ECLI:NL:RBGEL:2024:4417

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/419833 / HA ZA 23-236 Vonnis van 10 juli 2024 in de zaak van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [eiser 1] [eiser 1] allebei gevestigd te [vestigingsplaats] eisende partijen samen te noemen ‘ [gezamenlijke eisers] ’, afzonderlijk ‘ [eiser 1] ’ en ‘ [eiser 2] ’ advocaat: mr. A.J. van der Duijn Schouten te Dordrecht tegen [gedaagde] wonende te [woonplaats] gedaagde partij advocaat: mr. J.H. Fellinger te Amsterdam

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 augustus 2023, - het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 december 2023. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De zaak 2.1. Deze zaak gaat over een familiebedrijf. Dat bedrijf is opgezet door [gedaagde] , samen met zijn echtgenote. Twee van hun drie zonen zijn in het bedrijf komen werken. Er zijn geschillen tussen partijen ontstaan over de bedrijfsopvolging. Daarover zijn verschillende procedures gevoerd, onder meer een kort geding en een bodemprocedure voor deze rechtbank en een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer. [gezamenlijke eisers] meent dat [gedaagde] zich in de kwestie over de bedrijfsopvolging zo heeft opgesteld dat zij daardoor schade heeft geleden. In deze procedure vordert zij vergoeding van die schade.

3.1. [gedaagde] is getrouwd met [naam echtgenote] . Zij hebben drie zonen: [naam 1] , [naam 1] en [naam 3] . 3.2. [gedaagde] heeft in 1995 een onderneming opgericht die zich bezighoudt met het verwerken en verhandelen van polyether. Dat product wordt onder meer gebruikt in matrassen en in kussens van meubels. De onderneming is begonnen als eenmanszaak en is sinds 2000 ondergebracht in de besloten vennootschappen [eiser 1] B.V. en [eiser 1] [naam echtgenote] is altijd nauw bij de onderneming betrokken geweest. 3.3. [naam 1] en [naam 3] zijn in de onderneming gaan meewerken en hebben in de loop der tijd steeds meer verantwoordelijkheden gekregen. 3.4. Op 15 december 2016 hebben de ouders [naam ouders] met hun zonen [naam 1] en [naam 3] een mondelinge overeenkomst gesloten over de deelneming van deze zonen in [gezamenlijke eisers] . Dat heeft ertoe geleid dat de ouders [naam ouders] bij notariële akte aandelen in [eiser 2] aan [naam 1] en [naam 3] hebben geschonken, dat zij een aandeelhoudersovereenkomst hebben gesloten en dat de statuten van [eiser 2] zijn gewijzigd. Dit is allemaal gebeurd op 10 januari 2017. De schenkingsakte, de aandeelhoudersovereenkomst en de statutenwijziging worden door partijen ‘de januaristukken’ genoemd. 3.5. De aandeelhoudersovereenkomst van 10 januari 2017 is gesloten tussen [gedaagde] , [naam 1] en [naam 3] (aandeelhouders 1, 2 en 3) en [eiser 2] (de vennootschap). In deze overeenkomst staat: 5Bestuur van de Onderneming 5.1. Het dagelijks bestuur van de Onderneming wordt gevormd door het Bestuur. Uitsluitend Partijen kunnen tot Bestuurder worden benoemd. Als statutair bestuurders worden benoemd: - de heer [gedaagde] . - de heer [naam 2] , - de heer [naam 3] , 5.2 Het Bestuur beslist met een gewone meerderheid van stemmen, In afwijking daarvan heeft bestuurder [gedaagde] tot 1 januari 2024 binnen het bestuur twee (2) stemmen. (...) 7Overige bepalingen (...) 7.8 Aandeelhouder 1 heeft het recht om, voorzover de financiële situatie van de Vennootschap dit toelaat, 10 jaar lang € 25.000 per jaar van de vennootschap te lenen of als dividend uit de aan zijn aandelen toebehorende dividendreserve uit te keren. De keuze voor lening of dividend kan per jaar gemaakt worden. Het dividend en opgenomen lening kunnen over de periode van 10 gezamenlijk nooit meer zijn dan € 250.000. 7.9 Aandeelhouder 1 en [naam echtgenote] hebben de mogelijkheid bij de vennootschap een bedrag van maximaal € 182.000 op te nemen in rekening-courant. Indien zij dit doen zal het bedrag van de kapitaalvermindering, zoals overeengekomen in de tussen aandeelhouders en [naam echtgenote] gesloten akte van schenking eerst afgeboekt worden van de rekening-courantvordering van de vennootschap van Aandeelhouder 1 en [naam echtgenote] . Hetgeen van de kapitaalvermindering nog over blijft, zal op de bankrekening worden gestort; 7.10 Aandeelhouder 1 en [naam echtgenote] hebben de mogelijkheid bij de vennootschap een bedrag van maximaal € 187.500 op te nemen in rekening-courant. Indien zij dit doen zal het bedrag op de netto-dividenduitkering, zoals overeengekomen in de tussen aandeelhouders en [naam echtgenote] gesloten akte van schenking eerst afgeboekt worden van deze rekening-courantvordering van de vennootschap van Aandeelhouder 1 en [naam echtgenote] ; 3.6. De ouders [naam ouders] hebben aandelen in de vennootschap [eiser 2] aan [naam 1] en [naam 3] overgedragen bij notariële akte van 10 januari 2017. Deze akte van levering bevat een verschrijving. Het was de bedoeling dat [naam 1] en [naam 3] ieder 10.000 aandelen zouden krijgen. De verschrijving is hersteld. De aandelenverhouding is sindsdien zo dat [gedaagde] 51% van de aandelen houdt en [naam 1] en [naam 3] ieder 24,5%. 