ECLI:NL:RBGEL:2024:498

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/429481 / KG ZA 23-468 Vonnis in kort geding van 30 januari 2024 in de zaak van de rechtspersoon naar buitenlands recht MAC'S MEDICAL HANDELS GMBH, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leopoldsdorf (Wenen), Oostenrijk , eisende partij, hierna te noemen: MAC’s Medical , advocaten: mrs. I.P. de Groot en D. Bennaars te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CONCEPT MEDICAL B.V., statutair gevestigd te Nijkerk en kantoorhoudende te Hoevelaken , gedaagde partij, hierna te noemen: Concept Medical , advocaten: mrs. M. Deckers te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 20 - de aanvullende producties 21 tot en met 23 en 24 van MAC's Medical - de conclusie van antwoord van Concept Medical met producties 1 tot en met 14 - de aanvullende producties 15 tot en met 19 van Concept Medical - de mondelinge behandeling van 9 januari 2024 - de pleitnota van MAC’s Medical - de pleitnota van Concept Medical .

2.1. MAC’s Medical is distributeur van medische producten. Zij is actief in (in ieder geval) 15 landen in Midden- en Oost-Europa, te weten Oostenrijk , Tsjechië, Noord-Macedonië, Roemenië, Kroatië, Hongarije, Polen, Slowakije, Bosnië en Herzegovina, Bulgarije, Slovenië, Kosovo, Albanië, Montenegro en Moldavië. MAC’s Medical maakt deel uit van MAC’s Medical Group . 2.2. Concept Medical , in (e-mail)correspondentie en processtukken ook wel genoemd CMBV , drijft een onderneming in de vervaardiging van medische producten voor verschillende aandoeningen aan de bloedvaten. Enig aandeelhouder van Concept Medical is het in India gevestigde Concept Medical Research Private Limited (hierna: Concept Medical Research ). Envision Scientific Pvt. Ltd. (hierna: Envision ), eveneens gevestigd in India, is een andere dochteronderneming van Concept Medical Research . 2.3. Op 1 december 2016 is tussen Concept Medical Research en MAC’s Medical een exclusieve distributieovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het product Magic Touch Indian label , een met het medicijn Sirolimus gecoate ballonkatheter voor de behandeling van kransslagaderziekte. Op grond van die distributieovereenkomst werd MAC’s Medical exclusief distributeur in voornoemde 15 landen (plus Servië) van Magic Touch Indian label . De distributieovereenkomst in kwestie had een looptijd van 1 december 2016 tot 1 december 2019 met de mogelijkheid van verlenging van twee jaar. 2.4. Op eveneens 1 december 2016 is tussen Envision en MAC’s Medical een distributieovereenkomst gesloten met betrekking tot het product Abluminus DES+ , een medicijn-afgevende stent voor de behandeling van diabetes . Op grond van die distributieovereenkomst werd MAC’s Medical exclusief distributeur van Abluminus DES+ in voornoemde 15 landen (plus Servië). Ook deze distributieovereenkomst had een looptijd van 1 december 2016 tot 1 december 2019 met de mogelijkheid van verlenging van twee jaar. 2.5. Tussen MAC’s Medical en Concept Medical is eind 2019 de op 15 januari 2020 gedateerde Memorandum of Understanding (hierna: MoU 2019) tot stand gekomen met betrekking tot de niet-exclusieve distributie in de onder 2.1 genoemde landen van de producten Magic Touch AVF , een met het medicijn Sirolimus gecoate ballonkatheter voor de behandeling van slecht functionerende dialysefistels en kunstmatige bloedvaten, en Magic Touch PTA , een met het medicijn Sirolimus gecoate ballonkatheter bedoeld om het opnieuw vernauwen van de oppervlakkige dij- en knie-slagaders te voorkomen. In de MoU 2019 wordt een prijs van € 325,00 exclusief btw per product genoemd en een minimale afnameverplichting van 200 producten per jaar met een jaarlijkse bijstelling naar boven. De MoU 2019 had een looptijd van 14 december 2019 tot 13 november 2020. 2.6. Bij e-mailbericht van 15 november 2021 heeft Concept Medical aan MAC's Medical een concept-distributieovereenkomst gezonden waarin zij voorstelt dat MAC's Medical gedurende drie jaar niet-exclusief distributeur wordt van de producten Magic Touch AVF , Magic Touch PTA , Magic Touch ED (een met het medicijn Sirolimus gecoate ballonkatheter voor de behandeling van erectiestoornissen), Abluminus DES+ en Magic Touch SCB (een met het medicijn Sirolimus gecoate ballonkatheter voor de behandeling van (eveneens) kransslagaderziekte dat wordt geproduceerd en geleverd door Concept Medical ). MAC’s Medical heeft dit voorstel van de hand gewezen. 