ECLI:NL:RBGEL:2024:1218

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/416820 / HA ZA 23-128 / 1841 Vonnis van 6 maart 2024 in de zaak van ZONEL ENERGY SYSTEMS B.V., thans Joulz Zonne-energie B.V., te Soest, eisende partij, hierna te noemen: Zonel, advocaat: mr. I.C.J. Brinkhof te Rotterdam, tegen INNOVATIEPARK KLEEFSE WAARD NEW ENERGY B.V., te Arnhem, gedaagde partij, hierna te noemen: IPKW, advocaat: mr. P.V. Kleijn te Utrecht.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 augustus 2023 - de conclusie van antwoord in reconventie pagina’s 1 tot en met 3 en 56 tot en met 102 met productie 73 tot en met 90 (na terugzending van pagina’s 4 tot en met 55 die zagen op de conventie) - de aanvullende productie 91 van Zonel - de akte vermeerdering van eis in reconventie met producties 62 tot en met 85 - het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 december 2023. 1.2. Na afloop van de mondelinge behandeling is vonnis bepaald. 2De zaak in het kort 2.1. Deze zaak gaat vooral over de uitleg van de door partijen gesloten overeenkomst van 27 november 2019, waarbij Zonel op zich nam om zonnepanelen op daken van gebouwen van IPKW te installeren. In de overeenkomst is een contractprijs van € 4.675.858,00 (excl. btw) bepaald, door IPKW aan Zonel te betalen conform een bijgevoegd facturatieschema. Blijkens het facturatieschema is die contractprijs berekend door 7.600.000 Wp (wattpiek) te vermenigvuldigen met het bedrag van € 0,6152 per Wp. Vaststaat dat Zonel zonnepanelen (en toebehoren) aan IPKW heeft geleverd, waarmee een vermogen van 7.600.000 Wp (7.600 kWp) zou kunnen worden gerealiseerd. Zonel heeft niet alle zonnepanelen geïnstalleerd op de daken van IPKW. Met de door Zonel geïnstalleerde PV Installaties kan een vermogen van 6.540.800 Wp worden gerealiseerd. Zonel heeft in totaal een bedrag van € 4.312.403,23 (excl. btw) aan IPKW gefactureerd. IPKW heeft daarvan een bedrag van € 704.250,25 onbetaald gelaten. 2.2. Partijen twisten met name over de vragen of Zonel op grond van de overeenkomst verplicht was om voor een vermogen van 7.600 kWp zonnepanelen te installeren (dan wel dat zij kon volstaan met een lager vermogen), of de onderconstructie van één van de daken (het MB-dak) geschikt was om daarop het beoogde aantal zonnepanelen te installeren, en voor wiens rekening en risico het eventueel benodigde aanpassen van de onderconstructie van het MB-dak kwam. Omdat Zonel niet bereid was de kosten van het aanpassen van die onderconstructie voor haar rekening te nemen en het MB-dak onbelegd bleef, heeft IPKW de overeenkomst op 21 december 2021 partieel (voor zover nog niet nagekomen) ontbonden. Zonel betwist dat zij toen in verzuim was. IPKW stelt schade te hebben geleden doordat Zonel tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en door een aantal andere schadetoebrengende gebeurtenissen. Dat wordt door Zonel betwist. 2.3. In conventie vordert Zonel, samengevat: IPKW te veroordelen tot betaling van € 704.250,26 aan onbetaalde facturen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente; te verklaren voor recht dat IPKW de overeenkomst ongerechtvaardigd partieel heeft ontbonden en aan IPKW dientengevolge geen vordering tot schadevergoeding toekomt; IPKW te veroordelen tot betaling van € 232.792,90 ter zake van de ten onrechte getrokken bankgarantie, te vermeerderen met wettelijke rente; IPKW te veroordelen tot betaling van € 6.775 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente; IPKW te veroordelen in de proceskosten. 2.4. In reconventie vordert IPKW, na vermeerdering van eis, samengevat: Zonel te veroordelen tot betaling aan IPKW van het bedrag van € 1.568.591 dat de vordering van IPKW de vordering van Zonel overstijgt, althans voor zover het beroep op verrekening in conventie wordt afgewezen tot betaling van € 2.100.377,37 (schadevergoeding + boete), te vermeerderen met wettelijke rente; Zonel te veroordelen tot nakoming van de verbintenis tot uitvoering van een deugdelijke thermografische analyse en tot herstel van de gebreken die in die analyse worden geconstateerd; Zonel te veroordelen tot betaling van € 6.775 aan buitengerechtelijke kosten; Zonel te veroordelen in de proceskosten.

3.1. De rechtbank zal vanwege hun samenhang de conventionele en reconventionele vordering gezamenlijk bespreken. Daarbij zal zij eerst ingaan op de vraag of Zonel op grond van de overeenkomst verplicht was om PV Installaties met een vermogen van in totaal 7.600 kWp te installeren. Volgens IPKW is dat wel het geval, volgens Zonel niet. Beide partijen wijzen ter onderbouwing van hun standpunt met name op de tekst van de overeenkomst, bezien tegen de achtergrond van (de totstandkoming van) die overeenkomst. Uitleg van de verplichting die Zonel in de overeenkomst op zich nam 3.2. De rechtbank stelt voorop dat voor de uitleg van een overeenkomst de tekst van de overeenkomst in zijn algemeenheid van groot belang is, maar ook wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de betekenis die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (de Haviltex-maatstaf). 3.3. Voor de uitleg van de overeenkomst van 27 november 2019 is dus allereerst de tekst van de overeenkomst en van de daarbij behorende bijlagen van belang. Voor zover relevant luidt de overeenkomst als volgt (waarbij IPKW als “de Klant” en Zonel als “de Contractant” is gedefinieerd): “ Overeenkomst voor Engineering, Inkoop & Constructie (EPC = Engineering, Procurement & Construction) van de 7.600 KWP PV installatie op de daken van “IPKW Arnhem” (…) OVERWEGENDE: (…) B) Dat de Klant wenst te investeren in de bouw van meerdere PV Installaties met omvormers en een module-output van maximaal 7.600 kWp die op de volgende daken moet worden gebouwd: - De diverse daken van [IPKW, rechtbank], zoals omschreven in bijlage 1. (…) DERHALVE ZIJN DE PARTIJEN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN: 1. Definities Tenzij de context van deze Overeenkomst anders aangeeft hebben de volgende termen en uitdrukkingen de betekenis zoals hieronder vermeld: (…) c) “ Contractprijs ” betekent de prijs die gespecificeerd is in paragraaf 6 van de Overeenkomst, welke moet worden betaald voor de tijdige uitvoering en afronding van alle verplichtingen van de Contractant hieronder; (…) i) “ Locatie ” betekent de plaats waarop de PV Installatie wordt gebouwd met de volgende daken; details van de Locatie worden verstrekt in bijlage 1; (…) w) “ Wijziging ” betekent elke toename of afname van de reikwijdte van het werk, of andere wijzigingen in de PV Installatie (zowel in kwaliteit als kwantiteit) die resulteren in een afwijking van de geldende Technische Voorschriften van de Klant. Bovendien betekent Wijziging de uitvoering of niet-uitvoering van alle werkzaamheden die al dan niet zijn opgenomen in de Technische Voorschriften van de Klant of enig ander werk dat anders werd uitgevoerd dan beschreven in de Technische Voorschriften van de Klant. Om twijfel te voorkomen, in geval een Wijziging benodigd is door een van beide Partijen (…) zullen de Partijen een Wijziging in deze Overeenkomst aanbrengen en de aanpassingen in de Projectdocumentatie goedkeuren. (…) 2Onderwerp (…) 2.3.2. Als tijdens de bouw van de PV Installatie een Wijziging nodig lijkt, stelt de Partij die kennisneemt van de noodzaak van een dergelijke Wijziging de andere Partij hiervan op de hoogte, zonder onnodige vertraging, en komen de Partijen de verhoging of verlaging van de prijs voor de PV Installatie overeen, deze verhoging of verlaging moet worden gebaseerd op de gespecificeerde aanneemsom van de PV Installatie. (…) 4. Plaats en Tijdstip van Uitvoering, Eigendoms- en risico overdracht (…) 4.1.1. De Contractant voltooit en levert de PV Installatie op binnen de volgende deadlines: (…) h) vrijgave van de PV Installatie aan de Klant. Aanvang van het werk +30 dagen per bouwdeel waarbij de gedetailleerde planning uitgaat van een vrijgave van alle separate onderdelen van de PV-Installatie op 31 maart 2020. (…) 4.1.3. De Klant heeft recht op compensatie voor vertragingen met betrekking tot de vrijgave van de PV Installatie. Voor elke kalenderdag, na een respijtperiode van 14 dagen na de overeengekomen datum van vrijgave van de PV Installatie aan de Klant, zoals gepland in paragraaf 4.1.1. (h), dat de PV Installatie niet wordt vrijgegeven aan de Klant wordt de Contractprijs verminderd met 0,1%. (de “Schade”). De limiet voor betaling volgens deze paragraaf is beperkt tot 7,5% van de Contractprijs. Deze vergoeding wordt verrekend met de laatste betalingstermijn volgens paragraaf 7.1.1. (…) 4.5.1. De Locatie is de plaats van levering. De Klant verklaart hierbij dat het terrein van de Locatie volledig geschikt is voor de bouw van de PV Installatie. (…) 6. Prijs (…) 6.1.1. De klant verbindt zich ertoe de Contractprijs ten bedrage van EUR. 4.675.858 (…) conform onderstaand schema aan de Contractant te betalen voor de volledige en tijdige voltooiing van de PV Installatie. 