vermeldingen nadat een geboorteakte is opgemaakt. De voorzieningenrechter oordeelt daar anders over. Zo kan op grond van artikel 1:203 BW voorafgaand aan de geboorte door iedere ambtenaar van de burgerlijke stand een akte van erkenning worden opgemaakt. Desalniettemin geeft deze ambtenaar op grond van artikel 21 of 22 van het Besluit burgerlijke stand 1994 van deze akte kennis aan de ambtenaar die daarvan een latere vermelding moet maken bij de geboorteakte. 4.9. De in artikel 1:20 BW genoemde termijn van drie maanden is in de wet terecht gekomen met het oog op het instellen van hoger beroep (tussen partijen bestaat overigens ook geen verschil van mening over de achterliggende gedachte achter deze termijn). Als algemeen uitgangspunt geldt namelijk dat een uitspraak in kracht van gewijsde gaat na het verstrijken van een termijn van drie maanden zonder dat het rechtsmiddel van hoger beroep is ingezet. Gebleken is dat de gehele kring van belanghebbenden heeft berust in de beschikking van deze rechtbank van 4 juli 2024. Daarnaast is tijdens de mondelinge behandeling nog gesproken over mogelijk andere betrokkenen of belanghebbenden die in hoger beroep zouden kunnen gaan. Ook de ambtenaar heeft desgevraagd niet een andere persoon of instantie kunnen noemen die nog een rechtsmiddel tegen de beslissing zou willen of kunnen inzetten. De ambtenaar ziet echter gezien de haar opgedragen taak geen mogelijkheid om van de wettelijke wachttermijn van drie maanden af te zien. Zij heeft bovendien ook nog geen bericht van de griffier ontvangen met een afschrift van de beschikking zoals bedoeld in artikel 1:20e BW, waarvan zij dan een latere vermelding moet maken. 4.10. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op de bijzondere omstandigheden in deze zaak de in artikel 1:20 BW genoemde termijn van drie maanden niet hoeft worden afgewacht. Doorslaggevend daarvoor is dat alle betrokken partijen een akte van berusting hebben getekend waarin zij expliciet hebben aangegeven kennis te hebben van de beschikking van 4 juli 2024 en uitdrukkelijk zeggen afstand te doen van alle rechtsmiddelen die zij tegen de beschikking zouden kunnen doen gelden. Daarnaast is niet te verwachten dat nog een andere persoon hoger beroep zal instellen. Gelet op het voorgaande beschouwt de voorzieningenrechter de beschikking van 4 juli 2024 als in kracht van gewijsde gegaan. Daarmee staat de ontkenning van het vaderschap van de draagvader ten aanzien van het (nog ongeboren) kind vast. Hierdoor doet zich de situatie van 1:199 BW – namelijk dat de draagvader bij de geboorte van rechtswege als juridische vader wordt aangemerkt – niet voor. Uit het voorgaande volgt dat het kind bij de geboorte alleen de draagmoeder als juridisch ouder heeft. Aan de erkenning van het (nog ongeboren) kind door de biologische vader, met toestemming van de draagmoeder, staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niets meer in de weg.

De voorzieningenrechter 5.1. beveelt de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeenteplaats] om binnen één dag na het in deze te wijzen vonnis een akte op te maken waarbij het (nog ongeboren) kind met toestemming van de moeder wordt erkend door de heer [naam biologische vader] en zijn geslachtsnaam krijgt; 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Allegro, rechter, in tegenwoordigheid van mr. S.G. Hoijinck als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2024.