2.7. Bij e-mailbericht 19 juli 2022 heeft Concept Medical drie conceptovereenkomsten aan MAC’s Medical verzonden: (i) een concept-distributieovereenkomst tussen Concept Medical en MAC’s Medical voor de periode 1 februari 2020 – 1 juli 2022 voor de producten Magic Touch AVF , Magic Touch PTA , Magic Touch ED , Abluminus DES+ (hierna: de concept-distributieovereenkomst 2020-2022), (ii) een concept-distributieovereenkomst tussen Concept Medical en MAC’s Medical voor de periode 1 juli 2022 – 1 juli 2024 voor diezelfde producten (hierna: concept-distributieovereenkomst 2022-2024) en (iii) een concept-distributieovereenkomst tussen Concept Medical Research en MAC’s Medical ter zake het product Magic Touch SCB . In het begeleidende e-mailbericht schrijft Concept Medical onder meer: ‘(…) 1) Macs Medical CMBV - It’s an Post D=ted agreement which as per legal we need to sign it.’. 2) =acs Medical CMBV (01-07-2022-30-06-2025)- It is a current agreement. We have not yet filled the prices and MOQ in it as w=need to finalize the same in few days. We can finalize the same over emai=communication later. Meanwhile, kindly share with us the scan copies of t=e duly signed documents of the agreement copies.’ (…)’ 2.8. Bij e-mailbericht van 28 juli 2022 heeft MAC’s Medical aan Concept Medical laten weten niet akkoord te kunnen gaan met meerdere punten uit de concept-distributieovereenkomst 2022-2024. Partijen hebben voornoemd concept vervolgens in augustus 2022 tijdens een Zoom-meeting besproken. 2.9. Bij e-mailbericht van 24 februari 2023 heeft Concept Medical aan MAC’s Medical voorgesteld om de afnametargets voor de in 2.7 genoemde medische producten van Concept Medical (alsmede voor Magic Touch waarmee kennelijk bedoeld is Magic Touch Indian Label ) voor de jaren 2023 tot en met 2025 te verhogen en om een en ander schriftelijk vast te leggen. In reactie daarop heeft MAC’s Medical bij e-mailbericht van 26 februari 2023 aan Concept Medical bericht dat zij vanwege het volume ervan een toelichting op de voorgestelde afnametargets en op het bereiken daarvan nodig heeft. 2.10. Bij e-mailbericht van 22 maart 2023 heeft Concept Medical onder meer aan MAC's Medical bericht dat zij niet voornemens is om de MoU 2019 te verlengen en dat zij ook geen nieuwe (distributie)overeenkomst met MAC’s Medical aan zal gaan. Het e-mailbericht luidt verder, voor zover van belang, als volgt: ‘(…) However, CMBV is open to evaluate and work on any supply obligations in the form of on-going Tenders and Government Contracts for the existing term of the Contracts. Please note that CMBV is not obliged to supply any Product/s for supply obligations created hereinafter by MAC’s Medical GmbH . Please provide us with the details including the starting and ending dates of current and on-going Tenders / Contracts that MAC’s Medical GmbH has won on behalf of CMBV . (…)’ 2.11. Bij e-mailbericht van 30 maart 2023 heeft Envision aan MAC's Medical laten weten dat zij de distributieovereenkomst van 1 december 2016 (zie 2.4) niet zal verlengen, met daarbij een opmerking van gelijke strekking als onder 2.10. geciteerd met betrekking tot lopende verplichtingen in het kader van namens Envision gewonnen aanbestedingen en (overheids)contracten. 2.12. Bij e-mailbericht van 3 april 2023 heeft Concept Medical Research aan MAC's Medical laten weten dat zij de distributieovereenkomst van 1 december 2016 (zie 2.3) niet zal verlengen. 2.13. MAC’s Medical heeft nadien op 24 mei 2023 en 27 november 2023 orders bij Concept Medical geplaatst ter zake Magic Touch SCB , Abluminus DES+ , Magic Touch AVF , Magic Touch PTA . Een overzicht van de bestellingen is overgelegd als productie 18 bij dagvaarding. Concept Medical heeft deze bestellingen niet in behandeling genomen en bij e-mailbericht van 29 november 2023 aan MAC's Medical laten weten dat tussen MAC’s Medical en Concept Medical geen overeenkomst bestaat op grond waarvan Concept Medical gehouden is tot levering van de bestelde producten.

