ECLI:NL:RBGEL:2024:191

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 22/3807 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaak tussen [belanghebbende] , uit [vestigingsplaats] , belanghebbende (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de belastingdienst, kantoor Utrecht, de inspecteur. Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 4 april 2022. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.392.502. Daarbij is € 40.151 aan belastingrente in rekening gebracht. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep op 18 september 2023 op zitting behandeld. Namens belanghebbende zijn haar gemachtigde en [persoon A] (directeur van belanghebbende) verschenen. Namens de inspecteur zijn [persoon B] MSc, [persoon C] en [persoon D] (taxateur) verschenen.

1. Belanghebbende (voorheen [B.V. 1] ) hield samen met [B.V. 2] – ieder voor de helft – de aandelen in [B.V. 3] Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is [persoon A] ( [directeur belanghebbende] ). 2. Op 3 januari 2006 hebben [B.V. 3] , belanghebbende, [B.V. 2] , [directeur B.V. 2] (directeur en enig aandeelhouder van [B.V. 2] ; [directeur B.V. 2] ) en [directeur belanghebbende] gezamenlijk een financieringsovereenkomst gesloten met [naam B.V. 4] ( [B.V. 4] ). De overeenkomst heeft als kenmerk [nummer] (overeenkomst 1). De overeenkomst komt erop neer dat [B.V. 4] een lening van € 1.250.000 verstrekt aan [B.V. 3] ter gedeeltelijke financiering van een vastgoedproject van [B.V. 3] (het vastgoedproject). In het kader van het vastgoedproject zouden twintig woningen gebouwd en verkocht worden. In de financieringsovereenkomst staat verder dat belanghebbende, [B.V. 2] , [directeur B.V. 2] en [directeur belanghebbende] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen die uit de financieringsovereenkomst voortvloeien. Daarnaast staat daarin dat [B.V. 3] op het gekochte vastgoed een hypotheekrecht, en op de vorderingen uit hoofde van het vastgoedproject een pandrecht vestigt ten gunste van [B.V. 4] . 3. Op 25 april 2007 hebben dezelfde partijen nog een financieringsovereenkomst gesloten met de rechtsopvolgster van [B.V. 4] , [naam B.V. 5] ( [B.V. 5] ). De overeenkomst heeft als kenmerk [nummer] (overeenkomst 2). Deze overeenkomst komt erop neer dat [B.V. 5] een lening van € 1.600.000 verstrekt aan [B.V. 3] ter (verdere) gedeeltelijke financiering van het vastgoedproject. In de financieringsovereenkomst staan verder min of meer dezelfde voorwaarden opgenomen als in de overeenkomst van 3 januari 2006. 4. De rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van [datum] [B.V. 2] en bij vonnis van [datum] [directeur B.V. 2] in staat van faillissement verklaard. 5. De rechtsopvolgster van [B.V. 5] is [B.V. 6] Op 24 januari 2007 heeft [B.V. 6] met [B.V. 3] , belanghebbende en [directeur belanghebbende] een vaststellingsovereenkomst (VSO 1) gesloten. In VSO 1 staat dat de vorderingen van [B.V. 6] per 22 december 2016 € 1.407.393,98 (lening [nummer] ) respectievelijk € 1.723.155,52 (lening [nummer] ) belopen. Verder staat in VSO 1 dat de contractpartijen ter voorkoming van opeising, executie en andere rechtsmaatregelen onder meer het volgende zijn overeengekomen: “1. Uiterlijk op 31 januari 2017 ontvangt [B.V. 6] van Debiteuren een bedrag van € 1.000.000,-. 2. Uiterlijk op 1 april 2017 ontvangt [B.V. 6] van Debiteuren een bedrag van € 750.000,-. 3. Na tijdige ontvangst van beide bedragen heeft [B.V. 6] uit hoofde van de leningen (…) niets meer te vorderen van Debiteuren. Alsdan zal [B.V. 6] op eerste verzoek van Debiteuren royement verlenen voor gemelde hypotheekrechten. (…) ” 6. Op 9 maart 2017 heeft [B.V. 6] voor de tweede keer een VSO gesloten met [B.V. 3] , belanghebbende en de dga (VSO 2). In VSO 2 staat dat reeds € 1.000.000 is afgelost op lening [nummer] en dat de contractpartijen de wens hebben om VSO 1 te wijzigen in die zin dat de rechtsverhouding die voortvloeit uit de leningen [nummer] en [nummer] , zal worden overgedragen aan belanghebbende tegen betaling van een koopsom van € 760.000. [B.V. 6] ontslaat daarbij belanghebbende en [directeur belanghebbende] als debiteuren van de leningen onder de opschortende voorwaarde dat de koopsom uiterlijk 1 april 2017 wordt voldaan. 7. Bij notariële akte van 7 april 2017 is de vordering van [B.V. 6] op [B.V. 3] overgedragen aan belanghebbende, waarbij de overige debiteuren, waaronder [directeur belanghebbende] , zijn ontslagen uit hun hoofdelijkheid ter zake van deze leningen. Bij die akte zijn ook de aan [B.V. 6] verleende hypotheek- en pandrechten overgegaan op belanghebbende. 8. Belanghebbende heeft in haar Vpb-aangifte over het jaar 2017 een fiscale winst aangegeven van € 688.328 negatief als gevolg van de afwaardering van de vordering op [B.V. 3] van € 1.807.395 tot € 760.000 (= € 1.047.395) per 31 december 2017, die ten laste van de winst is gebracht. 9. De inspecteur heeft deze afwaardering in de aanslag Vpb gecorrigeerd. Dit heeft geleid tot een aanslag naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 1.392.502 (aangegeven belastbare winst van € 345.107 vermeerderd met het bedrag van de correctie van € 1.047.395).