3.7. Art. 2 van deze akte heeft het opschrift ‘Bepalingen inzake schenking’. De eerste drie leden ervan luiden: 1. Op het moment dat het wettelijk mogelijk is, zullen de schenkers hun thans in eigen beheer verzekerd pensioen omzetten in een zogenaamde oudedagsverplichting, zoals bedoeld in het thans voorliggende wetsvoorstel Uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen. 2. Op het moment dat hetgeen in lid 1 is vermeld, is uitgevoerd, zullen de aandeelhouders van de vennootschap tot een terugbetaling overgaan van het nominale geplaatste kapitaal waarbij het geplaatste kapitaal – thans groot honderd tweeëntachtig duizend negenhonderd tweeënzestig euro (€ 182.962,00) – naar een zo laag mogelijk nominaal bedrag per aandeel wordt verminderd, rekening houdend met de onderlinge aandelenverhouding. De vermindering van het kapitaal zal worden betaald aan de schenkers. 3. Op het moment dat hetgeen in lid 1 is vermeld, is uitgevoerd, zullen de aandeelhouders van de vennootschap vervolgens besluiten tot een dividenduitkering ter grootte van een bedrag van maximaal tweehonderd vijftig duizend euro (€ 250.000,00). Dit dividend zal worden betaald aan de schenkers. 3.8. Op 10 januari 2017 zijn ook de statuten van [eiser 2] gewijzigd. In de gewijzigde statuten staat: Directie Artikel 18 1. De directie kan een reglement vaststellen, waarin aangelegenheden die haar intern betreffen, worden geregeld. De directie kan tevens een reglement vaststellen waarin de werkzaamheden van de directeuren worden verdeeld. (...) Vertegenwoordiging en procuratie Artikel 19 (...) 3. Rechtshandelingen van de vennootschap –andere dan die welke onder de bedongen voorwaarden tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren – jegens de houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap (...) waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door deze aandeelhouder (...) worden schriftelijk vastgelegd. (...) Salaris Artikel 20 De algemene vergadering stelt het salaris, het eventuele tantième en de overige arbeidsvoorwaarden van de directeuren vast. 3.9. Op 20 februari 2017 is een bedrag van in totaal € 432.000,00 overgeboekt vanaf de bankrekening van [eiser 1] naar [gedaagde] . 3.10. Op 3 oktober 2017 hebben [naam 1] en [naam 3] de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam verzocht een deskundige te benoemen die een onderzoek zal instellen naar het beleid en de gang van zaken binnen [gezamenlijke eisers] (eerste fase van de enquêteprocedure). De Ondernemingskamer heeft dat verzoek bij beschikking van 1 februari 2018 toegewezen. Op 5 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer [naam 4] tot onderzoeker benoemd en [naam 5] tot tijdelijk bestuurder met doorslaggevende stem van [eiser 2] . 3.11. De door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder heeft [naam 6] , werkzaam bij [naam 7] , verzocht hem te informeren over de rekening-courant van [gedaagde] . Op 28 augustus 2018 heeft hij haar reactie doorgestuurd aan de toenmalige advocaat van [naam 1] en [naam 3] . Daar staat in: De gemaakte afspraken: Per 31 december 2017 bedraagt het saldo van de rekening courant positie van [gedaagde] € 451.367. Dit bedrag is de heer [gedaagde] verschuldigd aan de onderneming. In de akte van aandelenoverdracht ten titel van schenking is vermeld dat de volgende stappen te nemen zijn: 1. Het pensioen in eigen beheer zal worden omgezet naar een Oudedagsverplichting. 2.

3.2 In het hoofdstuk “Bevindingen onderzoeker” van het verslag heeft de onderzoeker onder meer het volgende opgenomen: “De totstandkoming en geldigheid van de Januari Stukken 3.2 Reeds in de jaren voorafgaand aan het tot stand komen van de Januari Stukken is tussen de Zonen en de Ouders veelvuldig gesproken over participatie door de Zonen in het kapitaal van [gezamenlijke eisers] c.s. Achtergrond was dat de Zonen de facto de onderneming al sinds lange tijd leidden. Vader (de enig statutair bestuurder) verbleef jaarlijks lange perioden in Turkije en de onderneming was behoorlijk veranderd, zowel wat betreft techniek als wat betreft klanten. De Zonen wensten ‘beloond’ te worden voor hun jarenlange inzet en de afhankelijkheid van de onderneming (en Vader) van hen. (...) 3.5 In de tweede helft van 2016 bleef de deelname door de Zonen in het aandelenkapitaal echter wederom uit, waardoor de spanningen wederom opliepen. Contact tussen de Ouders en de Zonen was er wel. Zo hebben er volgens [naam belastingadviseur] [de belastingadviseur die was betrokken bij de totstandkoming van de Januari Stukken, toev. Ondernemingskamer] in 2016 in ieder geval drie besprekingen met – onder andere – hem, de Ouders en de Zonen (…) plaatsgevonden over de schenking van de aandelen aan de Zonen. 3.6 Op 15 december 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden in het huis van Vader. Bij die bespreking waren naast de Ouders en de Zonen ook [naam 8] en [naam 9] aanwezig. [naam 8] heeft een (in het Turks opgesteld) verslag gemaakt van die bespreking. (...) 3.12 Zoals tijdens de bespreking met [naam belastingadviseur] van 15 december 2016 afgesproken, aldus [naam belastingadviseur] , zijn de door de Notaris opgestelde (concept) Akte en Statutenwijziging en de door het kantoor van [naam belastingadviseur] opgestelde (concept) Aandeelhoudersovereenkomst op 4 januari 2017 eerst louter aan [naam 1] toegezonden. De volgende dag, 5 januari 2017, zijn deze stukken evenwel door [naam belastingadviseur] in een bespreking met de Ouders en de Zonen (...) helemaal doorgenomen. 