3.1. MAC's Medical vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: Concept Medical te veroordelen binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de door MAC’s Medical bestelde goederen (467 stuks) die staan vermeld op de in productie 18 bij dagvaarding overgelegde lijst onvoorwaardelijk te leveren tegen de tussen partijen gehanteerde prijzen, dan wel tegen de thans geldende marktconforme tarieven; Concept Medical te veroordelen alle producten, zijnde de Magic Touch PTA en/of Magic Touch AFV en/of Magic Touch ED en/of Magic Touch SCB en/of Abluminus DES+ , die MAC’s Medical nog bij Concept Medical zal bestellen voor 1 juli 2024 onvoorwaardelijk aan MAC’s Medical te leveren, telkens binnen zeven dagen nadat die bestelling bij Concept Medical is binnengekomen, tegen de prijzen als vermeld onder vordering A.; Concept Medical tot 1 juli 2024 te verbieden om de Magic Touch PTA , Magic Touch AFV , Magic Touch ED , Magic Touch SCB en Abluminus DES+ (uit) te leveren aan een andere (rechts)persoon dan wel distributeur, indien en voor zover die derde deze goederen verkoopt of voornemens is te verkopen aan personen, bedrijven of instellingen die gevestigd zijn in Oostenrijk , Tsjechië, Noord-Macedonië, Roemenië, Kroatië, Hongarije, Servië, Polen, Slowakije, Bosnië-Herzegovina, Bulgarije, Slovenië, Kosovo, Albanië, Montenegro en/of Moldavië; bij nalaten om tijdig of volledig te voldoen aan datgene waartoe Concept Medical onder A., B. en/of C. wordt veroordeeld, Concept Medical te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding, zulks met een maximum van € 2.000.000,00; Concept Medical te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de nakosten. 3.2. Concept Medical voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van MAC's Medical met veroordeling van MAC's Medical in de (na)kosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheid en toepasselijk recht 4.1. MAC's Medical is gevestigd in Oostenrijk . Dat betekent dat de zaak een internationaal karakter draagt. Gelet hierop ligt allereerst ambtshalve de vraag voor of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is om van de vorderingen van MAC's Medical kennis te nemen. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Concept Medical is gevestigd in Nederland, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 4 lid 1 herschikte EEX-Vo. De bevoegdheid is tussen partijen ook niet in geschil. Het voorgaande betekent dat de Nederlandse rechter en in het bijzonder de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, bevoegd is om van de vorderingen van MAC's Medical kennis te nemen. 4.2. Tussen partijen is ook niet in geschil dat in het onderhavige geval Nederlands recht van toepassing is. Spoedeisend belang en geschiktheid voor kort geding 4.3. Voor zover Concept Medical heeft willen betwisten dat MAC’s Medical spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen kan zij hierin niet worden gevolgd. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat MAC's Medical lopende contractuele verplichtingen heeft jegens meerdere ziekenhuizen in de landen waar zij actief is en tevens dat Concept Medical sinds 22 maart 2023 weigert om de vanaf medio februari/begin maart 2023 door MAC’s Medical bestelde producten aan haar te leveren. Kern van het onderhavige geschil is of MAC's Medical op de door haar gevorderde wijze nakoming van enige (distributie)overeenkomst door Concept Medical kan verlangen door (exclusieve) levering van de door MAC's Medical bestelde en nog tot 1 juli 2024 te bestellen producten. Indien wordt geoordeeld dat dit (al dan niet deels) het geval is, heeft MAC's Medical recht en belang bij veroordeling van Concept Medical daartoe in kort geding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde het spoedeisend belang bij de vorderingen van MAC's Medical gegeven. 