ECLI:NL:RBGEL:2023:7561

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: 10483182 \ CV EXPL 23-3046 \ 520 \ 44356 Vonnis van 27 december 2023 in de zaak van [naam eiser] , te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [de eiser] , gemachtigde: mr. L. Hennink, tegen 1 [naam gedaagd vennootschap] , te [vestigingsplaats] ,2. [naam gedaagd vennoot 1] , VENNOOT VAN SUB 1 , te [woonplaats] ,3. [naam gedaagd vennoot 2] , VENNOOT VAN SUB 1 , te [woonplaats] , gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [de gedaagde], gemachtigde: mr. M.C. Waterink. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 28 juni 2023; - de aanvullende producties van [de eiser] . 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 november 2023, waar partijen met hun gemachtigden zijn verschenen. Beide gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd c.q. op voorhand zijn toegezonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. [de eiser] heeft als productie 1 bij dagvaarding een arbeidsovereenkomst d.d. 1 april 2009 overgelegd waarin het volgende staat: Article 1 . As far as not mentioned in this labour contract, all conditions of employment of the collective agreement of motor vehicles and two wheelers (CAO motorvoertuigen en tweewielers) are relevant. Article 2 The labour contract starts 01 April 2009 and ends after 1 year (the contract can be continued by another contract). A trial time is not agreed. Regardless other possibilities, the contract can be terminated conform article 16 of the collective agreement. Article 3 The employee will be classified as a car-mechanic. The (average) working hours are 38 hours a week (5-days labour). Article 4 For the in article 3 mentioned working hours, the employee gets a monthly gross salary of€. 2.338,68. Article 5 On this agreement the pension plan of the Pension fund Metal and Engineering ("Pensioenfonds Metaal en Techniek") is relevant. Article 6 For all other matters, see "CAO Motorvoertuigen en Tweewielers". 2.2. Als productie 2 bij dagvaarding heeft hij een stuk met de titel OTHER APPOINTS BETWEEN overgelegd waarin staat: 1. [de eiser] works from Monday till Friday from 08:30 till 18:00 hour for the contract. 2. Next to that he works from 18:00 till 20:00 hour (so 2 hours / 5 days a week for the rent of the cottage (€ 25,- x 5 = € 125,- per week= x4 € 500,- per month). 3. On Saturday [de eiser] works for € 12,50 per hour. 4. For rally days (on Saturday or Sunday) [de eiser] works for € 150,- per day . 2.3. In de cao, zoals die gold in de periode 1 november 2014 tot en met 31 oktober 2018 en in de periode 1 november 2018 tot en met 31 oktober 2020 , is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: III. ARBEIDSTIJDEN DEFINITIES Artikel 24 1. Onder "dagelijkse werktijd" wordt verstaan de tijd waarin de werknemer volgens zijn dienstrooster arbeid verricht. (Lid 2 tot 1 januari 2017) 2. a. Het dagvenster is een periode met een duur van 12 uur en loopt van 06.00 uur tot 18.00 uur. Indien de dagelijkse werktijd valt binnen het dagvenster, is de toeslagenregeling volgens artikel 61 van deze CAO niet van toepassing. Indien de dagelijkse werktijd geheel of gedeeltelijk buiten het dagvenster valt, geldt de toeslagenregeling conform artikel 61. b. De werkgever kan één keer per jaar voor de duur van één jaar het aanvangstijdstip van het dagvenster verschuiven van 06.00 uur tot 07.00 uur met dien verstande dat het dagvenster ook in deze situatie een duur heeft van 12 uur. De werkgever kan met instemming van het medezeggenschapsorgaan dan wel het personeel indien er geen medezeggenschapsorgaan aanwezig is, het aanvangstijdstip van het dagvenster verschuiven tot uiterlijk 08.00 uur; ook in deze situatie ligt het eindtijdstip van het dagvenster 12 uur later. (Lid 2 met ingang van 1 januari 2017) 2 a. Het dagvenster Indien een werknemer arbeidsongeschikt is tijdens ADV-tijd, behoeft dit niet te worden gecompenseerd. Bij verrekening in geld is artikel 43 lid 1, vermeerderd met een eventuele ploegentoeslag, van toepassing. 