3.13 Na deze bespreking van 5 januari 2017 zijn de stukken op enkele onderdelen fundamenteel aangepast. Het betrof hoegenaamd louter aanpassingen ten gunste van de Ouders, althans Vader. Wellicht de belangrijkste aanpassingen ten gunste van de Ouders althans Vader betroffen (i) de toevoeging van de artikelen 7.8, 7.9 en 7.10 aan de Aandeelhoudersovereenkomst (welke artikelen voorzagen in de mogelijkheid voor Vader aanzienlijke bedragen als dividend of in rekening-courant te laten uitkeren aan hem) en (ii) (...) Op basis van deze wijzigingen kan naar de mening van de onderzoeker worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [naam belastingadviseur] en de Zonen dat de (concept) Januari Stukken met de Ouders besproken zijn en door de Ouders (in voldoende mate) begrepen zijn. (...) 3.19 Op basis van de ontstaansgeschiedenis van de Januari Stukken en hetgeen de Zonen, de Ouders, [naam belastingadviseur] , de Notaris en [naam 8] aan de onderzoeker hebben medegedeeld, komt de onderzoeker tot de conclusie dat de Januari Stukken rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en daarin neergelegde afspraken derhalve ten uitvoer gelegd hadden moeten worden. Dat is evenwel niet geschied, hetgeen naar het oordeel van de onderzoeker (voornamelijk) is te wijten aan de Ouders althans Vader. De onderzoeker licht dit als volgt toe. (...) A. Benoeming statutair bestuurders 3.20 Op grond van artikel 5.1 van de Aandeelhoudersovereenkomst zouden Vader en ieder van de Zonen tot statutair bestuurder worden benoemd. Na het ondertekenen c.q. passeren van de Januari Stukken heeft Vader evenwel geweigerd mee te werken aan benoeming van de Zonen tot statutair bestuurder. B. Onttrekking gelden 3.21 Nadat Vader op 19 februari 2017, derhalve ruim een maand na het ondertekenen en passeren van de Januari Stukken, eerst enkele honderdduizenden euros heen en weer had overgeboekt tussen [eiser 2] en [eiser 1] , heeft hij een dag later, op 20 februari 2017, in totaal EUR 432.000 vanaf de bankrekening van [eiser 1] naar zichzelf overgeboekt. Voor deze overboekingen, die (op een na) allemaal als vermelding kregen ‘Rekening-Courant’, had Vader geen toestemming van de Zonen en de overboekingen waren niet in overeenstemming met hetgeen partijen hadden afgesproken in de Januari Stukken. Weliswaar had Vader het recht, op grond van artikel 7.9 van de Aandeelhoudersovereenkomst, een bedrag van EUR 182.000 in rekening-courant op te nemen bij [eiser 2] (dus niet [eiser 1] ) maar het resterende bedrag van EUR 250.000 (EUR 182.000 plus EUR 250.000 is EUR 432.000) mocht niet zomaar in rekening-courant worden opgenomen. 3.22 Immers, artikel 7.8 van de Aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat Vader het recht had om, indien de financiële situatie van [eiser 2] dit toeliet, tien jaar lang jaarlijks EUR 25.000 van [eiser 2] te lenen of als dividend uit de aan zijn aandelen toebehorende dividendreserve uit te keren. Het is evident dat de overboeking van een bedrag van EUR 250.000 (ineens) niet voldoet aan dit artikel. Ook kan deze overboeking niet worden gebaseerd op bovenvermeld artikel 2.3 van de Akte. Immers, in artikel 2.3 van de Akte gaat het om een (bruto) dividenduitkering door [eiser 2] en zouden de overboekingen dus niet ten titel van rekening-courant hebben moeten plaatsvinden, maar had ook een bedrag van EUR 250.000 minus het door [eiser 2] in te houden gedeelte van de op de dividenduitkering betrekking hebbende belasting moeten zijn uitgekeerd. Los daarvan, had, zo bepaalt artikel 2.3 van de Akte, alvorens de dividenduitkering van (maximaal) EUR 250.000 had mogen plaatsvinden, eerst de omzetting van het in eigen beheer verzekerde pensioen omgezet moeten worden in een zogenaamde oudedagsverplichting. Ook dat was nog niet geschied. 3.23 Vastgesteld kan dus worden dat de eigenmachtige overboekingen door Vader op 20 februari 2017 onrechtmatig waren. Of (de onderneming van) [gezamenlijke eisers] c.s. door deze overboekingen in (serieuze) problemen zijn gekomen, zoals de Zonen hebben geteld, is overigens door de onderzoeker niet vastgesteld. 3.24 Zowel het niet meewerken aan de benoeming van de Zonen tot statutair bestuurder als de onrechtmatige onttrekkingen hebben (wederom) geleid tot veel (nieuwe) spanningen, animositeit en het feit dat het onderlinge vertrouwen niet terugkwam. Integendeel. (...) 3.3 In het verslag trekt de onderzoeker de volgende conclusies: “4.1 Op grond van hetgeen hiervoor is gesteld komt de onderzoeker tot de conclusie dat veel van de problemen binnen (de onderneming van) [gezamenlijke eisers] c.s. veroorzaakt zijn door het (ten onrechte) niet althans niet volledig c.q. onjuist uitvoering geven aan de tussen partijen (onder andere) in de Januari Stukken gemaakte afspraken. Naar het oordeel van de onderzoeker is dat voor het grootste deel Vader aan te rekenen. 4.2 Wel is het zo dat, desondanks, (de onderneming van) [gezamenlijke eisers] c.s. (relatief) normaal heeft doorgedraaid en (zelfs) de jaarstukken (zij het iets verlaat) zijn vastgesteld en gedeponeerd. Dat de huidige situatie niet veel langer kan blijven voortbestaan, is echter ook duidelijk.