4.4. Concept Medical betwist verder dat de zaak zich leent voor behandeling in kort geding omdat de voorzieningenrechter niet kan vaststellen dat de stelling van MAC's Medical , dat sprake is van een schriftelijke (distributie)overeenkomst vervat in de conceptovereenkomst van juli 2022, juist is. Ook vormt de vordering onder C. een verkapte verklaring voor recht, aldus Concept Medical . Overwogen wordt dat de voorzieningenrechter terughoudend dient te zijn met het oordeel dat een zaak ongeschikt is voor behandeling in kort geding. Volgens de Hoge Raad kan in twee gevallen sprake zijn van ongeschiktheid voor behandeling in kort geding. Ten eerste kan een zaak ongeschikt zijn indien de feiten binnen het beperkte kader van het kort geding niet voldoende tot klaarheid zijn gebracht. Ten tweede kan een zaak ongeschikt zijn indien de voorzieningenrechter de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien. De voorzieningenrechter is met inachtneming van het voorgaande van oordeel dat deze zaak zich wel leent voor behandeling in kort geding. De feiten zijn voldoende duidelijk naar voren gebracht om een beoordeling te geven over het voorliggende geschil. Ook zijn de gevolgen van de te geven beslissing voldoende te overzien. Aan de hand van hetgeen in deze procedure door partijen naar voren is gebracht en met stukken is onderbouwd moet worden beoordeeld of voldoende grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van MAC's Medical . Binnen die kaders kan in dit kort geding worden beoordeeld of het voorshands aannemelijk is dat de door MAC's Medical gestelde (distributie)overeenkomst dan wel een (andere) langdurige handelsrelatie bestaat. Voor een inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen is derhalve wel ruimte. Inhoudelijke vorderingen 4.5. De vorderingen van MAC's Medical strekken tot levering van de vanaf medio februari/begin maart 2023 tot 1 juli 2024 door MAC’s Medical bij Concept Medical bestelde en nog te bestellen producten, met een verbod voor Concept Medical om deze producten aan een ander dan MAC’s Medical te verkopen voor zover het gaat om (uiteindelijke) verkoop binnen het door MAC’s Medical gestelde afzetgebied in Midden- en Oost-Europa. MAC's Medical legt aan die vorderingen primair ten grondslag dat partijen een distributieovereenkomst hebben gesloten waarvan de inhoud blijkt uit (i) de correspondentie tussen partijen (ii) de conceptcontracten en (iii) het feitelijk handelen van partijen. Daaruit volgt volgens MAC's Medical dat partijen voortbouwende op eerdere distributieovereenkomsten vanaf november/december 2019 (bedoeld zal zijn 2020) een nieuwe exclusieve distributieovereenkomst met een looptijd van 1 juli 2022 tot 1 juli 2024 met elkaar hebben gesloten (waarvan de inhoud is vervat in de concept-distributieovereenkomst van 2022-2024) zonder dat deze overeenkomst ook is ondertekend. Volgens MAC's Medical bestond overeenstemming over alle essentialia van de distributieovereenkomst en hebben partijen daaraan ook jarenlang ten volle uitvoering gegeven. Deze distributieovereenkomst voor bepaalde tijd is niet tussentijds opzegbaar. Subsidiair stelt MAC's Medical dat sprake is van een exclusieve distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd dan wel een bestendige handelsrelatie tussen partijen. Volgens MAC's Medical heeft Concept Medical die distributieovereenkomst c.q. die bestendige handelsrelatie tussen partijen niet (rechtsgeldig) opgezegd met het e-mailbericht van 22 maart 2023, nu zij daarin enkel heeft aangegeven de MoU 2019 niet te willen verlengen. Voor het geval geoordeeld zou worden dat dit wel het geval is geldt volgens MAC's Medical dat Concept Medical bij die opzegging in ieder geval de afgesproken termijn (zijnde 1 juli 2024) dan wel een redelijke termijn in acht had moeten nemen, zodat Concept Medical de distributieovereenkomst in ieder geval tot 1 juli 2024 moet nakomen op de door MAC's Medical gevorderde wijze. 4.6. Concept Medical betwist dat tussen partijen thans enige exclusieve (distributie)overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd geldt voor (een of meerdere van de) voornoemde medische producten, zodat volgens haar geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van MAC's Medical . Na afloop van de MoU 2019 heeft volgens Concept Medical tussen partijen (slechts) een handelsrelatie bestaan, die bestond uit de niet-exclusieve distributie van Concept Medical ’s producten Abluminus DES+ , Magic Touch PTA , Magic Touch AVF en Magic Touch ED . Vanaf medio november 2020 vonden bestellingen en leveringen plaats op ad hoc-basis, bij gebreke van consensus tussen partijen over de essentialia een (nieuwe) distributieovereenkomst. Verder voert Concept Medical aan dat het product Magic Touch SCB , waarvan MAC's Medical onder A. met name levering vordert, nooit deel heeft uitgemaakt van enige (definitieve) distributieovereenkomst