6.1.2. De Contractprijs, uiteengezet in paragraaf 6.1.1., is een vaste prijs, inclusief de netaansluitingskosten en is niet onderworpen aan aanpassingen als gevolg van inflatie, wisselkoersschommelingen of andere Wijzigingen, tenzij de Partijen anders overeenkomen door middel van een Wijziging hierop, zoals in het geval van de Wijzigingen volgens paragraaf 2.3. (…) 7. Betalingsvoorwaarden (…) 7.1.1. De contractant heeft het recht om voorschotten voor de Contractprijs aan de Klant te factureren conform onderstaand schema tot een bedrag van 95% van de Contractprijs (…) Termijn 2: 7.600 kWp-panelen, aanbetaling (15% van kosten panelen) (…) Termijn 2a: 7.600 kWp-panelen, betaling (85% bij fysieke aanwezigheid) (…) (…) 10Ontbinding (…) 10.4.2. De ontbinding doet geen afbreuk aan het recht om hierbij de bedongen contractuele boete te ontvangen en bovendien het uitstaande bedrag van de werkelijke schade te vorderen die is ontstaan als gevolg van de schending van deze Overeenkomst.” Bijlage 1 bij de overeenkomst omvat de werkomschrijving en bouwplaatsdefinitie ten aanzien van de verschillende daken. Daarin is met betrekking tot het MB-dak bepaald dat daarop in totaal 6.877 zonnepanelen met een totaal vermogen van 2.185.240 Wp geïnstalleerd zouden worden. Als onderconstructie staat vermeld “Esdec Clickfit bitumen met rails”. Bijlage 4 bij de overeenkomst betreft het volgende facturatieschema. Hierin is per dak omschreven hoeveel Wp-vermogen er op de zeven benoemde gebouwen zou worden gelegd (voor het MB-dak 2.185.240 Wp) en dat er op ‘Overige gebouwen’ nog 1.116.520 aan Wp zou worden gelegd. Het aldus bepaalde aantal Wp’s is opgeteld tot 7.600.000, vermeld in de kolom waarboven “Totaal” staat.

3.30. Van de openstaande facturen van € 704.250,25, waarvan Zonel in conventie betaling vordert, moet PKW dus een bedrag van € 593.587,54 (€ 572.234,54 + € 21.353,00) betalen. IPKW beroept zich in conventie op verrekening met haar vordering op Zonel. Die vordering bestaat uit boete en schadevergoeding. De rechtbank zal eerst nog ingaan op de conventionele vordering van Zonel tot terugbetaling van de bankgarantie. Daarna komen de vorderingen van IPKW, tot betaling van boete en schadevergoeding, aan de orde. Als de hoogte van de vordering van IPKW vaststaat, kan beoordeeld worden of en tot welk bedrag het verrekeningsverweer van IPKW opgaat. Bankgarantie 3.31. Vaststaat dat IPKW de door Zonel afgegeven ‘first demand-bankgarantie’ ad € 232.792,90 op 1 februari 2022 heeft getrokken. Omdat Zonel toen in verzuim was, zoals hierboven is geoordeeld, had IPKW in beginsel het recht de bankgarantie te trekken. De in conventie door Zonel gevorderde terugbetaling van deze getrokken bankgarantie, zal dan ook worden afgewezen. Wel zal het ontvangen bedrag, zoals IPKW zelf ook aangeeft, in mindering moeten worden gebracht op een eventueel toe te wijzen vergoeding aan IPKW, uit hoofde van schadevergoeding dan wel boete. Boete 3.32. De gerechtvaardigde ontbinding heeft tot gevolg dat IPKW op grond van artikel 10.4.2 van de overeenkomst (zie rov. 3.3) naast schadevergoeding ook recht heeft op de bedongen contractuele boete. Partijen zijn het erover eens dat de boete op grond van artikel 4.1.3 van de overeenkomst 0,1% per dag bedraagt en 75 dagen na de respijtperiode van 14 dagen is volgelopen tot het maximale bedrag van 7,5% van de contractprijs. Zij twisten echter over de uitleg van ‘de contractprijs’ in artikel 4.1.3. Volgens IPKW wordt daarmee de contractprijs van € 4.675.858,00 bedoeld, zodat zij recht heeft op € 350.689,35. Zonel stelt zich op het standpunt dat met ‘contractprijs’ in dit artikel wordt bedoeld de prijs die samenhing met het niet nagekomen gedeelte van de overeenkomst (in dit geval dus het deel van de contractprijs dat zag op het MB-dak). 3.33. De rechtbank overweegt dat de tekst van artikel 4.1.3 niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Verwezen wordt naar “de Contractprijs” die in 6.1.1 en 6.1.2 van de overeenkomst (in samenhang bezien met wat daarover onder ‘Definities’ is bepaald) is vastgesteld op de vaste prijs van € 4.675.858. In artikel 4.1.3 wordt voor de boete niet aangehaakt bij het nog niet nagekomen deel van de contractprijs. Dat dat desondanks de bedoeling zou zijn (en zo door IPKW begrepen had moeten worden) blijkt anders dan Zonel stelt ook niet uit artikel 7.1.3. Daarin staat niet meer dan dat Zonel het recht heeft om de laatste 5% van de contractprijs te factureren door middel van een definitieve factuur na de uitvoering van het protocol met testresultaten na inbedrijfstelling van de PV Installatie. Nu er meer dan 75 dagen zijn verstreken na 15 december 2020 (de dag waarop de respijtperiode na de fatale opleverdatum was verlopen), is Zonel dus een boete verschuldigd van € 350.689,35 (7,5% van € 4.675.858). In zoverre is het beroep op verrekening van IPKW, met de conventionele vordering van Zonel, dus toewijsbaar. Schadevergoeding 3.34. Naast de boete vordert IPKW overige schadevergoeding wegens onvolledige en te late oplevering en schadevergoeding wegens overige tekortkomingen van Zonel. Zonel betwist dat IPKW naast de boete ook recht heeft op schadevergoeding. Zij stelt dat de overeenkomst voorziet in een remedie – een sole remedy – en dat IPKW op grond van artikel 6:92 lid 2 BW dan niet ook aanspraak kan maken op schadevergoeding. 3.35. Met IPKW is de rechtbank van oordeel dat partijen met artikel 10.4.2 (zie rov. 3.3) van de overeenkomst hebben afgeweken van artikel 6:92 lid 2 BW, dat van regelend recht is. Artikel 10.4.2 maakt duidelijk dat het de bedoeling van partijen was, althans dat IPKW dat heeft mogen begrijpen, dat in geval van (gerechtvaardigde) ontbinding schadevergoeding én boete naast elkaar verschuldigd zijn. De zinsnede: “De ontbinding doet geen afbreuk aan het recht om hierbij de bedongen contractuele boete te ontvangen en bovendien het uitstaande bedrag van de werkelijke schade te vorderen die is ontstaan als gevolg van de schending van deze Overeenkomst” kan niet anders begrepen worden. Dat betekent dat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de in reconventie gevorderde schadevergoeding. Schade door onvolledige en te late oplevering 3.36. IPKW vordert naast de contractuele boete nog zeven schadeposten die volgens haar voortvloeien uit het feit dat Zonel te laat heeft opgeleverd en geen 7.600 kWp heeft gerealiseerd, maar slechts 6.540.800 Wp, wat later door E2 Energie en [bedrijf 2] nog is aangevuld met 618.240 Wp. Deze posten betreffen (na wijzigingen van eis): misgelopen opbrengsten uit opgewekte energie, die zij uiteindelijk begroot op € 1.017.873,97; onnodige kosten voor nieuwe dakbedekking op het MB-dak, die zij uiteindelijk naar de rechtbank begrijpt, begroot op € 41.195,06 en subsidiair op € 14.418,27; opslag van zonnepanelen ad € 8.944,94; stijging premie allrisk verzekering ad € 40.240; extra kosten voor de inhuur van [bedrijf 1] ad € 77.480; extra rente voor langer vasthouden bouwkrediet ad € 19.900,91; kosten voor installatie zonnepanelen door E2 Energie en [bedrijf 2] ad € 210.152,50. 3.37. Zonel heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen (de hoogte) van de gestelde schadeposten. Gelet op die betwisting door Zonel kunnen voormelde schadeposten vooralsnog niet worden vastgesteld. Ten aanzien van een aantal posten is bewijslevering nodig en ten aanzien van een aantal posten lijkt een deskundigenbericht aangewezen. De rechtbank merkt in dit verband op dat de stelplicht en de bewijslast van stellingen die ten grondslag liggen aan deze schadevorderingen op IPKW rust. 3.38. De rechtbank overweegt ten aanzien van voormelde schadeposten als volgt: ad i) Als niet betwist staat vast dat Zonel begin 2021 4.208,32 Wp (55,4% van het afgesproken vermogen) en begin 2022 in totaal 6.540.800 Wp (86,1% van het afgesproken vermogen) had geïnstalleerd. Inmiddels staat vast dat door E2 Energie en [bedrijf 2] nog 618.240 Wp is geïnstalleerd, uitkomend op een totaal van 7.159.040 Wp (94,2% van het afgesproken vermogen). Zonel voert een aantal verweren aan die door IPKW zijn betwist. De rechtbank heeft gelet daarop behoefte aan een deskundigenbericht (waarvan IPKW het voorschot dient te betalen) waarin de deskundige de misgelopen opbrengsten begroot aan de hand van de (voorwaarden bij de) verleende vergunningen en het hierboven genoemde geïnstalleerde vermogen (waarbij partijen de deskundige zullen moeten informeren over de data van ingebruikname van de verschillende PV Installaties). Daarbij zal die deskundige in ieder geval moeten ingaan op de volgende vragen: a. op welke datum ging de subsidieperiode in en wanneer eindigt de subsidieperiode? b. heeft Zonel recht op subsidie voor PV Installaties die na de uiterste ingebruiknamedatum zijn aangesloten? c. wat is het effect van het systeem van banking (het doorschuiven van onder- of overproductie van energie ten opzicht van de subsidieruimte naar een volgend jaar) en geldt dat systeem ook nog een jaar na afloop van de subsidieperiode? d.

