ECLI:NL:RBGEL:2023:7539

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Apeldoorn Zaaknummer: 10172284 EL 22-42 vonnis van de kantonrechter van 23 november 2023 in de zaak van de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eisende partij, gemachtigde: USG Legal Professionals, tegen [gedaagde] , in hoedanigheid van erfgename [naam afnemer] (hierna: Afnemer), wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces. Partijen worden hierna ‘Dexia’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd. [gedaagde] en Afnemer worden hierna gezamenlijk met ‘ [gezamenlijke naam gedaagde en afnemer] ’ (mannelijk enkelvoud) aangeduid.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 september 2022 van Dexia; de conclusie van antwoord van [gedaagde] ; de conclusie van repliek van Dexia; de conclusie van dupliek van [gedaagde] . 1.2. Ten slotte is partijen meegedeeld dat vonnis wordt gewezen.

2.1. Afnemer heeft de volgende leaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorgangster van) Dexia: Nr. Contractnr. Datum Naam overeenkomst I. 51107867 24-12-1998 Triple Effect II. 39282152 05-06-2000 AEX Plus Effect 2.2. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat: Nr. Datum eindafrekening Resultaat I. 24-12-2001 + € 184,62 II. 10-05-2006 - € 3.064,28 2.3. Volgens opgave van Dexia heeft Afnemer op grond van de overeenkomsten – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 16.336,08 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. Volgens die opgave heeft Afnemer geen dividenden van Dexia ontvangen en de restschuld niet betaald. Diezelfde opgave vermeldt een bedrag van € 1.639,61 aan door Afnemer genoten fiscaal voordeel en een bedrag van € 184,62 aan uitkering dat Afnemer heeft ontvangen van Dexia. 2.4. Bij brief van 18 juni 2022 heeft Dexia [gedaagde] uitgenodigd om in gesprek te gaan en te onderzoeken of partijen tot afronding van het effectenleasedossier kunnen komen. Partijen zijn niet tot afronding van het dossier gekomen. 3De vordering en het verweer 3.1. Dexia vordert, zo begrijpt de kantonrechter uit de stukken (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis:1. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 1.021,43, te vermeerderen met de wettelijke rente, 2. zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met nummers 51107867 en 39282152 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, 3. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 3.2. [gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 à 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie Afnemer.4.2. De procedures hebben geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend.Deze jurisprudentie wordt bij de beoordeling van de vorderingen als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 4.3. Toepassing van deze jurisprudentie leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. de verklaring voor recht en afwachten van ontwikkelingen in de jurisprudentie 4.4. Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [gedaagde] verschuldigd. 4.5. [gedaagde] meent nog een vordering op Dexia te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR 1999 of artikel 25 NR 1995. Verder stelt [gedaagde] dat Dexia een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. 4.6. In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Daartoe is in dit geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel, gelet op de huidige stand van de jurisprudentie. Voor zover [gedaagde] zich erop beroept dat nog verdere jurisprudentie moet worden afgewacht, wordt zij daarin niet gevolgd. verjaring4.7. Dexia stelt dat een eventuele vordering van [gedaagde] inmiddels is verjaard. Dit verweer wordt niet gevolgd. In de jurisprudentie zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op de verjaring. Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigden van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen. tussenpersoon 4.8. Afnemer heeft de overeenkomsten met Dexia afgesloten via de tussenpersoon [naam tussenpersoon] . Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022, waarop partijen hebben kunnen reageren, heeft de Hoge Raad uitgelegd in welke gevallen Dexia heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 (dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995). Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon (zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning), tevens – naar Dexia wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven. Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar het destijds geldende Europese recht niet vergunningplichtig was. In het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijke Europese recht. Er is geen reden om thans anders te oordelen. De Hoge Raad heeft, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook als dat onder omstandigheden als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd. 4.9. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Afnemer heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia beroept. De door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn. Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door Afnemer in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomsten en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 4.10. [gedaagde] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: Afnemer is de overeenkomsten aangegaan op advies van een adviseur van [naam tussenpersoon] . Bij beide overeenkomsten was een belangrijke reden van het advies aan Afnemer om fiscaal voordeel te behalen nu hij een goed inkomen had. In 1998 heeft dat geresulteerd in het advies om ineens NLG 4.000,00 te investeren in het Triple Effect om daarna dat bedrag af te kunnen trekken in de belastingaangifte. In het jaar 2000 is adviseur [naam adviseur] (hierna: de adviseur) van [naam tussenpersoon] bij Afnemer op huisbezoek geweest. [gedaagde] was ook aanwezig, evenals een zoon. Bij het gesprek met de adviseur werd de financiële situatie en doelstelling besproken. Afnemer wilde vermogen voor zijn pensioen opbouwen. Tevens kwam ter sprake dat hij een hoog inkomen had en in een hoge belastingschijf viel.