De Ondernemingskamer: stelt vast dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van [eiser 1] en van [eiser 1] B.V., beide gevestigd te Tiel, over de periode 1 januari 2016 tot 3 oktober 2017; stelt vast dat [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , verantwoordelijk is voor dit wanbeleid; ontslaat [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , als bestuurder van [eiser 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] ; heft op de bij de beschikking van 1 februari 2018 getroffen onmiddellijke voorziening; benoemt voor de duur van drie jaren een nader aan te wijzen persoon tot tijdelijk bestuurder van [eiser 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , met beslissende stem en met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen en bepaalt dat zonder deze bestuurder [eiser 1] niet vertegenwoordigd kan worden; bepaalt voor de duur van drie jaren dat de aandelen die [gedaagde] houdt in [gezamenlijke eisers] [eiser 1] met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder en van deze beheerder ten laste komen van [eiser 1] en van [eiser 1] B.V. en bepaalt dat deze vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden; veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [naam 2] begroot op € 3.546; (...)

4.1. [gezamenlijke eisers] vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:9 BW en dat hem terzake een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [gezamenlijke eisers] als gevolg daarvan heeft geleden (of anders op grond van art. 6:162 BW), deze schade nader op te maken bij staat. Zij vordert verder dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt een voorschot op de schadevergoeding te betalen van € 150.000,00 te vermeerderen met rente, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten waaronder de nakosten, te vermeerderen met rente. 4.2. [gezamenlijke eisers] legt aan deze vordering hoofdzakelijk de feiten ten grondslag op basis waarvan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat [gedaagde] verantwoordelijk is voor wanbeleid bij [gezamenlijke eisers] . Zij verwijt [gedaagde] ten eerste dat hij op 20 februari 2017 € 432.000,00 aan het vermogen van [eiser 1] heeft onttrokken. [gezamenlijke eisers] verwijt [gedaagde] ten tweede dat hij te laat uitvoering heeft gegeven aan de uit art. 5 van de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende verplichting om [naam 1] en [naam 3] te benoemen en in te schrijven als bestuurders. Dat heeft volgens [gezamenlijke eisers] geleid tot het conflict tussen [gedaagde] enerzijds en [naam 1] en [naam 3] anderzijds. [gezamenlijke eisers] lijdt daardoor schade, die nog altijd toeneemt. De directe schade bestaat uit advieskosten tot een totaal van € 314.983,00. De totale schade kan nog niet definitief en in volle omvang worden vastgesteld. 4.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Daartoe voert hij het volgende aan. Dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat hij verantwoordelijk is voor wanbeleid bij [gezamenlijke eisers] , wil volgens hem niet zeggen dat hij jegens [gezamenlijke eisers] aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW. Volgens hem zou de Ondernemingskamer niet hebben geoordeeld dat hij verantwoordelijk is voor wanbeleid binnen [gezamenlijke eisers] als zij (de Ondernemingskamer) op de hoogte zou zijn geweest van wat hij ( [gedaagde] ) thans naar voren brengt.

De beschikking van de Ondernemingskamer 5.1. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 27 oktober 2020 vastgesteld dat uit het verslag van de onderzoeker blijkt van wanbeleid van [gezamenlijke eisers] over de periode van 1 januari 2016 tot 3 oktober 2017. Deze vaststelling berust op twee oordelen, gebaseerd op het verslag van de onderzoeker. Het eerste is dat [gedaagde] enkele tonnen euro’s van de rekening van de onderneming naar zijn privérekening heeft geboekt. Volgens de onderzoeker was dat dit niet in overeenstemming met de afspraken van januari 2017. Hij concludeert dat de overboeking onrechtmatig was. De Ondernemingskamer overweegt dat [gedaagde] ten overstaan van haar heeft nagelaten een verklaring voor de overboeking te geven en kwalificeert deze overboeking als wanbeleid. Het tweede oordeel van de Ondernemingskamer houdt in dat [gedaagde] heeft geweigerd de afspraak na te komen die hij eind 2016/begin 2017 met [naam 1] en [naam 3] had gemaakt om hen tot bestuurders van [eiser 2] te benoemen. Ook deze weigering kwalificeert de Ondernemingskamer als wanbeleid. De Ondernemingskamer heeft op deze gronden vastgesteld dat [gedaagde] verantwoordelijk is voor wanbeleid bij [gezamenlijke eisers] . Zij heeft hem daarom ontslagen. 5.2. In een aansprakelijkheidsprocedure zoals de onderhavige staan de feiten die de Ondernemingskamer heeft vastgesteld niet op voorhand vast, ook niet behoudens tegenbewijs. De vaststelling door de Ondernemingskamer dat uit het verslag van de onderzoeker blijkt van wanbeleid van [eiser 2] , kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. 