ad ii) IPKW stelt dat zij het hele MB-dak, ten behoeve van de voorgenomen installatie van zonnepanelen door Zonel, onnodig heeft laten vernieuwen. Uiteindelijk is immers slechts een deel van dat dak belegd met panelen. Een dergelijk dak heeft volgens IPKW een levensduur van 15 jaar en het MB-dak kon in 2020 nog 7 jaar mee. Volgens IPKW heeft het MB-dak een oppervlakte van 20.000 m2 en is door [bedrijf 2] een stuk van 656,02 m2 met zonnepanelen belegd. De rechtbank overweegt reeds nu dat zij in verband met nieuw-voor-oud-voordeel en de installatie door [bedrijf 2] hooguit de subsidiaire vordering van € 14.418,27 zal toewijzen. Omdat Zonel gemotiveerd betwist dat het dak nog 7 jaar mee had kunnen gaan, dient IPKW echter eerst bewijs te leveren van die stelling. Verder heeft de beoordeling van het schadebeperkingsverweer van Zonel mogelijk ook consequenties voor de toewijzing van deze schadepost. ad iii) IPKW vordert de kosten voor de opslag vanaf januari 2022 van de zonnepanelen die door Zonel zijn geleverd, maar niet geïnstalleerd. Vaststaat dat IPKW eigenaar is geworden van die panelen en dat IPKW ook betaald heeft voor de levering ervan. IPKW erkent in deze procedure ook dat zij, ondanks de ontbinding van de overeenkomst, aan Zonel betaling verschuldigd bleef van de door E2 Energie en [bedrijf 2] alsnog geïnstalleerde zonnepanelen. Dat is anders voor de gestolen of beschadigde panelen, maar die zijn er niet meer (gestolen, dan wel – naar de rechtbank aanneemt – afgevoerd). IPKW stelt nog wel dat zij Zonel na ontbinding gevraagd heeft om de uiteindelijk door E2 Energie en [bedrijf 2] geïnstalleerde zonnepanelen op te halen, maar dat heeft Zonel betwist. Bovendien valt in het licht van het voorgaande niet in te zien waarom dat een ophaalverplichting van Zonel creëerde. Al met al heeft IPKW te weinig gesteld voor toewijzing van deze schadepost. ad iv) IPKW stelt dat doordat Zonel de datum van oplevering van 31 maart 2020 niet heeft gehaald en niet voor die datum een verzekering voor zonnepanelen heeft afgesloten, IPKW de komende jaren te maken heeft met hogere premielasten voor haar allriskverzekering. In 2019 dacht zij immers nog dat de premie 1,85 promille zou bedragen, terwijl de premie in september 2020 naar 2,05 promille gestegen bleek en zij uiteindelijk een premie van 2,85 promille heeft moeten afsluiten. De eerste vijf jaar kan IPKW de hogere fee in mindering brengen op de O&M fee die zij is verschuldigd aan Zonel, maar voor de 10 jaar daarna (de verzekeringsduur) betaalt zij dus teveel. Zonel heeft daartegenover gemotiveerd gesteld dat IPKW het afsluiten van de Solarif-verzekering zelf enorm heeft vertraagd en dat IPKW de verzekering pas een jaar na inbedrijfstelling van de laatste PV Installatie is aangegaan. Bovendien heeft Zonel – onderbouwd met een e-mail van Solarif – gesteld dat de premie elk jaar opnieuw wordt vastgesteld. Verder wijst Zonel nog op het feit dat, zoals nu in rechte is komen vast te staan, de opleverdatum in onderling overleg is verschoven naar 1 december 2020, dat IPKW toen de offerte van Solarif tegen een premie van 2,05 promille nog kon accepteren, maar ervoor gekozen heeft om dat niet te doen. Gezien deze gemotiveerde betwisting, waarop IPKW ter zitting alleen heeft gezegd dat de afgesproken premie jaarlijks geïndexeerd wordt maar er voor een nadere reactie geen ruimte was, zal de rechtbank IPKW in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van haar stelling dat het aan Zonel te wijten is dat zij schade leidt door hogere premielasten. Daarbij dient IPKW uit te gaan van de naar 1 december 2020 verplaatste opleverdatum. ad v) IPKW stelt dat zij extra kosten heeft moeten maken voor [bedrijf 1] , doordat Zonel de laatste PV Installatie ruim 1,5 jaar te laat heeft geïnstalleerd, namelijk op 12 oktober 2021. IPKW heeft bijgevoegd een factuuroverzicht van [bedrijf 1] waaruit blijkt dat zij in de periode van 5 mei 2019 tot en met 6 mei 2023 € 138.320,00 excl. btw aan [bedrijf 1] heeft moeten betalen, terwijl [bedrijf 1] op 16 oktober 2019 een bedrag van € 60.840,00 excl. btw aan IPKW geoffreerd had. Het meerdere (€ 77.480,00) vordert IPKW van Zonel. Zonel voert ten verwere aan dat de overeenkomst tussen IPKW en [bedrijf 1] een zaak tussen hen is, waar Zonel buiten staat. Bovendien wijst zij erop dat uit de facturen niet blijkt welke extra werkzaamheden [bedrijf 1] zou hebben gedaan. Dat het totaalbedrag dat [bedrijf 1] aan IPKW hoger is dan het geoffreerde bedrag is volgens Zonel onvoldoende om aan te nemen dat het meerdere te maken heeft met de vertraging. De rechtbank volgt dit verweer van Zonel. IPKW heeft niet gesteld dat het verschil van € 77.480,00 (enkel) gelegen is in de door Zonel veroorzaakte vertraging. Deze schadepost zal daarom worden afgewezen. ad vi) IPKW vordert ook extra rentelasten die zij heeft moeten maken voor het vasthouden van het bouwkrediet bij Triodos Bank. Zij begroot die lasten voor de periode van 23 april 2020 tot 1 juli 2021 op € 19.900,91. Met Zonel is de rechtbank van oordeel dat IPKW pas extra rentelasten kan rekenen vanaf 1 december 2020. Dan resteert (naar als niet betwist vaststaat) een bedrag van € 6.459,01. Overigens heeft Zonel geen verweer gevoerd tegen deze post. Deze schadepost zal daarom tot een bedrag van € 6.459,01 worden toegewezen. ad vii) IPKW stelt bij akte vermeerdering van eis na de conclusie van antwoord in reconventie dat zij extra kosten heeft moeten maken voor de installatie van zonnepanelen door E2 Energie en [bedrijf 2] ad in totaal € 210.152,50. Zonel heeft op de stellingen in die akte bij zitting nog niet kunnen reageren. De rechtbank zal Zonel in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. Schadebeperkingsplicht 3.39. Zonel heeft aangevoerd dat IPKW haar schadebeperkingsplicht (ten aanzien van de hiervoor genoemde vorderingen onder i) en ii)) heeft geschonden doordat zij het MB-dak niet door anderen heeft laten beleggen en doordat IPKW de gestolen panelen niet heeft vervangen (terwijl zonnepanelen nu heel goedkoop zijn, ongeveer de helft van de oorspronkelijke aanschafprijs), noch aan Zonel heeft gevraagd nieuwe zonnepanelen te leveren. IPKW stelt dat zij Zonel wel gevraagd/gesommeerd heeft voor nieuwe zonnepanelen te zorgen en dat van IPKW niet gevergd kan worden dat zij zo’n hoge investering zou plegen. 3.40. De rechtbank overweegt dat IPKW de 1.932 zonnepanelen die zij na de ontbinding nog op haar terrein had liggen, in 2022/2023 alsnog heeft laten installeren door E2 Energie en [bedrijf 2] . Zonel heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat desondanks moet worden aangenomen dat IPKW voor die 1.932 zonnepanelen haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden. In zoverre gaat het verweer van Zonel dus niet op. Dat is mogelijk anders voor de 1.379 zonnepanelen die gestolen/beschadigd zijn. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van onder meer de aanschafprijs van nieuwe zonnepanelen en de hoogte van de met die 1.379 panelen samenhangende gemiste opbrengsten die IPKW als schade bij Zonel in rekening kan brengen. Dat laatste zal uit het deskundigenrapport duidelijk moeten worden. De rechtbank overweegt nu alvast dat partijen bij hun conclusie na deskundigenrapport tevens kunnen ingaan op de consequenties die dat rapport volgens hen zou moeten hebben op het oordeel over de schadebeperkingsplicht. Daarbij kunnen zij ook (onderbouwd) inzicht geven in de aanschafprijs van 1.379 zonnepanelen in de jaren na de diefstal. Desgewenst kunnen zij daarbij ook nog nader ingaan op de vraag of Zonel al dan niet is gevraagd om nieuwe panelen te leveren en op de consequentie van het antwoord op die vraag. Schade door overige tekortkomingen Zonel 3.41. IPKW vordert ook schadevergoeding wegens overige tekortkomingen van Zonel.