tussen MAC's Medical en Concept Medical . Magic Touch SCB maakte weliswaar deel uit van de concept-distributieovereenkomst van 15 november 2021 tussen partijen maar daarover hebben partijen nooit consensus bereikt. Ook kan MAC's Medical volgens Concept Medical geen levering van Magic Touch Indian label van haar verlangen nu dit product wordt (en ook steeds werd) geleverd door het moederbedrijf van Concept Medical , Concept Medical Research , en dit bedrijf geen partij is in dit kort geding. Concept Medical heeft Magic Touch Indian label weliswaar vanaf september 2020 (feitelijk) aan MAC's Medical geleverd maar dat deed zij naar eigen zeggen als consignatiehouder voor Concept Medical Research in verband met verzendings-/leveringsproblemen vanuit India en de oplopende overzeese transportkosten.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Concept Medical binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de door MAC’s Medical bestelde goederen (467 stuks) die staan vermeld op de in productie 18 bij dagvaarding overgelegde lijst onvoorwaardelijk aan MAC’s Medical te leveren tegen de steeds tussen partijen gehanteerde prijzen, 5.2. veroordeelt Concept Medical om aan MAC's Medical een dwangsom te betalen van € 5.000,00 per dag dat zij niet aan de onder 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging in burgerlijke en handelszaken. Hoge Raad 24 februari 2006, NJ 2007, 37. Hoge Raad 4 juni 1993, NJ 1993, 659. HR 21 december 2001, NJ 2002/60. HR 15 april 2016, NJ 2016/236. vgl. HR 28 oktober 2011, NJ 2012/685 en HR 14 juni 2013, NJ 2013/341.

4.7. Gelet op de standpunten van partijen over en weer ligt allereerst de vraag voor of tussen hen sprake is van de door MAC's Medical gestelde exclusieve distributieovereenkomst voor bepaalde tijd (waarvan de inhoud onder meer blijkt uit de conceptovereenkomst 2022-2024). Een distributieovereenkomst is een overeenkomst tussen een leverancier van producten en een partij die deze producten inkoopt en doorverkoopt; de distributeur. De distributeur koopt dus in voor eigen rekening en risico en verkoopt deze producten door. Een overeenkomst komt op grond van artikel 6:217 lid 1 BW in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Dit artikel geeft de normale wijze van totstandkoming van een overeenkomst weer. Het antwoord op de vraag of tussen partijen de door MAC's Medical gestelde (distributie)overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. 4.8. Geconstateerd moet worden dat partijen op 14 december 2019 een MoU hebben gesloten met de onder 2.5 omschreven inhoud. Nadat de MoU 2019 afliep medio november 2020 is MAC's Medical (in ieder geval) met enige regelmaat bestellingen blijven plaatsen bij Concept Medical . Partijen hebben vervolgens op meerdere momenten gepoogd om tot een (hernieuwde) schriftelijke vastlegging van hun handelsrelatie te komen maar blijkens de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter zitting is het hen kennelijk niet gelukt de tussen hen bestaande rechtsverhouding neer te leggen in een schriftelijke overeenkomst, althans zijn de door Concept Medical in dit verband gedane voorstellen, zoals neergelegd in de conceptovereenkomsten (zie 2.6 en 2.7), door MAC's Medical steeds uitdrukkelijk van de hand gewezen. MAC's Medical heeft ter zitting nog toegelicht dat -in het geval die overeenkomst(en) niet onverkort gelden- (desondanks) voor wat betreft (in ieder geval) de duur van de distributierelatie en de exclusiviteit (wel) moet worden uitgegaan van de bepalingen zoals neergelegd in de concept-distributieovereenkomst 2022-2024. Tegen het in artikel 2.1. vervatte exclusiviteitsbeding heeft MAC's Medical naar eigen zeggen immers geen bezwaar gemaakt en deze bepaling stond ook al in de concept-distributieovereenkomst 2020-2022. Ook over de duur van de distributieovereenkomst bestond volgens MAC's Medical overeenstemming, nu MAC's Medical een termijn van drie jaar wenste, Concept Medical een termijn van één jaar voorstelde en de concept-distributieovereenkomst 2022-2024 uiteindelijk een looptijd kent van twee jaar (artikel 12.1 van de concept-distributieovereenkomst 2022-2024). MAC's Medical kan hierin echter niet worden gevolgd. Vaststaat dat voornoemde conceptovereenkomsten niet zijn ondertekend en dat MAC's Medical de door Concept Medical gedane voorstellen steeds heeft afgewezen. Dat tussen partijen