ECLI:NL:RBGEL:2024:3943

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer / rekestnummer: 10891955 \ HA VERZ 24-9 Beschikking van 5 april 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser], te [plaats 1] , verzoekende partij, hierna te noemen: [eiser] , gemachtigde: mr. B. Westerhout, te Amsterdam, tegen [gedaagde] , te [plaats 2] , verwerende partij, hierna te noemen: [gedaagde] , gemachtigde: mr. C.M.C. Hendriks, te Amsterdam (Das Rechtsbijstand)

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift; - het verweerschrift, tevens houdende zelfstandige (tegen)verzoeken; - de op 19 februari 2024 namens [eiser] ingediende aanvullende producties 8, 9 en 10. 1.2. De zaak is mondeling behandeld op de zitting van 26 februari 2024. Verschenen zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens [eiser] , bijgestaan door mr. Westerhout, en [gedaagde] , bijgestaan door mr. Hendriks. Beide gemachtigden hebben pleitaantekeningen voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat verder tijdens de zitting is besproken. 1.3. Aan het eind van de mondelinge behandeling is afgesproken dat [eiser] binnen een week een productie in het geding zal brengen, waarop [gedaagde] vervolgens mag reageren. Daarop heeft [eiser] op 27 februari 2024 de producties 11 tot en met 13 overlegd. [gedaagde] heeft daarop bij (antwoord)akte, ontvangen op 5 maart 2024, gereageerd. 1.4. Vervolgens is bepaald dat een beschikking wordt gegeven op 5 april 2024.

2.1. [eiser] houdt zich bezig met de inrichting, beheer en optimalisatie van IT-systemen ten behoeve van midden- en grootbedrijf. Zij richt zich daarbij op zowel de ‘care’ markt (zorg gericht op ouderen) als de ‘cure’ markt (zorg gericht op ziekenhuizen en GGZ-instellingen). 2.2. [gedaagde] , geboren op [geboortedatum] , is op 17 april 2020 in dienst getreden bij [eiser] in de functie van Accountmanager voor de duur van 6 maanden. De daarvoor op 7 april 2020 gesloten arbeidsovereenkomst is na afloop voortgezet voor onbepaalde tijd. Het huidige maandsalaris van [gedaagde] bedraagt € 5.855,00 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. 2.3. Artikel 12 van de op 7 april 2020 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd luidt als volgt: “Non-concurrentie 12.1 Bij omzetting van dit contract naar onbepaalde tijd is het werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband met werkgever direct of indirect werkzaam te zijn bij, of werkzaamheden te verrichten voor, dan wel een belang te hebben in een met werkgever vergelijkbaar te stellen onderneming, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet. 12.2 Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na het einde van deze arbeidsovereenkomst, direct dan wel indirect, betrokken te zijn bij het actief benaderen van relaties van werkgever en alle met [eiser] gelieerde ondernemingen, daaronder begrepen afnemers, werknemers en andere relaties (inclusief de aan deze relaties gelieerde ondernemingen).” Artikel 12 zal verder worden aangeduid als ‘het concurrentiebeding’. 2.4. In de functie van Services Sales Accountmanager is [gedaagde] onder meer het commerciële aanspreekpunt voor toegewezen klanten of segmenten en is hij verantwoordelijk voor het succesvol behalen van afgesproken target- en persoonlijke doelstellingen. De commissieregeling is een financiële ‘incentive’ daartoe en dient aan te sluiten op deze verantwoordelijkheid en moet in verhouding staan tot de verkoopinspanningen en het verkoopsucces van de accountmanager. Aan het begin van ieder kalenderjaar wordt in onderling overleg tussen [eiser] en de individuele werknemers een commissieplan opgesteld. Daarin worden drie te verkopen producten en/of diensten genoemd met afzonderlijke targets en wegingsfactoren, te weten: - verkoop van producten - verkoop van diensten (Design & Builtdiensten (D&B)) en - verkoop van Managed Services (MSO). Het variabele inkomen van de accountmanager is afhankelijk van de realisatie van het totale afgesproken (gewogen) target. 