2. Indien op ADV-tijd arbeid wordt verricht, wordt in overleg met de werknemer vervangende ADV-tijd vastgesteld. Uiterlijk in het volgende kalenderkwartaal dient de vervangende ADV-tijd te worden genoten. (…) VII. BETALING VAN OVERUREN BETALING VAN OVERUREN Artikel 60 1. Het bepaalde in dit artikel is niet van toepassing indien de onderhavige vergoedingen zijn begrepen in de beloning, hetgeen moet blijken uit een door de werkgever afgegeven schriftelijke verklaring. 2. De werkgever betaalt aan de werknemer het uurloon vermeerderd met de volgende toeslagen: a. indien buiten het dienstrooster wordt gewerkt op een dag die niet is een zaterdag, een zondag of een feestdag: - een toeslag van 28,5% over de eerste twee overuren direct voorafgaande aan of direct aansluitend op het dienstrooster, waarbij onder "direct voorafgaand aan" of "direct aansluitend op" mede worden verstaan die overuren welke van het dienstrooster zijn gescheiden door een wettelijk verplichte of door de plaatselijke omstandigheden geboden rusttijd; - een toeslag van 47% over de overuren die volgen op de in de vorige zin genoemde uren; b. indien buiten het dienstrooster wordt gewerkt op een zaterdag die niet is een feestdag: een toeslag van 47%; c. indien wordt gewerkt op een zondag die niet is een feestdag, geldt een toeslag van 85%; d. indien wordt gewerkt op een feestdag geldt een toeslag van 85%. De vergoeding bedraagt evenwel 0,607% van het maandsalaris (0,658% van het salaris per vierwekenperiode) wanneer op een andere dag in dezelfde of de daaropvolgende week vrijaf wordt gegeven, ter vervanging van de uren waarop die vergoeding betrekking heeft. (…) Aantekening Onder vergoeding wordt verstaan het salaris inclusief toeslag. Bestaande afspraken of regelingen die positief afwijken van de CAO blijven gehandhaafd, tenzij werkgever en werknemer anders overeenkomen. 3. Geen vergoeding is verschuldigd voor overwerk dat wordt verricht aansluitend aan de dagelijkse werktijd, wanneer dit overwerk dient tot afsluiting van de normale dagtaak, zich slechts incidenteel voordoet en niet langer duurt dan een half uur. Is dit overwerk van langere duur, dan is de vergoeding over de gehele duur ervan verschuldigd. 4. Als de overuren niet direct aansluiten op het dienstrooster, doch eerst op een later tijdstip aanvangen, terwijl bovendien op de betreffende dag de dagelijkse werktijd is gewerkt, betaalt de werkgever aan de werknemer een toeslag van 47% per uur voor alle alsdan in het kader van het overwerk gewerkte uren. Genoemde toeslag blijft ook van toepassing indien de in de vorige zin bedoelde uren, zonder onderbreking van ten minste drie aaneensluitende uren, vallen in de volgende dagelijkse werktijd. 5a. Naar keuze van de werknemer worden overuren en de toeslagen daarop vergoed op één van de onderstaande manieren: 1. overuren en toeslagen worden vergoed in geld 2. overuren worden vergoed in betaalde vrije tijd, toeslagen in geld. Per kalenderjaar kunnen op de wijze als hiervoor bedoeld onder sub 2 tien dagen in vrijetijdsrechten worden vergoed alsdan kunnen de overige overuren alleen in overleg met de werkgever in tijd worden vergoed. Als er sprake is van overwerk dient de werknemer de hier bedoelde keuze telkens schriftelijk vooraf bij ingang van het kwartaal voor het in dat kwartaal plaats hebbend overwerk te bepalen. 