10. De rechtbank beoordeelt de aanslag Vpb 2017. Dit doet zij aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende. 11. In geschil is of de inspecteur de afwaardering van de vordering van € 1.807.395 tot € 760.000 terecht heeft gecorrigeerd. 12. De rechtbank komt tot het oordeel dat de vordering met € 10.000 kan worden afgewaardeerd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De aansprakelijkheid 13. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat een afwaardering van de vordering niet is toegestaan, omdat de overname van de vordering van [B.V. 6] is ingegeven door de wens om aansprakelijkheid voor de leningen af te kopen en deels een regresvordering is die haar oorsprong vindt in een onzakelijke borgstelling voor de leningen. 14. Belanghebbende daarentegen stelt dat in 2006 en 2007 zakelijk is gehandeld. Er waren vergoedingen voor de borgstelling overeengekomen, namelijk 1% van het bedrag tot welk belanghebbende aansprakelijk gesteld kon worden én een beheervergoeding van € 40.000 per jaar. Deze vergoedingen waren verschuldigd vanaf het moment dat de te realiseren woningen waren verkocht. Belanghebbende wijst er ook op dat zij verplicht borg stond voor de leningen, omdat dit een harde eis van de financiers was om de leningen te verstrekken. 15. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt het volgende toetsingskader af te leiden. Een aandeelhouder van een vennootschap handelt in het algemeen onzakelijk, wanneer die aandeelhouder zich hoofdelijk verbindt voor een geldverstrekking aan die vennootschap, en die hoofdelijke verbintenis slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig. Dit is het geval als geen winstonafhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde hoofdelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Hierbij is niet relevant of de lening door een (onafhankelijke) derde is verstrekt. Of sprake is van een onzakelijke hoofdelijke verbintenis dient in beginsel te worden beoordeeld naar het moment van aanvang van de hoofdelijkheid. 16. Als sprake is van een onzakelijke hoofdelijkheid, dan ligt het debiteurenrisico voor de eventuele regresvordering, die ontstaat als de hoofdelijkheid wordt ingeroepen door de crediteur, in de kapitaalsfeer. Daarom mag de rechthebbende tot de regresvordering in zulke gevallen bij de bepaling van zijn jaarwinst geen rekening houden met een afwaardering van die regresvordering. 17. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende bij het aangaan van de hoofdelijke verbintenis in 2006 en 2007 heeft gehandeld in haar hoedanigheid als aandeelhouder. Hetgeen belanghebbende stelt, namelijk dat [B.V. 4] en [B.V. 5] het vastgoedproject alleen wilden financieren als onder meer belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk was, is ten minste een indicatie dat [B.V. 3] de financiering niet zelfstandig kon aantrekken en dat de garantstelling daarom in de aandeelhouderssfeer ligt. Nog een indicatie is dat de door belanghebbende gestelde vergoedingen voor de hoofdelijke verbintenis (1% van het bedrag tot welk belanghebbende aansprakelijk gesteld kon worden en een beheervergoeding van € 40.000 per jaar) allebei feitelijk winstafhankelijk zijn. Er bestaat immers kennelijk geen recht op deze vergoedingen als het vastgoedproject geen positief resultaat boekt. Verder volgt uit de dossierstukken dat de lening op de balans van [B.V. 3] het eigen vermogen van deze vennootschap (€ 18.000 aan kapitaal) veelvoudig te boven ging in 2006 en 2007. Ook dit is een indicatie dat [B.V. 3] een instabiele solvabiliteitspositie had, zodat een onafhankelijke derde voldoende zekerheden zou bedingen alvorens borg te staan. Belanghebbende heeft in het geheel geen zekerheden bedongen. De dossierstukken en de verklaringen van belanghebbende bieden daarom onvoldoende steun voor de conclusie dat belanghebbende in 2006 en 2007 zakelijk heeft gehandeld. 18. Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat in 2006 en 2007 sprake was van een onzakelijke hoofdelijke verbintenis van belanghebbende voor de leningen van [B.V. 4] en [B.V. 5] aan [B.V. 3] Dit brengt mee dat het gedeelte van € 1.000.000 dat belanghebbende in 2017 op basis van VSO 1 heeft afgelost op de lening van [B.V. 3] een onzakelijke regresvordering was die daarom niet kon worden afgewaardeerd. 