2.5. Sinds 1 september 2022 is de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) leidinggevende van [gedaagde] . 2.6. Vanaf oktober 2022 heeft [betrokkene 1] frequent gesprekken met [gedaagde] gevoerd. Gesprekken zijn gevoerd op 2, 16 en 30 november 2022, 14 december 2022 (arbeidsvoorwaardengesprek, inclusief salarisverhoging), 8 en 22 februari, 31 mei, 9 augustus, 23 augustus, 6 september, 18 oktober en 19 oktober 2023. Tijdens het gesprek op 18 oktober 2023 laat [betrokkene 1] [gedaagde] weten dat hij vanwege de uitblijvende resultaten van [gedaagde] niet met hem verder wil in een salesrol. Omdat partijen het niet eens worden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, biedt [eiser] [gedaagde] een CMS-functie aan. [gedaagde] heeft dat aanbod niet aanvaard. 3Het verzoek en het verweer 3.1. [eiser] verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel d en/of e en/of g, of onderdeel i van het Burgerlijk Wetboek (BW) en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking. 3.2. Ter onderbouwing van haar verzoek stelt [eiser] - kort gezegd - dat [gedaagde] ongeschikt is voor de functie waarvoor hij is aangenomen. Hij heeft de aan hem gestelde targets nooit gehaald. [eiser] heeft hem daarop bij herhaling aangesproken en heeft hem in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren, maar dat heeft niet geholpen. [eiser] heeft tevens geprobeerd om hem te herplaatsen binnen een andere passende functie binnen het bedrijf, maar [gedaagde] heeft dat aanbod afgeslagen. 3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Primair verzoekt hij de kantonrechter bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen; II. te verklaren voor recht dat [gedaagde] niet gebonden is aan het concurrentiebeding; III. het tussen [eiser] en [gedaagde] overeengekomen concurrentiebeding te vernietigen. Subsidiair verzoekt [gedaagde] : IV. indien de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, [eiser] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een wettelijke transitievergoeding van € 8.780,09 bruto; V. [eiser] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoeding tot aan de dag der algehele voldoening; VI. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [eiser] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking; VII. voor zover het concurrentiebeding niet wordt vernietigd, [eiser] te veroordelen tot het betalen van een vergoeding van een door de kantonrechter te bepalen bedrag; Primair en subsidiair verzoekt [gedaagde] : VIII. [eiser] te veroordelen in de proceskosten. 3.4. [gedaagde] voert - samengevat - aan dat [eiser] de e-, g- en i-grond op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Hij betwist dat sprake is disfunctioneren (de d-grond). Daarnaast stelt [gedaagde] dat hij niet eerder dan 18 oktober 2023 wist dat [eiser] vond dat hij onvoldoende functioneerde. Er is hem geen enkele kans geboden om - voor zover er sprake zou zijn van minder functioneren - te werken aan eventuele verbeterpunten en er is geen sprake geweest van enige begeleiding en ondersteuning door [eiser] . Daarnaast heeft [eiser] niet voldaan aan haar herplaatsingsplicht, aldus [gedaagde] . Verder stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat partijen geen rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding zijn overeengekomen in de zin van artikel 7:653 BW. Subsidiair verzoekt [gedaagde] vernietiging van het beding, omdat hij van mening is dat hij in verhouding tot het belang van [eiser] onredelijk wordt benadeeld. Bovendien zijn er geen zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aan de zijde van [eiser] die het overeenkomen van een dergelijk beding noodzakelijk maken, aldus [gedaagde] . 3.5. Op de stellingen van partijen, voor zover van belang bij de beoordeling van het geschil, zal hierna nader worden ingegaan.