5.3. In de onderhavige procedure komt het niet aan op vaststelling van feiten op basis waarvan kan worden beoordeeld of [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld of onrechtmatig heeft gehandeld. Het komt aan op de beoordeling van de stellingen van [gezamenlijke eisers] en op de uitleg van de januaristukken gegeven de feiten die niet in geschil zijn. De rechtbank zal daartoe overgaan. Onttrekking van € 432.000,00 aan de onderneming 5.4. [gezamenlijke eisers] verwijt [gedaagde] dat hij op 20 februari 2017 eigenmachtig en onrechtmatig € 432.000,00 aan het vermogen van [eiser 1] heeft onttrokken. Volgens [gezamenlijke eisers] heeft [gedaagde] daarmee gehandeld in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst, in het bijzonder de artikelen 18, 19 en 20. De artikelen 19 en 20 beogen [gezamenlijke eisers] te beschermen. Dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd daarmee, is volgens [gezamenlijke eisers] een zwaarwegende omstandigheid die ertoe leidt dat vermoed moet worden dat [gedaagde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 5.5. Volgens [gedaagde] is het verwijt dat hij op 20 februari 2017 eigenmachtig en onrechtmatig bedragen van [gezamenlijke eisers] naar zichzelf heeft overgeboekt, niet terecht. Anders dan de onderzoeker in zijn verslag heeft opgenomen, zijn de overboekingen niet uitgevoerd door [gedaagde] , maar door [naam 1] . Als [gedaagde] daartoe druk op [naam 1] heeft uitgeoefend, dan had hij daar niet aan hoeven toegeven. [gedaagde] kan de bedragen niet zelf hebben overgeboekt, omdat hij niet goed met computers kan omgaan en niet goed Nederlands spreekt, zoals de onderzoeker zelf rapporteert. Voorts is de overboeking niet onrechtmatig omdat zij in overeenstemming is met de artikelen 2.2 en 2.3 van de schenkingsakte, waaruit volgens [gedaagde] volgt dat hij en zijn echtgenote recht hadden op een bedrag van in totaal het overgemaakte bedrag van € 432.000,00. Ter zitting heeft [gedaagde] de betaling aan hem van dat bedrag verder als volgt gerechtvaardigd. De betaling is op initiatief van [naam 2] en door hem gedaan als onderdeel van een logische operatie om de aandelen te schenken op een fiscaal gebruikelijke manier. De familie heeft hier naartoe gewerkt, wat wordt bevestigd doordat voorafgaand aan betaling daarvoor gespaarde bedragen zijn overgemaakt van de bedrijfsspaarrekening (t.n.v. [eiser 2] ) naar de betaalrekening (t.n.v. [eiser 1] ). Weliswaar zijn deze betalingen te vroeg gedaan, omdat de voorwaarde dat het pensioen in eigen beheer nog niet was omgezet in een oudedagsverplichting nog niet was vervuld, maar ten eerste is het aan [naam 1] en [naam 3] te wijten dat deze voorwaarde niet was vervuld en ten tweede is de voorwaarde in 2018 alsnog vervuld, zoals blijkt uit de jaarstukken van [eiser 2] van dat jaar. Ter toelichting op zijn standpunt dat de betaling van dividend (€ 250.000,00) was gebaseerd op art. 2.3 van de schenkingsakte en niet op art. 7.8 van de aandeelhoudersovereenkomst, wijst [gedaagde] op de uiteenzetting van de accountant die Overing op 28 augustus 2018 heeft doorgestuurd naar de toenmalige advocaat van [naam 1] en [naam 3] (zie 3.11). Volgens [gedaagde] mochten zijn vrouw en hij, nadat de oudedagsverplichting in 2018 tot stand was gebracht, [gezamenlijke eisers] ’s eventuele uit de premature overboeking van € 432.962,00 voortvloeiende rekening-courantvordering verrekenen met hun onvoorwaardelijke vordering op grond van art. 2.2 en 2.3 van de schenkingsakte. Op voormelde uiteenzetting van de accountant baseert [gedaagde] voorts het standpunt dat de art. 7.9 en 7.10 uit de aandeelhoudersovereenkomst hem de mogelijkheid boden om voorschotten op te nemen zolang niet was voldaan aan de voorwaarde uit art. 2.1 van de schenkingsakte en hij dus aan de art. 2.2 van 2.3 van die schenkingsakte nog niet het recht kon ontlenen tot betaling van € 182.962,00 en € 250.000,00. 5.6. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Partijen zijn het erover eens dat op 20 februari 2017 een bedrag van in totaal € 432.000,00 is overgeboekt van [eiser 1] naar [gedaagde] in zes boekingen waarvan er vijf de omschrijving ‘rekening-courant’ hebben. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] in deze procedure duidelijk gemaakt dat hij daartoe het recht had op grond van art. 7.9 en 7.10 uit de aandeelhoudersovereenkomst, te begrijpen in samenhang met art. 2.2 en 2.3 uit de schenkingsakte. 5.7. In de schenkingsakte is opgenomen dat de [naam ouders] aanspraak hebben op € 182.962,00 wegens kapitaalvermindering (art. 2.2) en € 250.000,00 wegens dividend (art. 2.3). Zij kunnen deze aanspraken echter pas geldend maken als hun pensioen in eigen beheer is omgezet in een oudedagsverplichting (art. 2.1). Dat was ten tijde van de overboekingen op 20 februari 2017 nog niet gebeurd. In de aandeelhoudersovereenkomst is echter opgenomen dat de [naam ouders] de mogelijkheid hebben om € 182.000,00 respectievelijk € 187.500,00 op te nemen in rekening-courant (art. 7.9 en 7.10). Daarbij is bepaald dat hun aanspraak wegens de kapitaalvermindering zoals opgenomen in de schenkingsakte (dat is dus € 182.962,00 op grond van art. 2.2) zal worden verrekend met de aanspraak van de vennootschap op het opgenomen bedrag van € 182.000,00 (art. 7.9) en voorts dat hun aanspraak wegens dividend zoals opgenomen in de schenkingsakte (dat is dus € 250.000,00 bruto op grond van art. 2.3) zal worden verrekend met de aanspraak van de vennootschap op het opgenomen bedrag van € 187.500,00 (art. 7.10). Aldus hadden de [naam ouders] op grond van art. 7.9 en 7.10 van de aandeelhoudersovereenkomst de mogelijkheid om reeds in rekening-courant de bedragen op te nemen waarop zij op grond van art. 2.2 en 2.3 van de schenkingsakte aanspraak zouden krijgen zodra het pensioen in eigen beheer zou zijn omgezet in een oudedagsverplichting.