De rechtbank 4.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 17 april 2024 voor het nemen van een akte door IPKW over wat is vermeld onder 3.44, waarna Zonel op de rol van 2 weken daarna een akte kan nemen over wat is vermeld onder 3.45, 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. de Kerpel-van de Poel en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2024.

Vervolgens zijn er 8 betaaltermijnen gedefinieerd, gerelateerd aan de stadia van voltooiing van de opdracht (Termijn 1 betreft 5% bij opdracht, Termijn 2 de levering van de modules (ad € 1.907.600) en Termijn 8 5% na acceptatie definitieve oplevering). Per gebouw is de aanneemsom vermeld (voor het MB-dak € 1.344.456,83 en voor “Overige gebouwen” € 686.932,76). Al die bedragen aan aanneemsom tellen in de kolom waarboven “Totaal” staat op tot € 4.675.858. Daarachter is vermeld “0,6152/Wp”. 3.4. Naast de tekst van de overeenkomst is voor de uitleg daarvan van belang tegen welke achtergrond de overeenkomst tot stand is gekomen. Wat dat betreft staat vast dat Zonel wist dat IPKW SDE+ subsidie had verkregen voor 7.600 kWp en dat IPKW er daarom belang bij had voor dat vermogen aan zonnepanelen op haar – deels nog te bouwen – daken te leggen. Op 22 juli 2019 heeft [betrokkene 1] van Zonel samen met de door IPKW ingeschakelde S. [betrokkene 2] (van [bedrijf 1] ) de gebouwen bestemd voor de PV Installaties vanaf de grond geïnspecteerd. Bij e-mail van 26 juli 2019 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] bericht dat Zonel mogelijkheid ziet om panelen met een totaalvermogen van 6.303 kWp te plaatsen. Na overleg heeft [betrokkene 1] dit op 28 juli 2019 bijgesteld tot 6.563 kWp en vervolgens tot 6.497 kWp. In haar offerte van 31 juli 2019, waarin een totaal geïnstalleerd vermogen van 6.400 kWp is opgenomen, schrijft Zonel: “(…) - We hebben ons gericht op de bestaande SDE+ beschikkingen van in totaal 7,6 MW; - Op basis van het overzicht met onze huidige paneel layouts kunnen wij dit SDE+ aantal nog niet installeren. Maar wij hebben afgesproken dat het huidige volume een prima eerste uitgangspunt oplevert en dat wij o.b.v. verdere fine-tuning van de layouts behoorlijk dicht in de buurt kunnen komen van het gewenste vermogen van 7,6 MW (…)” 3.5. Verder is van belang dat vaststaat dat de conceptversie van de overeenkomst is opgesteld door Zonel in samenspraak met haar advocaat. Het betrof in eerste instantie een Engelstalig concept dat de advocaat van Zonel op verzoek van IPKW heeft vertaald (of laten vertalen) in het Nederlands. IPKW werd bij de onderhandelingen over de overeenkomst niet bijgestaan door een advocaat of jurist. 3.6. De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van de overeenkomst, bezien in samenhang met de in 3.4 en 3.5 geschetste achtergrond van de overeenkomst en de feitelijke omstandigheden, kan worden opgemaakt dat het de bedoeling van partijen was dat Zonel PV Installaties met een totaalvermogen van 7.600 kWp zou installeren. Dat motiveert de rechtbank als volgt. Omdat ook aan Zonel duidelijk was dat IPKW in verband met haar subsidie 7.600 kWp wenste te installeren, hebben partijen in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst in onderling overleg gekeken of het oorspronkelijke aanbod van Zonel, voor installatie van een vermogen van 6.303 kWp, verhoogd kon worden. Bij de offerte, waarin Zonel op 6.400 kWp uitkwam, heeft Zonel nog opgemerkt dat dat vermogen als eerste uitgangspunt gold en dat zij dacht in de buurt te kunnen komen van het gewenste vermogen van 7.600 kWp. Vervolgens sloot zij vier maanden later een overeenkomst waarbij niet alleen de titel melding maakt van de constructie van 7.600 kWp, maar ook in artikel 7.1.1. voor de facturatietermijnen wordt aangesloten bij de levering van 7.600 kWp. Daaraan heeft Zonel ook uitvoering gegeven door zoveel zonnepanelen te leveren dat daarmee een vermogen van 7.600 kWp kan worden gegenereerd. Bovendien blijkt uit bijlage 4 dat de contractprijs is berekend door het vermogen van 7.600 kWp te vermenigvuldigen met de afgesproken prijs van 0,6152 per Wp. Voorts blijkt uit die bijlage dat beide partijen ervan uitgingen dat op het MB-dak een PV Installatie zou worden geplaatst met een vermogen van 2.185.240 Wp (dat had Zonel ook in haar offerte aangeboden) en dat partijen hadden afgesproken dat voor een vermogen van 1.116.520 Wp nog naar een geschikte plaats zou worden gezocht. Tijdens de mondelinge behandeling is door Zonel bevestigd dat die plaats onder meer is gevonden door een veldopstelling te maken (die nog niet was genoemd in bijlage 4), waarop zonnepanelen liggen met een vermogen van 1.300 kWp. Aldus is de verwachting dat voor dat vermogen nog een geschikte plaats zou worden gevonden, juist gebleken. Wat Zonel niet is gelukt, is het plaatsen van de afgesproken 2.185.240 Wp op het MB-dak. Hieronder zal worden ingegaan op de vraag voor wiens risico dat komt, maar voor de vraag wat partijen zijn overeengekomen, maken voornoemde feiten en omstandigheden voldoende duidelijk dat Zonel zich heeft verbonden om PV Installaties met een vermogen van 7.600 kWp te realiseren. Zonel heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Dat onder B) van de considerans wordt gesproken over de wens te investeren in de bouw van PV Installaties van maximaal 7.600 kWp, duidt in ieder geval niet op het tegendeel. Die zinsnede kan immers net zo goed wijzen op de achtergrond van de overeenkomst, te weten het feit dat de verkregen SDE+ subsidies voor maximaal 7.600 kWp maakten dat IPKW niet méér zonnepanelen wilde laten installeren dan nodig om 7.600 kWp te genereren. In ieder geval heeft Zonel, die met haar advocaat de tekst van de overeenkomst heeft aangeleverd, niet duidelijk gemaakt dat het haar bedoeling was om geen afspraak te maken over het (minimum) te installeren vermogen. Het in de offerte nog genoemde vermogen van 6.400 kWp kwam in de overeenkomst ook niet meer terug. Overige argumenten die tot een andere uitleg kunnen leiden, heeft Zonel niet aangevoerd. 3.7. Hoewel partijen zijn overeengekomen dat Zonel 7.600 kWp op de daken van IPKW zou realiseren, staat vast dat dit niet is gelukt. Zonel is dus tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Zonel betwist echter dat die tekortkoming maakt dat IPKW de overeenkomst op 21 december 2021 buitengerechtelijk mocht ontbinden. Zij voert daartoe aan dat: 1) in het najaar van 2021 al was gebleken dat IPKW ten aanzien van het MB-dak haar garantiebepaling in artikel 4.5.1 van de overeenkomst schond, zodat sprake was van schuldeisersverzuim, en 2) dat Zonel voorafgaand aan 21 december 2021 niet deugdelijk in gebreke is gesteld. IPKW betwist deze verweren van Zonel gemotiveerd en wijst in dat verband onder meer op het feit dat partijen een fatale oplevertermijn waren overeengekomen die ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding was verstreken. Voor beantwoording van de vraag of IPKW op 21 december 2021 gerechtvaardigd is overgegaan tot de buitengerechtelijke partiële ontbinding van de overeenkomst, is relevant of Zonel in verzuim was. Hieronder zal de rechtbank op die vraag ingaan, mede aan de hand van een oordeel over de inhoud van de garantiebepaling, de afgesproken fatale termijn en de noodzaak van een nadere ingebrekestelling. Verzuim 3.8. Tussen partijen staat vast dat het alleen haalbaar was 7.600 kWp te realiseren door ook zonnepanelen op het MB-dak te plaatsen. In bijlage 1 was opgenomen dat op het MB-dak 6.877 zonnepanelen geplaatst zouden worden (met een vermogen van 2.185.240 Wp). In een latere fase heeft IPKW gezegd dat een deel daarvan met panelen op een nieuw dak (het WB-dak) en op de veldopstelling kon worden gerealiseerd. Hierdoor kon op het MB-dak worden volstaan met een vermogen van 1.059.200 Wp. Dit vermogen is uiteindelijk door Zonel niet op het MB-dak gerealiseerd. Partijen twisten over de vraag voor wiens rekening en risico dat komt.