De ontbinding 4.1. Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. 4.2. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met enig opzegverbod, zodat daarin geen belemmering ligt om tot ontbinding over te gaan. 4.3. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen ontbonden kan worden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld. 4.4. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] te kennen gegeven dat zij alleen nog de d-grond (disfunctioneren) ten grondslag legt aan haar verzoek, zodat de andere in het verzoekschrift aangedragen gronden geen bespreking meer behoeven. 4.5. Het verzoek van [eiser] op de d-grond moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf die gegeven is in de Decor-uitspraak: de werkgever zal de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, moeten bewijzen; daarbij is niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. Vervolgens zal de rechter moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer. Uitgangspunt is, zo blijkt hieruit, dat de werkgever een grote mate van vrijheid heeft om te beoordelen of iemand (dis)functioneert. Indien sprake is van disfunctioneren moet de werkgever aan de werknemer wel een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering hebben geboden. Duidelijk moet zijn welke termijn de werknemer krijgt om zich te verbeteren, hoe de werkgever de werknemer daarbij zal helpen en wat de consequenties zijn als de werknemer er niet in slaagt zich te verbeteren binnen de gestelde termijn. 4.6. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van disfunctioneren stelt [eiser] dat [gedaagde] de aan hem gestelde targets niet heeft gehaald. Zij verwijst hierbij naar de als productie, 5, 6, en 7 overgelegde overzichten van de targets en de door [gedaagde] behaalde resultaten. [gedaagde] erkent dat hij de targets voor diensten niet heeft gehaald, maar stelt dat daar een plausibele verklaring voor is. De productentargets heeft hij wel ruimschoots gehaald, aldus [gedaagde] . 4.7. Uit de door [eiser] overgelegde overzichten volgen onder meer de hieronder opgenomen gegevens. Opmerking hierbij verdient dat de afzonderlijke targets voor producten, D&B en MSO op basis van de commissieregeling en de individuele commissieplannen verschillende wegingsfactoren hebben voor de berekening van het uiteindelijke doel (het gewogen target). jaar target productverkoopmarge productverkoopomzet productverkoopmarge 2020 170.000 2.021.301 110.156 2021 501.000 5.665.523 270.907 2022 400.000 3.447.335 325.306 2023 380.644 3.281.120 169.457 jaar doel (gewogen target) resultaat resultaat in percentage van target 2020 762.500 315.417 41% 2021 2.426.000 509.902 21% 2022 3.400.000 632.903 19% 2023 2.672.329 287.457 11% 4.8. [gedaagde] heeft er weliswaar op gewezen dat hij steeds een hoge productverkoopomzet heeft behaald, maar verliest daarbij uit het oog dat de gestelde target op producten een marge- en geen omzet-target is en de marges die hij steeds heeft gehaald beduidend lager zijn dan de daarvoor gestelde targets. Gelet op de resultaten die [gedaagde] (niet) heeft geboekt, stelt de kantonrechter vast dat hij de vooraf gestelde doelen niet heeft gehaald. Vervolgens moet beoordeeld worden of [eiser] op grond daarvan terecht heeft geoordeeld dat van disfunctioneren sprake is. [gedaagde] heeft immers gesteld, dat - gelet op de aard van de hem toebedeelde markt (cure) - van hem niet verwacht kon worden ook zijn doelstellingen met betrekking tot ‘diensten’ te halen. 4.9. [eiser] heeft haar stelling dat [gedaagde] onvoldoende functioneert niet verder onderbouwd dan met de stelling dat hij zijn targets niet haalt. [gedaagde] heeft echter, zo is door hem onbetwist gesteld, goed gescoord met het binnenhalen van de voorlopige gunning van de [bedrijf] . [eiser] heeft ook niet betwist dat de definitieve gunning buiten de invloedsfeer van [gedaagde] uiteindelijk niet aan [eiser] is verleend. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat hij zich gedurende een lange periode niet of nauwelijks op andere projecten of klanten heeft kunnen richten doordat al zijn werkuren in het project van de [bedrijf] (en een te organiseren klantevent) zaten, en dat hij zijn dienstentargets had gehaald indien het project bij de [bedrijf] wel was binnengehaald. [eiser] heeft het verweer van [gedaagde] dat [eiser] nog een kleine en onbekende speler op de cure markt is onvoldoende weersproken. Volgens haar is het de eigen keuze van [gedaagde] geweest om zich volledig te richten op die markt. Zij verwijst ter onderbouwing hiervan naar een e-mail van 13 december 2022 waarin [betrokkene 1] aan [gedaagde] adviseert om “te blijven jagen op de Verkoopkansen (VK’s) buiten jouw accountlijst”. Hieruit blijkt echter niet dat dit verkoopkansen op de care markt betreffen. Dat vanuit [eiser] is geadviseerd dat [gedaagde] zich ook op de care markt zou moeten richten blijkt evenmin uit de overgelegde gespreksverslagen. De kantonrechter acht verder van belang dat [gedaagde] in januari 2023 nog een salarisverhoging heeft gekregen. Hoewel [eiser] in deze procedure stelt dat [gedaagde] al jaren ondermaats functioneert, was zijn functioneren eind 2022 kennelijk geen reden voor [eiser] om zijn salaris niet te verhogen. Ook overigens blijkt niet uit tussentijdse (beoordelings)verslagen dat [eiser] ontevreden was over zijn functioneren vanwege het niet behalen van de targets. 4.10. Op basis van bovengenoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat van disfunctioneren sprake is, zodanig dat dit op enig moment tot beëindiging van het dienstverband zou leiden. Afgezien hiervan, overweegt de kantonrechter dat nergens uit blijkt dat [eiser] aan [gedaagde] op enig moment duidelijk heeft gemaakt dat hij onvoldoende functioneerde en dat mogelijk tot het einde van de arbeidsovereenkomst zou kunnen leiden. [eiser] heeft ter zake niets in het geding gebracht. Voor zover [eiser] stelt dat middels de frequente gesprekken die met [gedaagde] zijn gevoerd hem de gelegenheid is gegeven zijn functioneren te verbeteren wordt ook die stelling verworpen. Allereerst kan een verbetertraject pas ingaan als de werknemer weet dát en wát verbeterd moet worden. Daarnaast heeft [eiser] nagelaten de gespreksverslagen in het geding te brengen ter onderbouwing van haar stelling, terwijl dat wel op haar weg ligt. [gedaagde] heeft deze verslagen wel in het geding gebracht ter onderbouwing van zijn verweer dat het geen gesprekken waren in het kader van ‘verbetering’.