5b. In afwijking van artikel 60 lid 5a sub 2 kan in overleg tussen werkgever en werknemer ook de toeslag worden vergoed in betaalde vrije tijd. 5c. Ingeval de werknemer kiest voor de mogelijkheid als genoemd onder artikel 60 lid 5a sub 2 gelden de volgende bepalingen: - De door overwerk verkregen betaalde vrijetijdsrechten worden opgenomen in overleg tussen werkgever en werknemer. - Indien aan het eind van het kalenderjaar de door overwerk verworven vrije keuze In afwijking van de twee eerdere opties (vaste en flexibele werktijd) kan worden gekozen voor een andere vorm van arbeidsduurverkorting. Deze keuze mag alleen gemaakt worden onder de volgende voorwaarden: • De vrije keuze regeling wordt vastgesteld in overleg met het medezeggenschapsorgaan dan wel de werknemersdelegatie, dan wel met de vakbond van het betreffende bedrijfsonderdeel of van het hele concern. Het medezeggenschapsorgaan, de werknemersdelegatie of de vakbond zal daarvoor alle medewerkers van het bedrijfsonderdeel of het concern raadplegen, met besluitvorming met gewone meerderheid. Zie ook art. 17 lid 1 WOR. • Wanneer van de vrije keuze regeling gebruik wordt gemaakt moet de gekozen vorm van arbeidsduurverkorting gemeld worden bij de Bedrijfsraad middels een brief die is ondertekend door de werkgever en door de personeelsvertegenwoordiging. • De onderneming die op 1 november 2020 een ADV-regeling kent met gebruikmaking van de vrije keuze regeling, moet voor 1 november 2021 de huidige regeling in overeenstemming brengen met bovenstaande eisen. 2.5. Tot 1 juli 2019 dreef [gedaagd vennoot 1] de vennootschap samen met zijn vader, [vader gedaagde vennoot 1] (overleden op [overlijdensdatum]). Na diens uittreden (op 30 juni 2019) is [gedaagd vennoot 2] toegetreden. 2.6. Op 11 september 2019 schrijft de heer [accountant] van Administratiekantoor [administratiebedrijf] aan [de gedaagde] het volgende: Bijgaand de opstelling van het bruto loon van [de eiser] vanaf datum in dienst tot en met heden. Per 1-1-2017 is met hem de volgende salarisverhoging afgesproken: Salaris per 1-9-2016 E. 2566,16 Eenmalige verhoging E. 245,00 (is incl. 0,75% cao verhoging per 1-7-2017 Salaris per 1-1-2017 voor 38 uur E. 2811,16 Salaris per 1-1-2017 voor 45 uur: E. 2811,16 x 45/38 is E. 3329,00. Naar nu blijkt is het aantal overeengekomen arbeidsuren op de loonstrook niet aangepast van 38 naar 45 uur. Het juiste loon is wel verwerkt op de loonstroken. 2.7. Met ingang van 15 juni 2019 is [de eiser] 42,5 uur per week gaan werken met behoud van salaris. 2.8. Medio januari 2020 is [de eiser] gevraagd om de als productie 5 overgelegde arbeidsovereenkomst (met een omvang van 45 uur per week en een salaris van € 3.453,00 bruto exclusief vakantietoeslag) te ondertekenen. Na zijn weigering is hem gevraagd de als productie 6 overgelegde arbeidsovereenkomst (met een omvang van 38 uur per week en een salaris van € 2.985,96 bruto exclusief vakantietoeslag) te ondertekenen, hetgeen hij eveneens heeft geweigerd. 2.9. In een mail van [gedaagd vennoot 2] aan [de eiser] van 4 februari 2020 staat onder meer: (...) heb je per 1-1-2017 een eenmalige loonsverhoging van 245 euro gehad. Zoals toen besproken met mijn vader [vader gedaagde vennoot 1]. Vervolgens is het salaris dat je toen had gedeeld door de 38 uren waar het toen voor gold, en vermenigvuldigt met de 45 uren die je toen daadwerkelijk bent gaan werken. (...) Omdat ikzelf ten tijde van de verhoging & calculatie niet de eigenaar van dit bedrijf was heb ik om uitleg gevraagd bij mijn vader [vader gedaagde vennoot 1] & bij [accountant], onze toenmalig accountant. Beiden vertelden mij bovenstaand verhaal & daarnaast gaf mijn vader aan dit met je te hebben besproken. (...) 2.10. Vanaf 1 maart 2020 heeft [de eiser] (met behoud van salaris) 38 uur per week gewerkt. 2.11. [de eiser] is sinds juli 2020 arbeidsongeschikt. 