4.15. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] niets meer aan Dexia is verschuldigd en dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [gedaagde] is verschuldigd. Wat Dexia nog wel aan [gedaagde] is verschuldigd, kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [gedaagde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 4.16. Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van [gedaagde] niet inhoudelijk besproken te worden. De door Dexia gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen als na te melden. Daarom is er ook geen reden om Dexia te bevelen het aanvraagformulier van de overeenkomst met nummer 51107867 in het geding te brengen, wat er verder ook zij van wat partijen daarover over en weer hebben gesteld. proceskosten 4.17. Omdat [gedaagde] inhoudelijk gelijk krijgt is Dexia aan te merken als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op: - salaris gemachtigde € 528,00 (2 x tarief € 264,00) - nakosten € 132,00 totaal € 660,00. 5

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met nummers 51107867 en 39282152 niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als in r.o. 4.15. weergegeven, 5.2. veroordeelt Dexia in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde] tot en met heden worden vastgesteld op € 660,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dexia niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dexia ook de kosten van betekening betalen, 5.3. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2023 in tegenwoordigheid van de griffier. type: CS In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Zie onder meer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8992, gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1462 en gerechtshof Den Bosch 10 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:23. Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI :NL:HR:2022:862. Vergelijk gerechtshof Arnhem Leeuwarden 16 mei 2023 ECLI:NL:GHARL:2023:4177. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:882. Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7. Deze lijn is nadien bevestigd in de arresten van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, en van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.