De kantonrechter 5.1. wijst het ontbindingsverzoek van [eiser] af; 5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde] niet gebonden is aan het concurrentiebeding als opgenomen in artikel 12 van de op 7 april 2020 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst; 5.3. vernietigt het tussen [eiser] en [gedaagde] in artikel 12 van de op 7 april 2020 gesloten arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding; 5.4. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [gedaagde] vastgesteld op € 814,00 aan salaris voor de gemachtigde; 5.5. verklaart de onderdelen 5.3. en 5.4. uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2024. 498 \ 41245 Volgens [eiser] heeft ook op 11 januari 2023 een gesprek plaatsgevonden, [gedaagde] betwist dat. HR 16 februari 2018 ECLI:NL:HR:2018:182 Zie Hof Arnhem-Leeuwaren 16 september 2020: ECLI:NL:GHARL:2020:7315, geciteerd uit A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2021:661 onder 4.47. Zie Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384 (Philips/Oostendorp) Zie Hoge Raad 3 maart 2017, ECLI: ECLI:NL:HR:2017:364 Zie gerechtshof Amsterdam 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4034

Volgens hem waren dit reguliere, tweewekelijke bilaterale overleggen, die zijn leidinggevende met al zijn medewerkers heeft en zijn er jaarlijks bovendien vier gesprekken die verplicht zijn en worden voorgeschreven in de HR-cyclus van [eiser] (3 keer ’t Goede gesprek (bijvoorbeeld het gesprek op 31 mei 2023) en eenmaal het jaarlijkse arbeidsvoorwaardengesprek (het gesprek op 14 december 2022)). 4.11. De kantonrechter stelt vast dat uit geen van de gespreksverslagen blijkt van onvrede, althans zodanige onvrede dat [eiser] zonder verbetering van het functioneren van [gedaagde] het dienstverband wilde beëindigen. Uit de verslagen blijkt ook niet dat er tweewekelijks gesprekken plaatsvonden bij wijze van verbetertraject. Pas tijdens het gesprek dat [gedaagde] op 9 augustus 2023 met [betrokkene 1] heeft, geeft [betrokkene 1] hem te kennen dat het achterblijven van de verkoopresultaten “niet acceptabel” is en: “(…)  Daarom moet je de focus maximaal leggen op het generen van voldoende nieuwe verkoopkansen zodat jouw doelstelling weer enigszins in beeld komt.  Waar nodig ondersteun ik jou daar graag bij; geef maar aan wat ik voor jou daarbij kan betekenen.  We hebben afgesproken dat jij in ons volgende bila, over twee weken, met initiatieven komt die moeten gaan leiden tot voldoende verkoopkansen om jouw doelstelling te gaan behalen en wat je daarbij aan ondersteuning nodig hebt.” [betrokkene 1] heeft daarna, in het gesprek van 23 augustus 2023, onder andere tegen [gedaagde] gezegd: “Je hebt de focus vooral op genereren van voldoende kansen om jouw target te behalen. Top.” Op 6 september 2023 geeft [betrokkene 1] vervolgens aan [gedaagde] te kennen: “Ik denk dat als je dit consequent doorzet, je zo gestaag je pipeline zal gaan vullen. In augustus zie we ook een positieve ontwikkeling in het aantal verkoopkansen. Houd vol dus.(…)” Uit de gespreksverslagen blijkt niet concreet wat [gedaagde] zou moeten verbeteren (anders dan dat hij zijn targets moet halen), binnen welke termijn en wat de consequenties zijn indien hij er niet in slaagt zijn functioneren te verbeteren. Hij krijgt eind augustus en begin september 2023 zelfs nog complimenten van [betrokkene 1] en er wordt gesproken over een ‘positieve ontwikkeling’. Het is dan ook begrijpelijk dat het [gedaagde] rauw op zijn dak is gevallen dat hem tijdens het gesprek op 18 oktober 2023 kenbaar werd gemaakt dat [eiser] niet verder met hem wil in zijn huidige functie. 