ECLI:NL:RBGEL:2024:2725

beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rekestnummer: C/05/432376 / KG RK 24-186 Beschikking van 22 april 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABN AMRO HYPOTHEKEN GROEP B.V., gevestigd te Amersfoort, verzoekster, advocaten mr. P.K.J. van der Wal en mr. A.E.P.R. Noij te Rosmalen, tegen 1 [verweerder sub 1] , wonende te [woonplaats] , verweerder (hierna: [verweerder sub 1] ), advocaat mr. M.P. Harten te Rotterdam, 2. [verweerder sub 2], wonende te [woonplaats] , verweerder (hierna [verweerder sub 2] ), verschenen in persoon, 3. [verweerder sub 3], wonende te [woonplaats] , verweerster (hierna: [verweerder sub 3] ), advocaat mr. P.G.W. van Wees te Arnhem, procederend krachtens toevoeging met nummer [nummer] , 4. ÉÉN OF MEER ANDERE (ONDER)HUURDERS, wonende aan de [adres 1] , belanghebbenden, niet verschenen.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van 14 februari 2024; de oproepbrieven van 5 maart 2024; het e-mailbericht van 5 maart 2024 van de rechtbank aan [verweerder sub 1] ; de oproeping van [verweerder sub 1] in de Staatscourant; het e-mailbericht van 8 april 2024 van mr. Harten; het verweerschrift van 8 april 2024 van mr. Van Wees; de mondelinge behandeling van 8 april 2024, waar zijn verschenen: namens verzoekster: mr. Van der Wal en mr. Noij; namens [verweerder sub 1] : mr. Harten; [verweerder sub 2] ; [verweerder sub 3] , bijgestaan door mr. Van Wees. Hoewel behoorlijk opgeroepen, is geen van de andere (onder)huurders verschenen. 1.2. Ten slotte is beschikking bepaald.

2.1. Verzoekster en [verweerder sub 1] hebben een overeenkomst van hypothecaire geldlening gesloten, op grond waarvan door [verweerder sub 1] - bij notariële akte van 15 januari 2004 - aan verzoekster het recht van eerste hypotheek is verleend op de appartementsrechten, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van zowel de woning, gelegen aan de [adres 1] , kadastraal bekend als [gemeente] , [sectie en nummer] , als de berging gelegen aan de Monnikensteeg 80 tot en met 138 te Arnhem, kadastraal bekend als [gemeente] , [sectie en nummer] (hierna tezamen: het onderpand). [verweerder sub 1] is enig eigenaar van het onderpand. 2.2. In de hypotheekakte is een huurbeding opgenomen, op grond waarvan het [verweerder sub 1] niet is toegestaan om het onderpand zonder toestemming van verzoekster aan derden te verhuren. Bij het verlijden van de hypotheekakte heeft [verweerder sub 1] verklaard dat het onderpand niet is verhuurd en dat het onderpand dient voor zelfbewoning door hem. 2.3. In de Basisregistratie Personen (hierna: BRP) is [verweerder sub 1] niet ingeschreven op het onderpandadres en dat adres is evenmin zijn woon- of verblijfplaats. 2.4. Na de vestiging van het hypotheekrecht is het onderpand door [verweerder sub 1] (via een makelaar) verhuurd aan [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] . In de BRP staan [verweerder sub 2] , [verweerder sub 3] en hun drie kinderen ingeschreven op het onderpandadres. Deze inschrijving dateert van na de vestiging van de hypotheek. Hoewel [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] beiden op het onderpandadres wonen, zijn zij gescheiden en wonen zij niet meer samen op basis van een affectieve relatie. 2.5. Bij brief van 3 november 2023 heeft verzoekster de geldlening opgezegd en de restantschuld opgeëist. [verweerder sub 1] heeft het bedrag niet binnen de door verzoekster gestelde termijn voldaan. Bij exploot van 18 januari 2024 heeft verzoekster de executoriale verkoop van het onderpand aan [verweerder sub 1] doen aanzeggen. De executoriale verkoop is gepland op 18 juni 2024. 2.6. Bij exploten van 19 januari 2024 heeft verzoekster de executoriale verkoop van het onderpand en de inroeping van het huurbeding aan [verweerder sub 2] , [verweerder sub 3] en de andere (onder)huurders doen aanzeggen.