5.16. De conclusie is dat [gedaagde] zich niet schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en zich ook niet onrechtmatig jegens [gezamenlijke eisers] heeft gedragen. Daarom zullen de vorderingen van [gezamenlijke eisers] worden afgewezen. 5.17. [gezamenlijke eisers] is in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 2.277,00 - salaris advocaat € 3.858,00 (2 punten, tarief V) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 6.313,00 5.18. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 5.19. De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt [eiser 1] B.V. en [eiser 1] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 6.313,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gezamenlijke eisers] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 6.3. veroordeelt [eiser 1] B.V. en [eiser 1] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten waaronder de nakosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. de Kerpel-van de Poel, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024. 1841 / 560 productie 3 bij dagvaarding productie 2 bij dagvaarding dagvaarding onder 2.3 productie 4 bij dagvaarding productie 15, door [gedaagde] overgelegd voorafgaande aan de mondelinge behandeling productie 6 bij dagvaarding productie 7 bij dagvaarding productie 40, door [gedaagde] overgelegd met het oog op de mondelinge behandeling dagvaarding 2.11 productie 1 bij dagvaarding productie 10 bij dagvaarding productie 11 bij dagvaarding dagvaarding 4.2 – 4.4 en 2.7 dagvaarding 4.5 en 2.6 dagvaarding 2.27 (productie 21) en 4.6 – 4.9 dagvaarding onder 4 ECLI:NL:HR:2005:AS5010

productie 15, door [gedaagde] overgelegd voorafgaand aan de mondelinge behandeling producties 14 en 15, door [gedaagde] overgelegd voorafgaand aan de mondelinge behandeling dagvaarding 4.5 en 2.6, 2.9, 2.11 conclusie van antwoord 32

Er zal een vermindering van het aandelenkapitaal plaatsvinden (thans groot € 182.962) naar een zo laag mogelijk nominaal bedrag per aandeel. (...) De vermindering zal worden uitbetaald aan [gedaagde] . 3. Er zal een dividenduitkering plaatsvinden van € 250.000. (dit betreft overigens het brutobedrag). De dividenduitkering zal plaatsvinden aan de heer [gedaagde] . Hiernaast is in de aandeelhoudersovereenkomst het volgende overeengekomen:  De heer [gedaagde] heeft het recht om 10 jaar lang € 25.000 per jaar van de vennootschap te lenen of als dividend (van zijn dividendreserve) uit te keren.  De heer [gedaagde] mag € 182.000 opnemen in rekening-courant. Dit wordt verrekend met de kapitaalvermindering (zie punt 2 hierboven).  De heer [gedaagde] mag € 187.500 opnemen in rekening-courant. Dit wordt verrekend met de dividenduitkering van bruto € 250.000, zie ook punt 3 hierboven. (…) De opnamen in 2017: Op 25 februari is overgemaakt op de rekening van [gedaagde] :  € 150.000  € 225.000  € 57.000 In totaal betreft dit € 432.000. Ingevolge de afspraken (zie hierboven) zou in totaal € 369.500 opgenomen kunnen worden in rekening-courant. Hoe nu verder: Allereerst dienen er afspraken te worden gemaakt en te worden vastgelegd omtrent de rekening-courant. Om de gemaakte afspraken na te komen is het zaak om eerst de pensioenvoorziening om te zetten in een Oudedagsvoorziening. Hierna kan het aandelenkapitaal worden verminderd en kan er besloten worden tot een dividenduitkering. Hieronder is weergegeven welke stappen genomen dienen te worden om een en ander in gang te zetten en waar op gelet dient te worden. (...) 1De afspraken met betrekking tot de rekening-courant Het is belangrijk dat er afspraken gemaakt worden met betrekking tot de rekening-courant. Met name de belastingdienst is hier nogal strikt mee (...) 2. Het omzetten van het pensioen in eigen beheer naar een Oudedagsverplichting. (...) 3. Het verminderen van het aandelenkapitaal Na het omzetten van het pensioen in eigen beheer kan het aandelenkapitaal worden verminderd. (...) 4. Het uitkeren van dividend (...) (...) Na het doorlopen van deze stappen zal er naar verwachting nog steeds een rekening-courant overblijven, deze zal ongeveer € 45.000 bedragen. Deze zal terugbetaald dienen te worden aan de onderneming. 3.12. Op 16 januari 2018 hebben de ouders [naam ouders] een procedure voor deze rechtbank tegen [naam 1] en [naam 3] ingeleid en gevorderd dat de rechtbank de gevolgen van de januaristukken ongedaan maakt. Die vordering is afgewezen bij vonnis van 29 mei 2019. [naam 1] en [naam 3] hebben een tegenvordering ingesteld, namelijk dat de rechtbank [gedaagde] op straffe van een dwangsom veroordeelt hen te benoemen tot bestuurders van [eiser 2] door het ondertekenen van een aandeelhoudersbesluit en een formulier van de Kamer van Koophandel. Deze tegenvordering is in dat vonnis toegewezen. 