4.12. De kantonrechter concludeert dat [eiser] [gedaagde] onvoldoende heeft aangesproken op zijn functioneren en hem ook onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij zijn functioneren moest verbeteren om te voorkomen dat zijn dienstverband zou worden beëindigd. Voor een ontbinding op de d-grond is in deze omstandigheden geen plaats. Het verzoek van [eiser] zal daarom worden afgewezen. Het concurrentiebeding 4.13. [gedaagde] heeft erop gewezen dat het concurrentiebeding dat is opgenomen in artikel 12 van de op 7 april 2020 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet is voorzien van een schriftelijke motivering als vereist in artikel 7:653 lid 2 BW en dat bij het omzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een dienstverband voor onbepaalde tijd het concurrentiebeding niet opnieuw met hem is overeengekomen. Er is volgens hem daarom geen rechtsgeldig beding tot stand gekomen. 4.14. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat zij geen verweer voert tegen de verzoeken van [gedaagde] ten aanzien van het concurrentiebeding. 4.15. De kantonrechter overweegt als volgt. Een concurrentiebeding (waaronder ook een relatiebeding wordt verstaan) is op grond van artikel 7:653 lid 1 BW slechts geldig indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met de werknemer. Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Een concurrentiebeding is bezwarend voor de werknemer en het is daarom aan de werkgever om ervoor te zorgen dat over deze verplichting van de werknemer geen enkele onduidelijkheid bestaat. Aan het schriftelijkheidsvereiste kan ook zijn voldaan indien het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. In dat geval moet zijn voldaan aan een van de twee volgende vereisten: - de arbeidsvoorwaarden waren als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document is naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of - de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het concurrentiebeding. Het overeenkomen van een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst is niet toegestaan, behoudens ingeval sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen, die de werkgever dan ook zorgvuldig moet motiveren (artikel 7:653 lid 2 BW). 4.16. De kantonrechter stelt vast dat in de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een voorwaardelijk concurrentiebeding is overeengekomen: op het moment van het aangaan en gedurende de looptijd van die eerste arbeidsovereenkomst was het concurrentiebeding niet van kracht en het stond ook niet vast dat het beding ooit van kracht zou worden. [gedaagde] heeft die arbeidsovereenkomst met dat voorwaardelijk concurrentiebeding ondertekend. Hierdoor werd hij nog niet gebonden aan dat beding. Het concurrentiebeding zou immers pas van kracht worden indien en zodra met hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangegaan. Omdat bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het niet zeker was dat aansluitend een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangegaan, lag het ooit van kracht worden van het concurrentiebeding gedurende de looptijd van die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geenszins vast. Niet gesteld of gebleken is dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd expliciet is bevestigd dat daardoor het concurrentiebeding van kracht zou worden. Om in de onderhavige situatie een rechtsgeldig concurrentiebeding aan te gaan, had - gelet op de bijzondere waarborg van het schriftelijkheidsvereiste zoals bepaald in artikel 7:653 lid 1 BW - bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met daarin het concurrentiebeding zoals vermeld onder 2.3. moeten worden aangehecht, of had uit een door [gedaagde] ondertekende brief moeten blijken dat hij uitdrukkelijk instemde met het concurrentiebeding. Nu niet is gesteld of gebleken dat dat is gebeurd is geen geldig concurrentiebeding tot stand gekomen. De kantonrechter zal daarom verklaren voor recht dat [gedaagde] niet gebonden is aan het concurrentiebeding en zal het beding vernietigen, zoals [gedaagde] heeft verzocht. Overige verzoeken 4.17. Nu de primaire verzoeken van [gedaagde] worden toegewezen, wordt niet meer toegekomen aan de beoordeling van de subsidiair door hem ingediende verzoeken. De proceskosten 4.18. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot deze beschikking aan de zijde van [gedaagde] nader vastgesteld op € 814,00 aan salaris voor de gemachtigde.