overeenstemming bestond over (onder meer) de duur van de distributieovereenkomst en de mate van exclusiviteit van de distributierelatie conform de tekst van de concept-distributieovereenkomst 2022-2024 kan dan ook niet worden vastgesteld. Gesteld noch gebleken is verder dat partijen na voornoemde e-mailwisseling in juli 2022, (al dan niet mondeling) alsnog overeenstemming hebben bereikt over (onder meer) de looptijd en mate van exclusiviteit van een distributieovereenkomst. Uit het enkele gegeven dat MAC's Medical in haar afzetgebied kennelijk de enige distributeur van voornoemde producten van Concept Medical was en dus feitelijk sprake was van exclusief distributeurschap kan, anders dan MAC's Medical veronderstelt, ook niet worden afgeleid dat tussen partijen consensus bestond ter zake het exclusieve karakter van de distributierelatie. Dat betekent dat voorshands niet kan worden geconcludeerd dat tussen partijen (toch) sprake is van de door MAC's Medical gestelde exclusieve distributieovereenkomst voor bepaalde tijd (met een looptijd tot 1 juli 2024) die naar zijn aard niet opzegbaar is. 4.9. Het voorgaande laat echter onverlet dat tussen partijen niet in geschil is dat zij jarenlang zaken hebben gedaan en dat tussen hen (in ieder geval tot 22 maart 2023) sprake was van een bestendige handelsrelatie die binnen de kaders van deze procedure moet worden gekwalificeerd als een niet-exclusieve distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is door Concept Medical bij conclusie van antwoord ook als zodanig erkend. Weliswaar stelt zij ook dat er enkel ad hoc-overeenkomsten werden gesloten waarmee zij kennelijk wil betogen dat er toch geen sprake was van een distributierelatie, maar daarin wordt zij niet gevolgd. Nadat de MoU 2019 afliep en in afwachting van nieuwe afspraken zijn partijen klaarblijkelijk immers ‘op de oude voet’ met elkaar verder gegaan en hoewel de exacte inhoud van deze overeenkomst binnen het bestek van dit kort geding niet exact kan worden vastgesteld, blijkt uit de in het geding gebrachte stukken en het verhandelde ter zitting dat deze in ieder geval méér omvatte dan het incidenteel inkopen van (dezelfde) producten door MAC's Medical bij Concept Medical . Er bestond tussen partijen, afgezien van een discussie met betrekking tot de markt in Servië, wél consensus omtrent het afzetgebied van MAC’s Medical , en er is tussen partijen (per e-mail) gesproken over een (verhoging van de) minimale afnameverplichting voor MAC's Medical over de periode 2023 tot en met 2025. Concept Medical heeft verder niet weersproken dat MAC's Medical gedurende een aantal jaren veel tijd en geld heeft geïnvesteerd in onder meer het opzetten van een handelsnetwerk in het afzetgebied door onder meer het organiseren van promotie- en verkoopactiviteiten, het aantrekken van gespecialiseerd personeel, het volgen van trainingen bij Concept Medical , het doen van marktonderzoek en bezoeken van (potentiële) klanten in het afzetgebied en het verzorgen van alle benodigde (import)papieren, vergunningen en douaneformaliteiten. Ook staat vast dat MAC's Medical namens Concept Medical heeft deelgenomen aan openbare aanbestedingen in landen behorende tot haar afzetgebied en dat Concept Medical daarvan in ieder geval op de hoogte was en ook LoA’s (Letters of Authorisation) afgaf als dat nodig was voor een geldige inschrijving door MAC's Medical in landen binnen het afzetgebied. 4.10. Vervolgens ligt de vraag voor of Concept Medical die tussen haar en MAC's Medical bestaande (duur)overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd. Een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst, zoals de overeenkomst in kwestie, is in beginsel opzegbaar, ook indien de wet en de overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, zoals in het onderhavige geval. Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, maar dat heeft MAC’s Medical niet, althans niet gemotiveerd gesteld. Uitgangspunt is dan ook dat de overeenkomst kan worden opgezegd. Is de overeenkomst opzegbaar, dan kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval echter meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. 4.11. Volgens MAC’s Medical is er geen sprake van een rechtsgeldige beëindiging van de handelsrelatie tussen partijen, nu in het e-mailbericht van 22 maart 2023 (enkel) wordt verwezen naar de MoU 2019.