Dat baseert zij op vier gebeurtenissen, te weten: onjuist advies over een transformator, met € 148.267,40 aan extra kosten; niet geleverde omvormerhuisjes, met een schade van € 49.903,84; schade door een onderaannemer van Zonel ad € 55.171,29; onjuiste installatie zonnepanelen door Zonel, leidend tot herstelwerkzaamheden voor een bedrag van € 3.754,71. 3.42. De rechtbank overweegt met betrekking tot deze gebeurtenissen als volgt: ad 1) IPKW stelt dat Zonel haar bij e-mail van 17 december 2019 onjuist heeft geadviseerd over de grootte van de transformator die IPKW voor het MB-dak zou moeten aanschaffen, te weten 2.500 kVA. Later is namelijk gebleken dat volstaan had kunnen worden met een transformator van 1.500-2.000 kVA. Zonel brengt daartegenin dat IPKW zelf een transformator met een vermogen van 2.500 kVA wilde omdat zij daarachter “een klantgroep heeft geplaatst voor een huurder in het gebouw WB getoogd”. [bedrijf 1] had voor IPKW en ten behoeve van haar uitvraag aan Voltens een schets gemaakt waarin om die reden in dezelfde transformator een afgaand veld is meegenomen voor een klant die 3.200 ampère nodig heeft aan de laagspanningszijde. De transformator is uitgevoerd conform die schets van [bedrijf 1] . Zonel wijst er verder op dat IPKW een professionele partij is, deskundig op het gebied van duurzame energiesystemen die daarnaast [bedrijf 1] had ingeschakeld. Verder had IPKW op dit punt deskundig advies van Voltens en Veolia gekregen. IPKW heeft daar ter zitting op gereageerd door te zeggen dat de schets en de mailwisseling van [betrokkene 2] met Voltens (en Veolia) in 2020 zag op de toevoeging van een huurder, die in 2019 nog niet in beeld was, maar dat dat niet wegneemt dat het in 2019 gegeven advies onjuist was. De rechtbank oordeelt als volgt. Niet valt in te zien dat een eventueel onjuist advies van Zonel uit 2019 tot schade heeft geleid. IPKW heeft namelijk niet betwist dat de transformator pas is uitgevoerd nadat de huurder, met een behoefte van 3.200 ampère, in beeld was gekomen, en dat de gekozen transformator is uitgevoerd op basis van de schets van [bedrijf 1] en advies van Voltens en Veolia. Het advies van Zonel heeft daarmee niet ten grondslag gelegen aan de gekozen transformator. Deze schadepost zal daarom worden afgewezen. ad 2) IPKW stelt dat uit de overeenkomst voor Zonel de verplichting tot het plaatsen van omvormerhuisjes voortvloeide. Omdat Zonel die verplichting niet is nagekomen, heeft IPKW Berkhof B.V. opdracht gegeven dat alsnog te doen. Daarvoor heeft zij € 49.903,84 aan Berkhof B.V. betaald. Zonel verkeerde ten aanzien van deze tekortkoming in verzuim en dient daarom volgens IPKW dit bedrag als schadevergoeding aan IPKW te voldoen. Zonel voert als verweer aan dat uit bijlage 1 blijkt dat de verplichting om omvormerhuisjes te plaatsen alleen gold voor het AR-dak en het MB-dak. Zonel heeft op het AR-dak en het MB-dak (indien aan de orde) omvormerhuisjes willen plaatsen. Dat betrof de standaard in de markt, te weten afgesloten omvormerhuisjes. IPKW besloot echter zelf, anders dan overeengekomen, tot het plaatsen van betonnen keerwanden. IPKW heeft daarover ter zitting gezegd dat Zonel akkoord was met het plaatsen van keerwanden, maar dat discussie ontstond over wie de kosten daarvan zou moeten dragen (de rechtbank begrijpt: de meerkosten). IPKW stelt dat Zonel, op grond van de overeenkomst, in ieder geval de kosten van standaard omvormerhuisjes moet vergoeden. IPKW begroot die kosten op € 30.000 en Zonel – zo verklaarde zij ter zitting – op € 3.000 à € 4.000. Naar het oordeel van de rechtbank dient Zonel op grond van de overeenkomst de kosten van 2 standaard omvormerhuisjes voor haar rekening te nemen (IPKW heeft niet betwist dat Zonel slechts 2 omvormerhuisjes hoefde te plaatsen). De meerprijs komt, als niet overeengekomen, voor rekening van IPKW. De rechtbank zal IPKW in de gelegenheid stellen te bewijzen dat 2 standaard omvormerhuisjes in 2020/2021 circa € 30.000 kostten. ad 3) IPKW stelt zich op het standpunt dat een onderaannemer van Zonel, [bedrijf 3] , op 23 december 2020 schade (van € 55.171,29) heeft veroorzaakt bij een huurder van IPKW, [bedrijf 4] . De schade bestaat met name uit de verkoopprijs van 36,96 m3 hout die verloren is gegaan. [bedrijf 4] heeft haar vordering op Zonel aan IPKW gecedeerd. Wat betreft de toedracht stelt IPKW dat monteurs van [bedrijf 3] werkzaamheden hebben uitgevoerd in de PLC-besturingskast, waarbij zij een kabel van [bedrijf 4] hebben losgetrokken, hetgeen voor een storing in het productieproces van [bedrijf 4] heeft gezorgd. Ondanks dat in de overeenkomst is bepaald dat voor het verwijderen van de bekabeling toestemming was vereist, heeft Zonel of [bedrijf 3] dat niet gedaan. [bedrijf 4] hoefde daar dus ook geen rekening mee te houden. Zonel betwist de door IPKW gestelde toedracht en aansprakelijkheid. Zij wijst erop dat een expert van de verzekeraar van [bedrijf 3] heeft vastgesteld dat de storing is veroorzaakt door een aan [bedrijf 4] verwijtbaar probleem, te weten dat de voedingskabel van de PLC niet vast zat, wat niet zichtbaar was. De verzekeraar van Zonel, Dupi, heeft zich aangesloten bij de bevindingen van de verzekeraar van [bedrijf 3] . Verder merkt Zonel nog op dat geen separate toestemming nodig was voor de werkzaamheden op 23 december 2020 omdat de werkzaamheden onderdeel uitmaakten van een reeds verstrekte opdracht. IPKW reageert daar weer op door te verwijzen naar het onderzoek dat zij door het Nederlands Onderzoeks Instituut heeft laten doen. De rechtbank overweegt dat zij, mede gelet op het beperkte partijdebat tot nu toe, nog niet kan vaststellen of de onderaannemer van Zonel een fout heeft gemaakt. De bewijslast ter zake van de door IPKW gestelde fout rust op IPKW. De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen, waarvan het voorschot door IPKW zal moeten worden gedragen. Mocht IPKW bewijs op een andere manier bijeen willen brengen, dan kan zij dat in de nog te nemen akte laten weten. Beide partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over aantal en personen van de deskundige(n) – liefst in onderling overleg af te stemmen – en over de aan de deskundige te stellen vragen. IPKW zal zich tevens mogen uitlaten over de voor haar acceptabele maximumhoogte van het voorschot van de deskundige(n). ad 4) Vaststaat dat in januari 2021 een aantal zonnepanelen van het GE-dak is afgewaaid. Zonel heeft herstelwerkzaamheden uitgevoerd aan de zonnepanelen. Volgens IPKW is ook schade ontstaan aan de dakbedekking en heeft zij daarvoor – met instemming van Zonel – [bedrijf 5] ingeschakeld. IPKW heeft zelf de kosten van [bedrijf 5] voldaan (€ 3.754,71) voldaan en vordert dat bedrag uit hoofde van schadevergoeding van Zonel. Zonel betwist de schade, stelt dat IPKW in strijd met de klachtplicht ex artikel 6:89 BW heeft gehandeld door de gestelde schade pas bij conclusie van antwoord (zo’n 2,5 jaar later) aan Zonel te melden. Zij betwist ook akkoord te hebben gegeven op reparatie door [bedrijf 5] , stelt dat zij nooit in de gelegenheid is gesteld de vermeende schade te laten herstellen of te melden bij haar CAR-verzekering. Tot slot betwist zij dat de factuur van [bedrijf 5] , die dateert van 13 mei 2022 (1 jaar en 4 maanden later) ziet op de schade uit januari 2021. IPKW is nog niet (voldoende) in de gelegenheid geweest om op deze verweren te reageren. Dat zal zij kunnen doen bij akte. 3.43. Uit het voorgaande blijkt ten aanzien van welke stellingen IPKW in de gelegenheid gesteld zal worden bewijs te leveren (al dan niet door een deskundigenbericht).

Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de uitleg van de garantiebepaling in artikel 4.5.1 van de overeenkomst. garantiebepaling 3.9. Zonel stelt zich op het standpunt dat begin oktober 2021 na trekproeven bleek dat de dakconstructie zonder aanpassingen onvoldoende sterk was om de in bijlage 1 genoemde onderconstructie (of een soortgelijke constructie) te kunnen monteren. Met de benodigde aanpassing van de dakconstructie zou ruim € 300.000,00 gemoeid zijn. Doordat IPKW weigerde dat bedrag te betalen, schond IPKW de door haar in artikel 4.5.1 van de overeenkomst gegeven garantie en was de realisatie van 7.600 kWp blijvend onmogelijk. Daarme was sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van IPKW, aldus Zonel. 3.10. Volgens IPKW was het MB-dak wel geschikt voor de afgesproken onderconstructie, althans hoefden de aanpassingen geen € 300.000,00 te kosten. Maar zelfs als de door Zonel gestelde aanpassingen nodig waren, levert dat naar de mening van IPKW geen schending van artikel 4.5.1 op. Met dat artikel garandeert zij slechts dat het dak constructief geschikt is om een PV Installatie op te realiseren. Dat is het geval, ook als voor de realisatie van de PV Installatie een andere onderconstructie nodig zou zijn en onafhankelijk van de vraag of daarmee meerkosten gemoeid zijn. IPKW voert aan dat eventuele meerkosten voor rekening van Zonel zijn omdat partijen een vaste contractprijs waren overeengekomen, Zonel zich verbonden heeft om 6.877 zonnepanelen op het MB-dak te leggen en omdat wijzigingen op grond van artikel 6.1.2 van de overeenkomst niet tot aanpassing van de contractprijs leiden. Tot slot wijst IPKW er nog op dat ook ten aanzien van de overige daken vaak gekozen is voor een andere onderconstructie. 3.11. De rechtbank overweegt dat de vraag of IPKW gegarandeerd heeft dat het MB-dak zonder (substantiële) meerkosten kon worden belegd met zonnepanelen, ook aan de hand van de onder 3.2 genoemde Haviltex-maatstaf moet worden beantwoord. In artikel 4.5.1 heeft IPKW verklaard dat het terrein van de locatie (zijnde de plaats van levering) volledig geschikt is voor de bouw van de PV Installatie. Artikel 1 in samenhang gelezen met bijlage 1 (zie 3.3) duidt erop dat het MB-dak als locatie heeft te gelden. Dat betekent echter nog niet zonder meer dat IPKW (moest begrijpen dat zij) met artikel 4.5.1 een garantie afgaf dat eventuele meerkosten voor aanpassingen voor haar rekening zouden komen. Ook voor de door IPKW voorgestane uitleg – dat het er enkel om gaat of het dak constructief geschikt is om een PV Installatie op te realiseren – valt wat te zeggen. In artikel 4.5.1 wordt namelijk niet over meerkosten gesproken en bovendien hebben partijen een vaste contractprijs afgesproken, die volgens artikel 6.1.2 niet is onderworpen aan aanpassingen als gevolg van wijzigingen, tenzij partijen anders overeenkomen. De verwijzing in artikel 6.1.2 naar paragraaf 2.3 en de definitie van “Wijziging” in artikel 1 sub w, maakt de bedoeling van de opsteller van de overeenkomst niet duidelijker. In paragraaf 2.3 en in die definitie is namelijk niet uitgelegd hoe die (zeer moeilijk leesbare) bepalingen zich verhouden tot het uitgangspunt in artikel 6.1.2 dat wijzigingen geen aanpassingen van de contractprijs tot gevolg hebben. Evenmin is in paragraaf 2.3 iets bepaald over wat er moet gebeuren als partijen het niet eens worden over (de kosten van) wijzigingen. Omdat de advocaat van Zonel de conceptovereenkomst heeft opgesteld, terwijl IPKW niet werd bijgestaan door een jurist, en niet gesteld of gebleken is dat toelichting is gegeven over Zonels bedoeling met artikel 4.5.1 (en hoe die bedoeling zich verhoudt tot het bepaalde in artikel 6.1.2), luidt de conclusie van de rechtbank dat de onduidelijkheid die ligt besloten in artikel 4.5.1 niet ten nadele van IPKW kan worden uitgelegd. Zonel heeft ook onvoldoende gemotiveerd gesteld dat (en waarom) IPKW dat artikel moet hebben opgevat zoals Zonel voorstaat. Uit het feit dat E2 Energie inmiddels alsnog zonnepanelen op de platte delen van het MB-dak heeft gelegd en dat [bedrijf 2] thans de ronde delen van het MB-dak belegt, leidt de rechtbank af dat het MB-dak als zodanig geschikt is om zonnepanelen (conform bijlage 1) op te leggen. Dat mogelijk aanpassingen zijn gepleegd die meerkosten met zich brachten, kan gelet op het voorgaande niet leiden tot de conclusie dat IPKW de garantie van artikel 4.5.1 heeft geschonden. 3.12. Omdat niet kan worden aangenomen dat de garantiebepaling de strekking heeft die Zonel eraan toeschrijft, Zonel zich had verbonden om PV Installaties met een totaalvermogen van 7.600 kWp te realiseren, partijen een vaste contractprijs waren overeengekomen en daarbij niet hadden bepaald dat onvoorziene meerkosten voor rekening van IPKW komen, moest Zonel eventuele meerkosten voor het plaatsen van zonnepanelen op het MB-dak voor haar rekening nemen. Dat sluit ook aan bij artikel 7:753 lid 1 BW, waarin is bepaald dat voor prijsverhoging op grond van na het sluiten van de overeenkomst aan het licht komende kostenverhogende omstandigheden in ieder geval nodig is dat de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft hoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden. Dat Zonel niet met die kans op benodigde aanpassingen rekening hoefde te houden, is niet gesteld of gebleken. 3.13. Het voorgaande leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van IPKW vanwege schending van de garantiebepaling van artikel 4.5.1. De vraag of het MB-dak ook zonder aanpassingen (van ruim € 300.000,00) kon worden belegd met zonnepanelen, kan dus onbesproken blijven. 3.14. Vervolgens komt aan de orde vanaf welk moment Zonel in verzuim is geraakt met het plaatsen van de zonnepanelen. IPKW stelt zich op het standpunt dat Zonel vanaf 1 april 2020 in verzuim is, vanwege het verstrijken van de in artikel 4.1.1 overeengekomen fatale opleverdatum. Zonel stelt daar tegenover dat die opleverdatum in onderling overleg is verplaatst naar 1 december 2020. Dit is met name van belang voor de beoordeling van (een aantal van) de reconventionele vorderingen tot betaling van schadevergoeding in verband met te late oplevering. fatale termijn 3.15. Vaststaat dat partijen in de overeenkomst een fatale termijn hadden afgesproken, te weten 31 maart 2020. Volgens Zonel is die fatale termijn uitgesteld tot 1 december 2020. De rechtbank overweegt dat uit de stellingen van partijen blijkt dat de in de overeenkomst neergelegde opleverdatum van 31 maart 2020 met name ingegeven was doordat als voorwaarde voor de SDE+ subsidie gold dat de PV-installatie uiterlijk binnen drie jaar na de datum van de beschikking (in dit geval daterend van 21 juni 2017) in gebruik genomen moest zijn. Daarom was er grote haast bij de plannen, ook al moesten sommige gebouwen nog gebouwd worden, en stelde IPKW Zonel op 24 januari 2020 in gebreke toen bleek dat de zonnepanelen nog niet waren besteld. Daarop volgde een discussie tussen partijen over het van tafel krijgen van de ingebrekestelling. Omdat de Tweede Kamer op 18 maart 2020 een motie had ingediend om de periode te verlengen waarbinnen een PV Installatie in gebruik moet zijn genomen, zag IPKW – zoals zij zelf stelt – ruimte om in te stemmen met een latere opleverdatum. Daarop zond IPKW op 19 maart 2020 een conceptallonge aan Zonel om de datum aan te passen zodat de ingebrekestelling van tafel zou zijn, waarbij ook andere voorwaarden werden genoemd. In die eerste conceptallonge stelde IPKW als uiterste opleverdatum 21 juni 2020 voor. Zonel reageerde en veranderde de opleverdatum naar 1 december 2020. De advocaat van IPKW liet op 2 september 2020 in de kantlijn van de conceptallonge weten dat 1 december 2020 akkoord was, mits partijen overeenstemming bereikten over de allonge in de toenmalige vorm.