De adviseur adviseerde Afnemer, gezien zijn situatie en doelstelling, om het AEX Plus Effect van Bank Labouchere aan te gaan. Op die manier kon Afnemer optimaal fiscaal voordeel behalen en een mooi kapitaal opbouwen voor wanneer hij 65 zou worden volgens de adviseur. De adviseur lichtte toe dat Afnemer tijdens de looptijd al fiscaal voordeel zou behalen en als hij 65 zou worden de overeenkomst tot uitbetaling kon laten komen. Omdat hij vanaf dat moment in een lagere belastingschijf zou vallen, hoefde hij er dan minder belasting over te betalen. Om dit verder te onderbouwen genereerde de adviseur rekenvoorbeelden voor Afnemer. Dat betrof een Cashflow AEX Plus Effect, alsmede een prognosevoorbeeld. Deze zagen toe op een maandbedrag van € 226,90 (NLG 500,00). De adviseur trachtte Afnemer ook nog ervan te overtuigen om zijn hypotheek te verhogen en daaruit geld in het AEX Plus Effect te investeren. Dat wilde [gedaagde] absoluut niet. Zodoende bleef het advies om vanuit het inkomen NLG 500,00 per maand te investeren. Afnemer vertrouwde steeds op de deskundigheid van de adviseur en volgde daarom het advies op. De adviseur maakte het aanvraagformulier van het AEX Plus Effect in orde. Deze werd in de woonplaats van Afnemer ondertekend tijdens het huisbezoek. Deze werd door de adviseur naar Bank Labouchere doorgestuurd. De overeenkomst AEX Plus Effect is hierna in goed vertrouwen door Afnemer ondertekend. 4.11. [gedaagde] heeft, ter onderbouwing van haar stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht: - een kopie van de overeenkomst van 24 december 1998 met contractnummer 51107867 op naam van Afnemer, genaamd ‘Triple Effect’ en voorzien van het adviseursnummer: ATP435 [naam tussenpersoon] B.V., - een kopie van het aanvraagformulier van 4 mei 2000 op naam van Afnemer betreffende het AEX Plus Effect product met een maandelijkse inleg van NLG 500,00 en een looptijd van twintig jaar, waarop handgeschreven de gegevens van Afnemer zijn ingevuld en verder contractnummer ‘39282152’ handgeschreven staat vermeld. Het aanvraagformulier is voorzien van ATP-nummer ‘435’ en een stempel met de tekst: “[naam tussenpersoon] (…)”, - een kopie van de overeenkomst van 5 juni 2000 met contractnummer 39282152 op naam van Afnemer, genaamd ‘AEX Plus Effect’ en voorzien van het adviseursnummer: ATP00435- [naam tussenpersoon] B.V., - een kopie van een ongedateerd financieel stuk met opschrift ‘Prognose AEX Plus Effect’ op naam van Afnemer, waarin investerings- en (alternatieve) kapitaalprognoses zijn opgenomen van een AEX Plus Effect product met een leasesom van € 19.423,21, een maandelijkse inleg van € 226,90, een looptijd van 60 maanden en een eerste betalingsmoment in januari 2000. Bovenaan het stuk valt te lezen: “[naam tussenpersoon] B.V. [naam adviseur] (…)”, - een kopie van een ongedateerd financieel stuk met als opschrift ‘CashFlow AEX Plus Effect’ op naam van Afnemer. Het stuk bevat rekenvoorbeelden met betrekking tot een AEX Plus Effect product met een leasesom van € 19.423,21, een maandelijkse inleg van € 226,90, een looptijd van 60 maanden en een eerste betalingsmoment in januari 2000, - een screenshot van de website van [naam tussenpersoon] zoals die eruitzag in het verleden, waarop onder meer te lezen is: “Dè financiële architecten voor u een dienstverlenend bedrijf in Barneveld met als specialisatie “ beleggen op maat ” Dus komt u bij ons voor beleggen – hypotheken – pensioenen – sparen met een verantwoord hoog rendement!”, - een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat [naam tussenpersoon] zich sinds oktober 1993 bezighield met ‘bemiddeling in het beleggen van vermogens’. 4.12. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [gedaagde] voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Dexia heeft de door [gedaagde] geschetste gang van zaken slechts in algemene termen betwist. Dexia had echter meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Zo had Dexia moeten uiteenzetten op welke wijze de overeenkomsten in haar visie tot stand waren gekomen. Dexia heeft weliswaar erop gewezen dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen Afnemer en de adviseur van de tussenpersoon, maar dat kan Dexia niet baten. Voor zover Dexia daardoor in bewijsnood is, komt dat voor haar rekening en risico. Niet alleen had zij zoals hiervoor is overwogen eerder bewijs kunnen verzamelen maar daarbij komt dat Dexia destijds ervan heeft afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten en gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon voor de afzet van haar producten. Dit terwijl het voor haar als aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van die tussenpersoon cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt. Het had op haar weg gelegen om daarop controle uit te oefenen en ervoor te zorgen dat zij wel over concrete informatie beschikte over de totstandkoming van een contract en de daarbij betrokken (medewerker van de) tussenpersoon. Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van de door [gedaagde] geschetste gang van zaken nu Dexia deze onvoldoende heeft weersproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. wetenschap Dexia 4.13. [gedaagde] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van Afnemer toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. Uit diverse uitspraken volgt dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen, zoals [naam tussenpersoon] , op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan Afnemer, had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomsten met Afnemer, actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd. aansprakelijkheid Dexia 4.14. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens Afnemer onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.