Maar ook indien wordt geoordeeld dat dit wel het geval is, was die opzegging volgens MAC's Medical in ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hieromtrent geldt het volgende. Geconstateerd moet worden dat Concept Medical de distributieovereenkomst tussen partijen in ieder geval heeft gepoogd te beëindigen in voornoemd e-mailbericht, waarin zij aan MAC's Medical heeft laten weten niet voornemens te zijn de MoU 2019 te verlengen. Zij heeft daarna ook geweigerd om de orders van MAC's Medical in behandeling te nemen en door MAC's Medical bestelde producten aan haar te leveren, zonder inachtneming van enige opzegtermijn. Voor zover voornoemd e-mailbericht al moet worden gekwalificeerd als een opzegging van de (duur)overeenkomst tussen partijen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze plotselinge opzegging in de gegeven omstandigheden inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van Concept Medical had in de gegeven omstandigheden mogen worden verwacht dat zij zich bij de opzegging (in ieder geval) rekenschap had gegeven van de belangen van MAC’s Medical , nu MAC’s Medical , zoals zij onweersproken heeft aangevoerd, in het kader van de door haar ten behoeve van Concept Medical gewonnen aanbestedingen gehouden is producten aan een veelvoud aan ziekenhuizen te leveren. Dat was ook bij Concept Medical bekend. MAC’s Medical heeft naar eigen zeggen forse investeringen heeft gedaan om de markt voor de nieuwe producten van Concept Medical in het distributiegebied te ontsluiten. Ter zitting heeft MAC’s Medical gemotiveerd betoogd dat zij daarvoor honderd duizenden euro’s uit eigen zak heeft geïnvesteerd en dat zij pas recentelijk break-even draaide. Dit is niet gemotiveerd betwist door Concept Medical . Evenmin heeft zij betwist dat de door MAC’s Medical opgezette verkoopkanalen niet voor een ander product kunnen worden gebruikt omdat Concept Medical voor al deze producten monopolist is. Tegen die achtergrond stond het Concept Medical niet vrij om de distributieovereenkomst per direct, zonder opgaaf van redenen, te beëindigen. Gelet op de aard en inhoud van de handelsrelatie tussen partijen had Concept Medical bij opzegging minst genomen een redelijke opzegtermijn in acht moeten nemen en zo MAC's Medical in staat moeten stellen aan haar lopende verplichtingen te voldoen en (de gevolgen van) de beëindiging van de handelsrelatie tussen partijen voor te bereiden. Concept Medical lijkt zich het voorgaande ook te realiseren nu zij naar eigen zeggen na 22 maart 2023 steeds bereid is geweest om producten aan MAC’s Medical te leveren mits MAC’s Medical kan aantonen dat zij leveringsverplichtingen heeft jegens derden uit hoofde van schriftelijke overeenkomsten (in het kader van gewonnen aanbestedingen of (overheids)contracten). De bereidheid van Concept Medical om MAC’s Medical tegen andere voorwaarden na beëindiging van de handelsrelatie nog (deels) te beleveren kwalificeert echter niet als het in acht nemen van een opzegtermijn in voornoemde zin. Ook is niet gebleken dat Concept Medical bij de opzegging van 22 maart 2023 enige vorm van schadevergoeding aan MAC's Medical heeft aangeboden. 4.12. De slotsom is dan ook dat, voor zover het e-mailbericht van 22 maart 2023 moet worden aangemerkt als een opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, deze opzegging naar het oordeel van de voorzieningenrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en in dit kort geding niet aan MAC's Medical kan worden tegengeworpen, zodat MAC’s Medical van Concept Medical nakoming van de overeenkomst tussen partijen kan verlangen en in zoverre grond bestaat voor toewijzing van de vordering onder A. Concept Medical heeft in dat verband nog aangevoerd dat Magic Touch Indian label en Magic Touch SCB nooit deel hebben uitgemaakt van enige distributieovereenkomst tussen partijen zodat Concept Medical (hoe dan ook) niet gehouden