3.1. Het verzoekschrift strekt, kort gezegd, tot het verkrijgen van verlof ex artikel 3:264 BW om het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding in te roepen tegen de (onder)huurders en hen te veroordelen om het onderpand binnen drie dagen na betekening van deze beschikking te ontruimen. 3.2. Verzoekster heeft aan haar verzoek, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De aanleiding voor de opeising van de geldlening was (opnieuw) een betalingsachterstand van [verweerder sub 1] . Weliswaar is de achterstand door hem voldaan, maar dit geldt niet voor de executiekosten. Ook is gebleken dat door [verweerder sub 1] , na de vestiging van het hypotheekrecht, ter zake van het onderpand een huurovereenkomst is gesloten met [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] . Daarvoor heeft verzoekster aan [verweerder sub 1] geen toestemming gegeven. Naast de achterstand die er was, is de illegale verhuur een grond voor opeising van de geldlening. Dat verzoekster aan [verweerder sub 1] toestemming voor de verhuur heeft gegeven blijkt nergens uit. De omstandigheid dat verzoekster - ten tijde van de coronacrisis - van de verhuur op de hoogte is geraakt, maakt dat niet anders. [verweerder sub 1] is er in de met hem gevoerde correspondentie meermaals op gewezen dat verhuur van het onderpand niet is toegestaan. Verzoekster heeft [verweerder sub 1] gelegenheid geboden om het onderpand te verkopen, maar daar heeft hij niets mee gedaan. [verweerder sub 1] heeft, hoewel hij daartoe contractueel verplicht was, nagelaten zijn verhuizing aan verzoekster te melden. In de gegeven omstandigheden is verzoekster wettelijk verplicht om een beroep op het huurbeding te doen. Zij kan niet uitsluiten dat er andere personen zijn die krachtens een huurovereenkomst gebruik kunnen maken van het onderpand. Blijkens het door verzoekster overgelegde taxatierapport is de executiewaarde van het onderpand in verhuurde staat (€ 135.000,00) veel lager dan de restantschuld per 2 februari 2024 (€ 165.936,22 te vermeerderen met rente en kosten). Blijkens het taxatierapport is de executiewaarde van het onderpand vrij van huur en gebruik echter € 166.000,00. Inroeping van het huurbeding is dan ook in het belang van [verweerder sub 1] . Daarnaast heeft verzoekster belang bij haar verzoek, omdat het verhuren van onderpanden nadelige gevolgen heeft voor het risicoprofiel van de portefeuille van verzoekster (als gevolg van dekkingsbeperkingen van opstalverzekeraars en toezichthouderregels). Daarom hanteert verzoekster hogere tarieven voor verhuurde onderpanden. Verzoekster verzet zich niet tegen toewijzing van een langere dan de aanvankelijk door haar verzochte ontruimingstermijn, omdat de daadwerkelijke ontruiming volgens haar kan worden afgestemd met de veilingkoper. 3.3. [verweerder sub 1] voert verweer. Hij heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. Verzoekster beroept zich ten onrechte op het huurbeding. Zij is al geruime tijd bekend met de verhuur en heeft daarmee zowel schriftelijk als mondeling ingestemd. Dit blijkt uit door [verweerder sub 1] en verzoekster gevoerde correspondentie, onder meer over de (gewijzigde) renteopslag die zij [verweerder sub 1] in rekening brengt. Dat sprake is van mondelinge toestemming - die gelijkwaardig is aan schriftelijke toestemming - kan blijken uit een voorlopig getuigenverhoor. Uit de gevoerde correspondentie, voor zover overgelegd, blijkt niet dat [verweerder sub 1] door verzoekster erop is gewezen dat verhuur van het onderpand niet is toegestaan. Verzoekster heeft bij [verweerder sub 1] ook nimmer erop aangedrongen om de verhuur te beëindigen. Voor zover al sprake is van een rechtsgeldige opeising van de lening, geldt dat de opeising is gedaan naar aanleiding van een geringe achterstand (circa € 900,00), die vervolgens door [verweerder sub 1] is voldaan. Van een achterstand is geen sprake meer. Bij het voorgaande komt dat sprake is van een spaarhypotheek, waarbij verzoekster pandrecht heeft op de waarde van de ‘spaarpot’ van [verweerder sub 1] ter grootte van circa € 20.000,00. Met die extra zekerheid moet ook rekening worden gehouden. De verhuur van het onderpand leidt niet tot een verlies voor verzoekster. Op de geldlening, opeising en inroeping van het huurbeding zijn de algemene voorwaarden van verzoekster van toepassing. Die algemene voorwaarden moeten worden getoetst aan de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13). In de gegeven omstandigheden is sprake van een verstoring van het in artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13 bedoelde evenwicht, alleen al omdat [verweerder sub 1] ingeval van executoriale verkoop van het onderpand verlies lijdt (verlies onderpand en derving huurinkomsten) en die verkoop ook voor [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] een enorme impact heeft. Daarom moeten de algemene voorwaarden buiten toepassing worden gelaten, aldus [verweerder sub 1] . 3.4. [verweerder sub 3] voert eveneens verweer. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. [verweerder sub 3] huurt samen met [verweerder sub 2] het onderpand al geruime tijd (circa 5 jaar) van [verweerder sub 1] . Dit verloopt via een verhuurmakelaar. [verweerder sub 2] en zij mochten erop vertrouwen dat alles goed geregeld was. Verzoekster is al geruime tijd bekend met de verhuur en heeft daarmee ingestemd. Dit blijkt uit het feit dat verzoekster beschikte over het huurcontract. De door verzoekster gestelde taxatiewaarden van het onderpand zijn veel te laag. Op 1 januari 2023 was de WOZ-waarde van het onderpand € 243.000,00. Daarmee is in het door verzoekster overgelegde taxatierapport geen rekening gehouden. In het algemeen blijkt in de praktijk dat de marktwaarde veel hoger is dan de WOZ-waarde. Uitgaande van een in 2022 in opdracht van het Ministerie van Financiën opgesteld rapport over de waarde van woningen in verhuurde staat, bedraagt de executiewaarde van het onderpand in verhuurde staat € 230.850,00. Zelfs als rekening wordt gehouden met de slechtere toestand van het onderpand, bedraagt de executiewaarde van het onderpand in verhuurde staat € 200.850,00. Dit betekent dat er in elk geval voldoende waarde is om de gehele hypotheekschuld te voldoen. Dit geldt temeer als de (door mr. Harten gestelde) waarde van de aan verzoekster verpande ‘spaarpot’ van [verweerder sub 1] wordt meegeteld. Het argument dat verzoekster een hoger rentepercentage kan rekenen ingeval van verhuur gaat niet op, omdat het renteaanbod van verzoekster aan [verweerder sub 1] is gedaan nadat de verhuur aan haar was meegedeeld. Het voorgaande maakt dat het verzoek moet worden afgewezen. Daarbij komt dat het niet redelijk en billijk is om het verzoek toe te wijzen, omdat dit betekent dat [verweerder sub 3] en haar zeer jonge en kwetsbare kinderen (en ook [verweerder sub 2] ) op straat komen te staan, zonder dat zij - mede gelet op hun beperkte financiële middelen - via instanties, familie of derden binnen afzienbare tijd vervangende woonruimte kunnen krijgen. Voor het geval het verzoek van verzoekster om het huurbeding te mogen inroepen wordt toegewezen, verzoekt [verweerder sub 3] om de ontruimingstermijn te bepalen op 15 juni 2024 dan wel een datum die de rechtbank in goede justitie juist acht. 3.5. [verweerder sub 2] voert in aanvulling op het door [verweerder sub 3] gevoerde verweer nog het volgende aan. [verweerder sub 3] en hij hebben nooit overlast gegeven en hebben telkens de huur betaald. [verweerder sub 3] en hij gingen ervan uit dat de verhuur van het onderpand, waarin hij ongeveer € 11.000,00 heeft geïnvesteerd, voor de langere termijn zou zijn. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat deze procedure slechts betrekking heeft op het al dan niet mogen inroepen van het huurbeding door verzoekster. 4.2. In artikel 3:264 lid 6 BW is onder meer bepaald dat de voorzieningenrechter het gevraagde verlof verleent, tenzij ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen. 4.3. De (primaire) in deze procedure te beantwoorden vraag is derhalve of door de executoriale verkoop van het onderpand in verhuurde staat kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om de vordering van verzoekster te voldoen. 4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster de gemotiveerde betwistingen van [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] die erop neerkomen dat de executiewaarde van het onderpand in verhuurde staat, zelfs als geen rekening wordt gehouden met de aan verzoekster verpande ‘spaarpot’ van [verweerder sub 1] , veel hoger is dan de vordering van verzoekster, onvoldoende onderbouwd heeft weerlegd. Weliswaar heeft verzoekster bij haar verzoekschrift een taxatierapport overgelegd, maar in de gegeven omstandigheden is de strekking daarvan onvoldoende om te kunnen aannemen dat bij de executoriale verkoop van het onderpand in verhuurde staat onvoldoende opbrengst zal worden verkregen om de vordering van verzoekster te voldoen. Hoewel ter zitting namens verzoekster is aangevoerd dat ook rekening moet worden gehouden met haar executiekosten (die zij kennelijk op [verweerder sub 1] wenst te verhalen), moet daaraan bij gebreke van enige nadere onderbouwing daarvan voorbij worden gegaan. 4.5. Het voorgaande betekent dat moet worden aangenomen dat bij de executoriale verkoop van het onderpand in verhuurde staat (ruim) voldoende opbrengst zal worden verkregen om de vordering van verzoekster te voldoen. Zeker als daarbij ook het aan verzoekster verpande spaardeel van [verweerder sub 1] kan worden betrokken. 4.6. Het voorgaande betekent dat niet is/wordt voldaan aan de tenzij-bepaling van artikel 3:264 lid 6 BW. Het overigens door verzoekster gestelde maakt dit niet anders. Voor zover verzoekster in de gegeven omstandigheden in deze procedure nog een rechtens te respecteren belang heeft bij haar verzoek, weegt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen de door [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] aangevoerde, door verzoekster niet weersproken belangen van [verweerder sub 1] , [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] . Dit betekent dat het verzoek niet toewijsbaar is. 4.7. Bij deze stand van zaken kunnen alle overige stellingen en weren onbesproken blijven. 4.8. De proceskosten worden - mede gelet op de omstandigheid dat geen van de partijen om een veroordeling in de proceskosten heeft verzocht - gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst het verzoek af, 5.2. compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2024.