Dat laatste gebeurde niet, de allonge is niet ondertekend. Desondanks kan IPKW naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet stellen dat (Zonel erop moest rekenen dat) de opleverdatum van 31 maart 2020 was blijven gelden. Dat is met name ingegeven door het feit dat pas na het verstrijken van die datum bleek dat partijen geen volledige overeenstemming hadden bereikt over de allonge, terwijl het initiatief daarvoor – kort voor het verstrijken van die termijn – kwam van IPKW, ingegeven door het verdwijnen van het belang bij handhaving van de opleverdatum van 31 maart 2020. IPKW had op zich ook geen bezwaar tegen de voorgestelde datum van 1 december 2020 en de periode waarbinnen een PV Installatie ten behoeve van het verkrijgen van SDE+ subsidie in gebruik moest zijn genomen, is als verwacht verlengd met een jaar. Daardoor moest de PV Installatie uiterlijk in juni 2021 in gebruik genomen zijn. Tot slot geldt dat IPKW pas in deze procedure heeft gesteld nog steeds van 31 maart 2020 als fatale opleverdatum uit te gaan. Dit alles maakt dat de rechtbank Zonel volgt in haar betoog dat zij ervan uit mocht gaan dat de fatale termijn was opgeschoven naar 1 december 2020. ingebrekestelling 3.16. Tussen partijen staat vast dat Zonel voor het aflopen van de fatale termijn van 1 december 2020 alleen op het AR-dak en het SB-dak operationele PV Installaties had gerealiseerd. Dat betekent dat zij ten aanzien van de overige daken in verzuim was. Zonel heeft nog aangevoerd dat IPKW niet mocht ontbinden zonder een hernieuwde ingebrekestelling uit te brengen. Dit standpunt miskent echter dat bij het verstrijken van een fatale termijn op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling nodig is. 3.17. Op grond van het voorgaande staat dus ook vast dat Zonel eerder in verzuim was dan IPKW op grond van het onbetaald laten van facturen. Zonel stelt immers dat IPKW daarmee vanaf 22 oktober 2021 in verzuim raakte. Ontbinding 3.18. Als gezegd waren voor het verstrijken van de fatale oplevertermijn alleen op het AR-dak en het SB-dak PV Installaties gerealiseerd. Tussen 1 december 2020 en 21 december 2021 zijn de PV Installaties op de overige daken gerealiseerd, met uitzondering van de installatie op het MB-dak. Ten aanzien van het MB-dak was de overeenkomst dus ook ten tijde van de ontbindingsbrief van 21 december 2021 nog niet nagekomen. Vanaf juli 2021 hadden partijen gesproken over of en welke meerkosten nodig waren voor de installatie op het MB-dak en voor wiens rekening die kosten zouden komen. Bij e-mail van 22 oktober 2021 schreef [betrokkene 1] (Zonel) aan [betrokkene 2] (IPKW): “(…) Nu het niet mogelijk is om de PV-installatie te plaatsen zoals oorspronkelijk voorzien in de EPC overeenkomst en het ook niet mogelijk is om garantie te krijgen van de leverancier op die manier, kan en gaat Zonel / Joulz niet verder met de montage van de PV-installatie op het dak totdat er overeenstemming is over de alternatieve montage en montagesysteem (…) en de bijbehorende verhoging van de prijs, die zoals in juli 2021 al gemeld tenminste € 350.000,- zal bedragen. (…)” Bij brief van 21 december 2021 heeft IPKW vervolgens de overeenkomst ontbonden voor zover die nog niet door Zonel was nagekomen. Met IPKW is de rechtbank van oordeel dat IPKW uit voormelde e-mail van 22 oktober 2021 heeft moeten afleiden dat Zonel in de nakoming van haar verbintenis zou blijven tekortschieten. In verband met het op 1 december 2020 ingetreden verzuim, dat ten aanzien van het MB-dak niet gezuiverd is (en kennelijk ook niet meer zou worden), concludeert de rechtbank dat IPKW de overeenkomst gerechtvaardigd partieel heeft ontbonden. Openstaande facturen van Zonel 3.19. Beoordeeld moet worden wat de gevolgen zijn van de partiële ontbinding van de overeenkomst voor de openstaande facturen van Zonel. Vaststaat dat Zonel heeft gefactureerd (exclusief btw): € 4.023.900,16 (voor de gerealiseerde PV Installaties van in totaal 6.540.800 Wp tegen de afgesproken prijs van € 0,6152 per Wp) € 21.353,00 (voor meerwerk AR-dak) € 266.150,07 (voor de 3.311 geleverde, maar niet door Zonel geïnstalleerde zonnepanelen, berekend aan de hand van de prijs per Wp die Zonel aan haar leverancier heeft moeten betalen, te weten € 0,2515 per Wp). Voor zover Zonel tijdens de mondelinge behandeling anders heeft willen betogen, wijst de rechtbank naar haar stellingen onder 54 bij dagvaarding, de e-mailwisseling tussen partijen als overgelegd in productie 71 bij dagvaarding, en de stellingen van IPKW onder 11.4 en verder bij conclusie van antwoord. Tussen partijen staat vast dat IPKW van het gefactureerde bedrag € 704.250,25 onbetaald gelaten. 3.20. IPKW erkent de verschuldigdheid van het bedrag van € 4.023.900,16. Daarnaast erkent zij een bedrag van € 0,2515 per Wp verschuldigd te zijn voor de door Zonel geleverde zonnepanelen die zij nog kon gebruiken (door ze door E2 Energie en [bedrijf 2] alsnog te laten plaatsen). Dat zijn er volgens haar opgave tijdens de mondelinge behandeling 1.536 (door E2 Energie) en 396 (door [bedrijf 2] ). Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat één zonnepaneel 320 Wp levert. Die 1.932 panelen hebben dus een totaalvermogen van 618.240 Wp (1.932 panelen x 320 Wp). Daarmee erkent IPKW van de laatste post (van € 266.150,07) de verschuldigdheid van een bedrag van € 155.487,36 (618.240 Wp x € 0,2515). Zij betwist de verschuldigdheid van het verschil van € 110.662,71, samenhangend met de overige 1.379 niet door Zonel geïnstalleerde zonnepanelen, omdat deze panelen zijn gestolen of beschadigd. Volgens IPKW komt dit voor risico van Zonel. Daarnaast betwist zij verschuldigdheid van een bedrag van € 21.353,00 in verband met meerwerk aan het AR-dak. Dat betekent dat IPKW erkent van het onbetaald gelaten bedrag van € 704.250,25 nog € 572.234,54 te moeten betalen. IPKW beroept zich voor dat bedrag (in conventie) op verrekening met hetgeen zij uit hoofde van boete en schadevergoeding van Zonel te vorderen heeft. diefstal zonnepanelen 3.21. De grootste verschilpost betreft als gezegd de 1.379 zonnepanelen die Zonel wel geleverd heeft maar die niet zijn geïnstalleerd omdat ze begin november 2020 gestolen of kapot gegaan zijn. Partijen twisten over de vraag voor wiens rekening dat komt. Zij zijn het er wel over eens dat de eigendom van deze panelen, met termijnbetaling 2, voorafgaand aan de diefstal al was overgegaan op IPKW en dat de panelen opgeslagen waren in een afgesloten loods op het beveiligde terrein van IPKW. 3.22. IPKW stelt dat uit de artikelen 4.4.1 en 4.4.2 van de overeenkomst volgt dat ondanks dat de eigendom op haar is overgegaan, tot het moment van voorlopige oplevering van het relevante onderdeel van de PV Installatie, tekortkomingen voor risico van Zonel blijven en dat het risico van schade aan de PV Installatie pas op IPKW overgaat bij de acceptatie van het Definitieve Vrijgave- en Acceptatieprotocol. Bovendien zouden de risico’s ook moeten zijn gedekt onder de door Zonel afgesloten CAR-verzekering, die Zonel op grond van bijlage 2 bij de overeenkomst diende aan te houden tot voorlopige oplevering. Zonel had wel een CAR-verzekering afgesloten bij Dupi, maar de verzekeraar heeft geweigerd uit te keren wegens onderverzekering van het werk, aldus IPKW.