19. Op basis van de stukken en de geloofwaardige verklaringen ter zitting is verder aannemelijk dat de overname van de vorderingen van [B.V. 6] op basis van VSO 2, inclusief de hypotheek- en pandrechten, is ingegeven door het feit dat de curator van [directeur B.V. 2] en [B.V. 2] vorderingen op [B.V. 3] wilde uitwinnen, wat ook zou kunnen leiden tot verkoop van de bezittingen waarop eerste hypotheek- en pandrechten ten gunste van [B.V. 6] waren gevestigd. Om deze reden wilde belanghebbende in de plaats treden van [B.V. 6] , zodat de bezittingen nog steeds bezwaard zouden blijven en wel ten gunste van belanghebbende. Hiervoor heeft belanghebbende een extra € 10.000 aan [B.V. 6] betaald op basis van VSO 2 ten opzichte van VSO 1. 20. De inspecteur heeft op zijn beurt gesteld dat hij deze uitleg van belanghebbende aannemelijk acht. De inspecteur stelt echter dat een afwaardering wat dit bedrag betreft ook niet aan de orde is, want belanghebbende zou de € 10.000 überhaupt niet hoeven betalen als zij in 2006 en 2007 geen onzakelijke hoofdelijke verbintenis had aanvaard. 20. De rechtbank acht aannemelijk, dat belanghebbende met de overname van de vordering van [B.V. 6] haar eigen vermogenspositie wilde beschermen tegen de curator van [directeur B.V. 2] en [B.V. 2] Ongeacht hoe de hoofdelijke aansprakelijkheid is ontstaan, zou een onafhankelijke derde dit logischerwijs ook doen en liever € 10.000 méér voor de vordering betalen dan aangesproken te worden voor een veel hogere schuld waarbij de bezittingen van de dochteronderneming zouden kunnen worden uitgewonnen. Het feit dat belanghebbende in 2017 een bedrag van € 10.000 meer heeft betaald om de curator buiten de deur te houden, moet dan ook los worden gezien van de vraag of de hoofdelijke verbintenis uit 2006 en 2007 zakelijk is of niet. Het voorgaande brengt mee dat belanghebbende in zoverre zakelijk heeft gehandeld. De vordering die belanghebbende in 2017 op [B.V. 3] heeft verkregen, ziet deels op dit bedrag van € 10.000. Daarom kan dit gedeelte van de vordering in zoverre op grond van het voorzichtigheidsbeginsel ultimo 2017 worden afgewaardeerd. Immers, tussen partijen staat vast dat de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van [B.V. 3] niet toelaten dat zij de schuld aan belanghebbende betaalt.

22. Het beroep is gegrond. De aanslag Vpb 2017 moet worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ( € 345.107 (aangegeven belastbare winst) + € 1.037.395 (correctie volgens rechtbank) =) € 1.382.502. 23. De belastingrentebeschikking moet overeenkomstig de vermindering van de aanslag Vpb ook worden verminderd. Belanghebbende heeft tegen de belastingrentebeschikking geen afzonderlijke gronden aangevoerd en de rechtbank ziet geen aanleiding om deze verder te verminderen of te vernietigen. 24. De rechtbank ziet in de gegrondverklaring van het beroep aanleiding om de inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende heeft moeten maken. De rechtbank stelt deze proceskosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.370 (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de rechtbankzitting met een waarde per punt van € 310 in bezwaar en € 875 in beroep en een wegingsfactor 1). Van overige kosten die voor vergoeding in aanmerking moeten komen, is de rechtbank niet gebleken. 25. Omdat het beroep gegrond is, moet de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoeden.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vermindert de aanslag Vpb 2017 tot een bedrag berekend naar een belastbare winst van € 1.382.502; vermindert de belastingrentebeschikking dienovereenkomstig; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 2.370; draagt de inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 365 aan belanghebbende te betalen. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, en mr. W.W. Monteiro en mr. D. Liem, leden, in aanwezigheid van mr. R.C.H. Graves, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Locatie Arnhem, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage 07-a bij het beroepschrift. Met name de arresten van 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH8973, 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417 en 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984. € 1.047.395 -/- € 10.000.