2.12. Op 31 augustus 2020 heeft de gemachtigde van [de eiser] aan [de gedaagde] onder meer het volgende gemaild: (...) Cliënt heeft immer 45 uur per week gewerkt, te weten 5 dagen door de week van 8.00 uur tot 18.00 uur met een uur pauze; derhalve 5 dagen van 9 uur. In ruil voor zijn extra werk behoefde cliënt sinds januari 2017 geen huur voor zijn woning te betalen. Een huur die circa € 500,-- netto bedroeg. Dit tot juli 2019. Toen kocht cliënt een huis en verhuisde hij. Uit bijgaande e-mail van 11 september 2019 van Administratiekantoor [administratiebedrijf] (productie 1) blijkt, da De arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd met ingang van 4 juli 2022. In artikel 9 van de beëindigingsovereenkomst staat: Behoudens voor zover het de uitvoering van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen betreft, heeft werknemer niets meer van werkgever te vorderen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan, de van toepassing zijnde cao, artikel 7:658 BW en/of artikel 7:611 BW, of anderszins, terwijl werkgever ter zake niets meer van werknemer te vorderen heeft en verlenen partijen elkaar te dier zake over en weer finale kwijting. Van deze finale kwijting wordt uitdrukkelijk uitgezonderd de vermeende (loon)vordering ter zake de overwerktoeslag en ADV-uren inclusief de daaraan gerelateerde nevenvorderingen, bestaande uit wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten, die werknemer jegens werkgever meent te hebben en de vorderingen ter zake niet betaalde huurpenningen en onverschuldigd betaald loon inclusief de daaraan gerelateerde nevenvorderingen, bestaande uit wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten, die werkgever jegens werknemer meent te hebben. 3 Het geschil 3.1. [de eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [de gedaagde] te veroordelen tot betaling aan hem van (a) € 37.622,34 bruto aan achterstallig loon, overwerkvergoeding en adv-uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en (b) € 1.179,28 aan buitengerechtelijke incassokosten, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [de gedaagde] in de proceskosten. 3.2. [de eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij structureel vijf dagen per week negen uur per dag heeft gewerkt. Volgens de cao bedraagt de normale wekelijkse arbeidsduur 38 uren. De daarboven door hem gewerkte uren gelden als ADV-uren (2) en overuren (5), waarbij voor de overuren een toeslag geldt. Nu hij maandelijks (slechts) voor 38 uur per week is uitbetaald en de ADV-uren niet in tijd heeft genoten, moet de ADV-tijd worden verrekend in geld. Verder heeft hij recht op betaling van de overuren en de toeslag daarover, aldus [de eiser] . 3.3. [de gedaagde] voert verweer. Op hetgeen hij in dat verband heeft aangevoerd, zal, voor zover nodig, in het navolgende worden ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. [de eiser] ’s vordering heeft betrekking op diverse periodes. In het navolgende zal achtereenvolgens worden ingegaan op de periode tot 1 januari 2017, de periode van 1 januari 2017 tot 15 juni 2019, de periode van 15 juni 2019 tot 1 maart 2020 en de periode vanaf 1 maart 2020.  De periode tot 1 januari 2017 4.2. Volgens [de eiser] heeft hij (vanaf 1 april 2009) altijd 45 uren per week (vijf dagen in de week tussen 8.00u en 18.00u, met een uur pauze) gewerkt en werden daarvan slechts 38 uren uitbetaald. Verder hielp hij in de avonduren en in de weekends bij het sleutelen aan rally-auto’s, maar die werkzaamheden (waarvoor hij is betaald) vallen buiten deze procedure, aldus [de eiser] . 4.3. Volgens [de gedaagde] zijn de uren die [de eiser] in de periode tot 1 januari 2017 meer (dan 38 uren per week) heeft gewerkt verrekend met de door hem te betalen huur. Per 1 januari 2017 heeft hij salaris ontvangen op basis van 45 uren per week. 4.4. Hoewel kan worden aangenomen dat [de eiser] structureel meer dan 38 uur per week werkte, leidt dit niet tot het door [de eiser] gewenste resultaat, gelet op het navolgende. In casu is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van één arbeidsovereenkomst, waarbij partijen zijn overeengekomen dat een deel van het loon (voor 38 uren per week) “wit” werd betaald en een deel van het loon (voor een door [de eiser] niet nader geconcretiseerd aantal uren per week) “zwart”. Hem werd immers een woning (met een gestelde huurwaarde van € 500,00 per maand) ter beschikking gesteld (loon in natura) en hij ontving “nettobetalingen” (zie 2.1 dv.), terwijl hier Het aldus mislopen van het predicaat “overuren” betekent immers ook dat geen toeslag over die uren verschuldigd zou zijn, hetgeen allesbehalve gunstig is voor [de eiser] . 