3.13. Nadat de rechtbank hem daartoe had veroordeeld, heeft [gedaagde] meegewerkt aan de inschrijving van [naam 1] en [naam 3] als bestuurders van [eiser 2] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 3.14. De door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft op 20 december 2019 verslag uitgebracht van zijn onderzoek. 3.15. Op 5 maart 2020 heeft [naam 2] een tweede verzoekschrift tot de Ondernemingskamer gericht (tweede fase van de enquêteprocedure). Op 27 oktober 2020 heeft de Ondernemingskamer een beschikking gegeven. Daar staat in: 1Het verloop van het geding (...) 1.5 [naam 1] heeft op 5 maart 2020 bij verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat gedurende de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid bij [gezamenlijke eisers] c.s. en dat [gedaagde] daarvoor verantwoordelijk is, alsook om de volgende voorzieningen te treffen: a. [gedaagde] en [naam 3] te ontslaan als bestuurder van [eiser 2] en als werknemer van de vennootschap; b. Overing, dan wel een andere onafhankelijke derde te benoemen tot tijdelijk commissaris van [eiser 2] (...); c. de door [gedaagde] en de door [naam 3] gehouden aandelen in [eiser 2] tijdelijk ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijk beheerder; d. op nader genoemde onderdelen eenmalig respectievelijk tijdelijk af te wijken van de statuten en van de aandeelhoudersovereenkomst; (...) (...) 3Het onderzoek en de inhoud van het verslag 3.1 Hieronder volgt een weergave van een aantal passages uit het verslag van het onderzoek en van de conclusies. Het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [gezamenlijke eisers] c.s. strekt zich uit over de periode van 1 januari 2016 tot 3 oktober 2017. Als achtergrond van het geschil vermeldt de onderzoeker het volgende: “2.4 Het geschil draait met name om de geldigheid en uitleg van de Januari Stukken [bedoeld zijn de aandeelhoudersovereenkomst, de wijziging van de statuten van [eiser 2] en de akte van aandelenoverdracht, alle van januari 2017 (...), toev. Ondernemingskamer] en (daarmee) de aandelenverhoudingen en zeggenschap binnen en over [gezamenlijke eisers] c.s. (...) 2.5

Deze uitleg van de overeenkomsten in onderlinge samenhang wordt bevestigd door de weergave van de gemaakte afspraken door de accountant (geciteerd onder 3.11). [gedaagde] heeft van deze mogelijkheid in de aandeelhoudersovereenkomst gebruik gemaakt door de bedragen op te nemen in rekening-courant, zoals bij vijf van de zes overboekingen is vermeld. 5.8. Het bedrag dat de [naam ouders] op grond van de aandeelhoudersovereenkomst in rekening-courant konden opnemen, was in totaal € 369.500,00 (namelijk € 182.000,00 + € 187.500,00). [gedaagde] heeft echter in totaal een hoger bedrag opgenomen, namelijk € 432.000,00. Het verschil tussen beide bedragen is € 62.500,00. Dat komt overeen met het verschil tussen de dividenduitkering van € 250.000,00 als genoemd in art. 2.3 van de schenkingsakte, dat volgens de accountant een bruto bedrag is, en het in rekening-courant op te nemen bedrag van € 187.500,00 als genoemd in art. 7.10 van de aandeelhoudersovereenkomst, dat volgens die bepaling kan worden verrekend met de netto dividenduitkering. Ter zitting heeft [gezamenlijke eisers] toegelicht dat € 187.500,00 het netto-equivalent is van het dividendbedrag van € 250.000,00. [gedaagde] heeft ter zitting erkend dat over het bedrag van € 250.000,00 nog dividendbelasting moet worden afgedragen. De rechtbank komt tot de conclusie dat [gedaagde] ten onrechte het bruto bedrag aan dividend in rekening-courant heeft opgenomen in plaats van het netto bedrag. 5.9. De onderzoeker die door de Ondernemingskamer is benoemd, heeft gerapporteerd dat [gedaagde] deze bedragen aan zichzelf heeft overgeboekt ‘vanaf de bankrekening van [eiser 1] ’ Hij heeft ook gerapporteerd dat [gedaagde] dat heeft gedaan nadat hij eerst ‘enkele honderdduizenden euros heen en weer had overgeboekt tussen [eiser 2] en [eiser 1] ’ Uit de bankafschriften die [gedaagde] in het geding heeft gebracht, leidt de rechtbank af dat de bedragen inderdaad aan [gedaagde] zijn betaald vanaf de bankrekening van [eiser 1] en wel nadat er per saldo € 350.000,00 was overgeboekt van de spaarrekening van [eiser 2] naar de betaalrekening van [eiser 1] . De rechtbank concludeert daaruit dat het leeuwendeel van de betalingen die aan [gedaagde] ten goede zijn gekomen, ten laste zijn gebracht van [eiser 2] . 