Dat laatste zou blijken uit de e-mail van 10 december 2020 waarin verzekeraar Dupi aan Solarif (verzekeringstussenpersoon van Zonel) schrijft dat alleen werken met een aanneemsom tot € 2,5 miljoen verzekerd zijn, terwijl het onderhavige werk een aanneemsom van ruim € 4,6 miljoen heeft (productie 26 conclusie van antwoord). 3.23. Volgens Zonel zien de artikelen 4.4.1 en 4.4.2 niet op de situatie van diefstal maar op tekortkomingen respectievelijk schade. Zij wijst erop dat verzekeringstussenpersoon Solarif op 5 november 2020 heeft laten weten dat de CAR-verzekering secundaire dekking biedt, zodat de verzekering van IPKW als eerste aangesproken diende te worden (productie 25 conclusie van antwoord in conventie). Zonel betwist dat sprake is van onderverzekering onder haar CAR-verzekering. De aanneemsom voor iedere PV Installatie (op elk dak) wordt namelijk als een separate aanneemsom gezien. Daarom zijn per PV Installatie de cijfers aangeleverd aan Solarif en verzekeraar Dupi. Geen van de PV Installaties gaat de aanneemsom van maximaal € 2,5 miljoen te boven. 3.24. Artikelen 4.4.1 en 4.4.2 van de overeenkomst (hierboven nog niet geciteerd) gaan over de eigendoms- en risico overdracht en luiden als volgt: “ 4.4.1. Het eigendom van het relevante onderdeel van de PV Installatie (…) gaat over op de Klant na betaling van de factuur voor het relevante onderdeel van de PV Installatie volgens paragraaf 7.1.1. van de Overeenkomst. Tot het moment van voorlopige levering van het relevante onderdeel van de PV Installatie aan de Klant, blijven eventuele tekortkomingen met betrekking tot het relevante onderdeel van de PV Installatie voor risico van Contractant.(…) Onverminderd het bovenstaande, wordt de Klant beschouwd als eigenaar van alle relevante componenten (inclusief apparatuur (…)) waarvoor de betaling al is gedaan door laatstgenoemde (…). 4.4.2. Tenzij in deze Overeenkomst anders is bepaald, gaat het risico van schade aan de PV Installatie over op de Klant bij de acceptatie van het Definitieve Vrijgave- en Acceptatieprotocol door de Partijen (…).” Artikel 12.2 van de overeenkomst legt op Zonel de verplichting om de in bijlage 2 genoemde verzekeringen voor eigen rekening en risico af te sluiten en deze polissen te handhaven tot beëindiging van de overeenkomst. In die bijlage is bepaald dat Zonel onder meer een CAR-verzekering moet afsluiten met een dekking voor een totaal verzekerd bedrag op het werk van (minimaal) € 2.500.000 voor elke verzekerde gebeurtenis. 3.25. De rechtbank stelt voorop dat de artikelen 4.4.1 en 4.4.2 duidelijk zien op het risico in geval van tekortkomingen respectievelijk schade aan de PV Installatie. Daar valt niet onder de gevolgen van diefstal uit nog niet geïnstalleerde zonnepanelen. In beginsel rustte het risico van diefstal van de zonnepanelen daarmee op de eigenaar van die panelen, IPKW. Zonel betwist echter niet (gemotiveerd) de stelling van IPKW dat Zonel het diefstalrisico in de bouwfase diende te verzekeren. Partijen zijn het erover eens dat de CAR-verzekering, die Zonel overeenkomstig haar verplichting op grond van bijlage 2 had afgesloten, onder meer dekking bood voor diefstal. Vaststaat dus wel dat Zonel een verzekering voor het risico op diefstal had afgesloten (meer nog, uit een e-mail van 10 september 2021 van [betrokkene 2] kan worden afgeleid dat de CAR-verzekering dekking bood voor verlies door ongeacht welke oorzaak, zie productie 26 conclusie van antwoord). Partijen zijn het er echter niet over eens of Zonel voor voldoende dekking had gezorgd. 3.26. Partijen twisten over de reden waarom Dupi niet tot uitkering is overgegaan. Uit de overgelegde correspondentie (met name de e-mail van Dupi van 10 december 2020) leidt de rechtbank af dat de claim in eerste instantie is afgewezen omdat (ten onrechte) was aangegeven dat de gestolen zonnepanelen eigendom waren van Zonel, maar dat, nadat dat was rechtgezet, bleek van “een ander dekkingsbezwaar en dat betreft de constatering dat het onderhavige werk geen verzekerd werk is. Verzekerd zijn werken met een aanneemsom tot 2.5 miljoen, maar het onderhavige werk heeft een aanneemsom van ruim 4.6 miljoen. In dat verband verwijs ik naar artikel D.V.2.2.2 en artikel D.V.2.3 van de voorwaarden NBBM Doorlopend: Deze verzekering heeft betrekking op alle door of in opdracht van de verzekeringnemer uit te voeren werken, zoals omschreven in de polis, mits: (…) c. de geschatte eindwaarde van een werk het maximum als vermeld in de polis, niet te boven gaat.” Vervolgens is tussen partijen en Dupi gediscussieerd of sprake is van één werk met een aanneemsom van € 4,6 miljoen dan wel van meerderen werken, op elk dak (dan wel de veldopstelling) een PV Installatie die separaat als werk heeft te gelden en waarbij geen van die werken de verzekerde som van € 2,5 miljoen te boven gaan. Dit laatste zou volgens Zonel ook blijken uit het feit dat er een specificatie met aanneemsom per dak bestaat. 3.27. De rechtbank overweegt dat de vraag of Dupi al dan niet terecht dekking heeft geweigerd onbeantwoord kan blijven. Immers, als Dupi terecht dekking weigert, blijkt daaruit dat Zonel het risico van diefstal onvoldoende verzekerd had, en als Dupi ten onrechte dekking weigert, kan Zonel Dupi daarop aanspreken. Dat ligt namelijk in het domein van Zonel als verzekeringnemer. Niet valt in te zien waarom Zonel, die de plicht op zich had genomen het diefstalrisico tijdens de bouwfase te verzekeren, het risico van niet uitkeren bij IPKW zou kunnen leggen. 3.28. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Zonel de levering van de 1.397 gestolen/beschadigde zonnepanelen (ad in totaal € 110.662,71, zie 3.20) niet bij IPKW in rekening mag brengen. De rechtbank acht, anders dan Zonel, niet relevant dat termijn 2 (ziend op de levering van de zonnepanelen) al voor de diefstal was betaald, noch dat die zonnepanelen mogelijk niet waren bestemd voor het MB-dak. Zonel heeft ter zitting betoogd dat het feit dat partieel ontbonden is (alleen voor zover de overeenkomst nog niet was nagekomen) met zich brengt dat niet verrekend kan worden met posten die ten tijde van de ontbinding al waren betaald, zoals de levering van deze panelen. Verder betoogt zij dat alleen de realisatie van de PV Installatie op het MB-dak nog niet was nagekomen en dus een verrekeningsbevoegdheid creëert. IPKW betwist dit. De rechtbank is van oordeel dat omdat hiervoor is vastgesteld dat het verlies van de zonnepanelen voor risico van Zonel komt, dit na de diefstal van de panelen een (terugbetalings)vordering van IPKW (ter hoogte van € 110.662,71) deed ontstaan. Die vordering is niet door Zonel voldaan, zodat in zoverre de overeenkomst nog niet was nagekomen. Niet valt dus in te zien waarom deze vordering van IPKW niet in verrekening zou kunnen worden gebracht. Meerwerk AR-dak 3.29. Zonel heeft als gezegd € 21.353,00 in rekening gebracht voor meerwerk aan het AR-dak. Dit had te maken met het, op verzoek van IPKW, verplaatsen van de omvormers van binnen naar buiten. Volgens Zonel is IPKW met die meerkosten akkoord gegaan. Ter zitting heeft IPKW erkend ten behoeve van haar huurder akkoord te zijn gegaan met deze meerkosten. IPKW heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist waarom zij – ondanks het eerdere akkoord – de meerkosten niet zou hoeven voldoen. Dit onderdeel van de vordering van Zonel is daarom toewijsbaar. Het beroep op verrekening van IPKW gaat in zoverre niet op.