4.11. De gevorderde betaling van de overuren (5 per week) is niet toewijsbaar, aangezien deze uren zijn uitbetaald (zie hiervoor onder 4.6). De vraag of deze overuren wel (volgens [de gedaagde]) of niet (volgens [de eiser] ) onder de reikwijdte van de finale kwijting in de beëindigingsovereenkomst vallen, kan dan ook onbeantwoord worden gelaten. Dit laat onverlet dat [de gedaagde] de toeslag van artikel 60 van de cao verschuldigd is, nu, anders dan hij stelt, van een door hem afgegeven schriftelijke verklaring als bedoeld in het eerste lid van voormeld artikel geen sprake is. Voor zover de hiervoor onder 2.6 vermelde mail als zou kunnen worden aangemerkt als een “door de werkgever afgegeven schriftelijke verklaring” blijkt hieruit (slechts) dat de beloning is gebaseerd op 45 uur per week, niet dat daarin ook de toeslagen zijn begrepen.  Van 15 juni 2019 tot 1 maart 2020 4.12. In deze periode heeft [de eiser] , naar niet in geschil is, 42,5 uur per week gewerkt. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot ADV, overuren en toeslagen daarover zal (alleen) de toeslag over 2,5 uur per week worden toegewezen.  Vanaf 1 maart 2020 4.13. Vanaf 1 maart 2020 (tot aan zijn arbeidsongeschiktheid) is [de eiser] de overeengekomen 38 uur per week gaan werken, zodat hij over deze periode geen recht heeft op betaling van de overwerktoeslag en evenmin op een vergoeding voor ADV-uren. Conclusie 4.14. Uit het voorgaande volgt dat [de eiser] heeft recht op de in artikel 60 van de cao opgenomen toeslag over de overuren in de periode 1 januari 2017 tot 1 maart 2020. [de eiser] heeft als productie 43 tot en met 46 bij dagvaarding de pro forma loonstroken over deze periode en als productie 49 bij dagvaarding een berekening overgelegd van de overwerktoeslag. Nu de juistheid van de wijze waarop de overwerktoeslag op de loonstroken is berekend door [de gedaagde] niet is betwist, zal de kantonrechter van deze loonstroken uitgaan. Dit betekent dat de volgende brutobedragen worden toegewezen: - over heel 2017 € 1.498,32 - over heel 2018 € 1.516,03 - over heel 2019 € 1.127,85 - 1 januari 2020 tot 1 maart 2020 € 131,00 totaal € 4.271,20 De hierover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd, te weten met ingang van 31 augustus 2020 (de datum van de sommatie, door [de eiser] in de dagvaarding abusievelijk vermeld als 31 augustus 2021). Wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente 4.15. In casu wordt aanleiding gezien de wettelijke verhoging – die vooral dient als prikkel om tot tijdige betaling over te gaan – te matigen tot nihil. Van een dergelijke prikkel is in casu geen sprake. Er is jarenlang, zonder enig protest van de zijde van [de eiser] , uitvoering gegeven aan de met [vader gedaagde vennoot 1] gemaakte afspraken. Pas op 31 augustus 2020 (toen al enige tijd geen sprake meer was van overuren) heeft [de eiser] aanspraak gemaakt op (onder meer) de overurentoeslag. 4.16. Voor de namens [de eiser] verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden komt hem een vergoeding toe. Met inachtneming van de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarieven wordt een bedrag toegewezen van € 668,07. De gevorderde rente hierover wordt toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld of gebleken dat de eisende partij deze schade (kosten) per een eerdere datum heeft geleden. Uitvoerbaar bij voorraadverklaring 4.17. [de gedaagde] voert verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis. In geval van vernietiging van het vonnis in hoger beroep heeft zij recht op terugbetaling door [de eiser] van het brutobedrag. Aangezien [de eiser] , bij veroordeling van [de gedaagde] in eerste aanleg, geen brutobedragen maar nettobedragen ontvan