5.10. Hoewel [gedaagde] ten onrechte het bruto bedrag in plaats van het netto bedrag aan dividend heeft ontvangen en hoewel mogelijk niet het gehele bedrag dat hij heeft ontvangen ten laste is gekomen van [eiser 2] , rechtvaardigt het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. De vorderingen om voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en om hem te veroordelen tot schadevergoeding, zijn daarom niet toewijsbaar op de grondslag dat hij op 20 februari 2017 ten onrechte een bedrag van € 432.000,00 aan het vermogen van [eiser 1] heeft onttrokken. Niet voldoen aan verplichtingen uit de januaristukken 5.11. [gezamenlijke eisers] verwijt [gedaagde] dat hij de verplichtingen uit de januaristukken niet is nagekomen. Daarin was de bedrijfsopvolging geregeld. Het verwijt houdt meer in het bijzonder in dat [gedaagde] geen uitvoering heeft gegeven aan art. 5.1 van de aandeelhoudersovereenkomst doordat hij niet tijdig heeft meegewerkt aan inschrijving van [naam 1] en [naam 3] als bestuurders in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Ook heeft [gedaagde] geprobeerd de januaristukken buiten werking te stellen door daarover te procederen in kort geding en in een bodemprocedure. In de bodemprocedure heeft de rechtbank de januaristukken in stand gelaten en [gedaagde] veroordeeld om medewerking te verlenen aan uitvoering van art 5.1 van de aandeelhoudersovereenkomst (inschrijving van [naam 1] en [naam 3] als bestuurders in de registers van de Kamer van Koophandel), wat [gedaagde] vervolgens, volgens [gezamenlijke eisers] ruim twee jaar te laat, heeft gedaan. Volgens [gezamenlijke eisers] heeft de keuze van [gedaagde] om niet te voldoen aan de verplichtingen uit de januaristukken geleid tot het conflict tussen hem en zijn zonen. 5.12. [gedaagde] brengt hier onder meer tegen in dat hij het bestuurderschap van zijn zonen absoluut niet ontkende, maar dat hij ze juist als bestuurders accepteerde. 5.13. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Op grond van de wet (en ook op grond van art. 17 lid 2 van de statuten van [eiser 2] ) worden bestuurders benoemd door de algemene vergadering (art. 2:242 BW). Daaruit volgt dat art. 5.1 van de aandeelhoudersovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de aandeelhouders zich ertoe hebben verbonden om bij gelegenheid van een algemene vergadering ertoe te besluiten naast [gedaagde] ook [naam 1] en [naam 3] te benoemen als bestuurders van [eiser 2] . [gezamenlijke eisers] werkt in deze procedure het verwijt dat [gedaagde] niet heeft meegewerkt aan uitvoering van de januaristukken niet uit door te stellen dat [gedaagde] dat niet heeft gedaan. Zij stelt alleen dat [gedaagde] niet heeft meegewerkt aan inschrijving van [naam 1] en [naam 3] als bestuurders in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Die inschrijving is echter geen vereiste om bestuurder te worden. [gezamenlijke eisers] heeft ook niet toegelicht hoe [naam 1] en [naam 3] gedurende de twee jaren dat [gedaagde] niet meewerkte aan hun inschrijving als bestuurders bij de Kamer van Koophandel daardoor werden gehinderd in de uitvoering van hun werkzaamheden voor de onderneming. Dit verwijt zoals [gezamenlijke eisers] dat in deze procedure heeft gepresenteerd, rechtvaardigt daarom niet het oordeel dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van de rechtspersoon onbehoorlijk heeft vervuld, waarvan hem een ernstig verwijt valt te maken. In het verlengde daarvan rechtvaardigt het gepresenteerde verwijt ook niet het oordeel dat [gedaagde] door zijn onbehoorlijke taakvervulling jegens [gezamenlijke eisers] onrechtmatig heeft gehandeld. 5.14. Dat [gedaagde] tevergeefs heeft geprobeerd in een kort geding en een bodemprocedure bij deze rechtbank de januaristukken buiten werking te laten stellen, rechtvaardigt op zichzelf ook niet het oordeel dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld of dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. In de procedures is geoordeeld over de vorderingen van [gedaagde] , maar niet over de vraag of hij door het instellen van die vorderingen misbruik van recht heeft gemaakt. De stellingen die [gezamenlijke eisers] in de onderhavige procedure inneemt, geven ook geen grond voor een dergelijk oordeel. Het ontstaan en de oplossing van het conflict 5.15. [gezamenlijke eisers] sluit bij haar vordering nauw aan bij de beschikking van 27 oktober 2020 van de Ondernemingskamer. Daarin oordeelt de Ondernemingskamer dat [gedaagde] verantwoordelijk is voor wanbeleid bij [gezamenlijke eisers] doordat hij geld van de rekening van de onderneming naar zijn privérekening heeft geboekt zonder daartoe gerechtigd te zijn en doordat hij heeft geweigerd de afspraak na te komen die hij eind 2016/begin 2017 met [naam 1] en [naam 3] had gemaakt om hen tot bestuurders van [eiser 2] te benoemen. Voor zover [gezamenlijke eisers] aan haar vordering tevens ten grondslag heeft willen leggen dat de weigering van [gedaagde] om [naam 1] en [naam 3] als bestuurders in te schrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft geleid tot het conflict over de bedrijfsopvolging en voorts dat [gedaagde] geen bijdrage heeft geleverd aan de oplossing van dat conflict, volgt de rechtbank [gezamenlijke eisers] daarin niet. Zoals kan worden afgeleid uit het verslag van de onderzoeker, waren de spanningen tussen partijen immers al in een eerder stadium ontstaan.