kan worden tot levering van deze producten aan MAC’s Medical . Vaststaat echter dat MAC's Medical in ieder geval één keer een bestelling ter zake Magic Touch SCB bij Concept Medical heeft gedaan vóór 22 maart 2023. Dit heeft Concept Medical ter zitting ook met zoveel woorden erkend. Dat betekent dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat ook Magic Touch SCB deel uitmaakte van de distributieovereenkomst tussen partijen. Verder is voldoende aannemelijk dat MAC's Medical ook Magic Touch Indian label bij Concept Medical heeft besteld. Concept Medical heeft daarover weliswaar ter zitting aangevoerd aan dat zij slechts als consignatiehouder voor Concept Medical Research optrad maar dit heeft zij verder niet (met stukken) onderbouwd en MAC's Medical heeft dit ook gemotiveerd weersproken, zodat van hetgeen Concept Medical in dit kader aanvoert niet kan worden uitgegaan. Dat geldt te meer nu Concept Medical in haar voorstel bij e-mailbericht van 24 februari 2023 (zoals vermeld onder 2.9) de Magic Touch (waarmee kennelijk wordt bedoeld Magic Touch Indian Label ) zonder voorbehoud noemt. Dit ligt niet voor de hand als zij die producten alleen als consignatiehouder zou kunnen leveren. Binnen het bestek van dit kort geding zal er daarom van uit worden gegaan dat Concept Medical ook Magic Touch Indian label zelf aan MAC’s Medical leverde en dat dit product derhalve onderdeel uitmaakte van de distributieovereenkomst. 4.13. Met betrekking tot het verweer van Concept Medical dat MAC’s Medical thans, gezien productie 18, levering van een extreme hoeveelheid producten vordert afgezet tegen het gemiddelde volume van de bestellingen van MAC’s Medical over de afgelopen jaren en dat dit duidt op ‘stockpiling’, het verkrijgen van een voorraad medische producten die kan worden doorverkocht buiten het zicht van de producent en zonder controle op de prijzen, geldt het volgende. MAC’s Medical heeft niet betwist dat stockpiling niet in lijn is met hetgeen partijen over en weer hebben afgesproken en dat de tussen hen gesloten overeenkomst daar geen ruimte voor laat. Zij heeft wel gemotiveerd betwist dat zij doende is een voorraad op te bouwen en zij heeft ter zitting ook toegelicht dat de door haar bij Concept Medical bestelde producten onder lopende leveringsverplichtingen vallen zodat deze gelijk weer zullen worden doorverkocht na levering. MAC’s Medical heeft in dit kader in haar pleitnota een overzicht gegeven van de vanaf september 2020 tot en met 2022 bij Concept Medical bestelde hoeveelheid Magic Touch SCB , waarmee MAC’s Medical ook lijkt te doelen op Magic Touch Indian label . Geconstateerd moet worden dat het door Concept Medical in haar conclusie van antwoord onder punt 2.15. opgenomen overzicht van het gemiddelde volume aan bestellingen door MAC’s Medical bij Concept Medical enkel ziet op de producten Magic Touch AVF , Magic Touch PTA , Magic Touch ED en Abluminus DES+ maar niet op de Magic Touch Indian label en Magic Touch SCB , zodat dit overzicht geen aanknopingspunten biedt voor de veronderstelling dat het door MAC’s Medical gegeven overzicht niet zou kloppen c.q. dat de hoeveelheid door MAC’s Medical gevorderde producten duidt op stockpiling. Nu Concept Medical dit vermoeden ook verder niet heeft onderbouwd wordt ervan uitgegaan dat levering van de door MAC’s Medical gevorderde producten benodigd is om aan lopende leveringsverplichtingen te voldoen. 4.14. Het voorgaande betekent dat Concept Medical de reeds door MAC's Medical bestelde producten conform productie 18 bij dagvaarding aan MAC's Medical dient te leveren. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat Concept Medical de producten waarvan MAC’s Medical levering vordert niet kan leveren en door MAC’s Medical is ter zitting met zoveel woorden toegezegd dat voor de geleverde producten zal worden betaald zonder dat zij in dat verband een beroep op verrekening zal doen.