ECLI:NL:RBGEL:2023:7128

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 22/2591 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaak tussen [belanghebbende] , uit [plaatsnaam] , belanghebbende (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de belastingdienst, kantoor [plaatsnaam] , de inspecteur. Inleiding In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 30 maart 2021. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende gegrond verklaard. De inspecteur heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft het beroep op 13 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van belanghebbende en namens de inspecteur [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] .

1. Belanghebbende en zijn broer, de heer [broer] , (hierna tezamen: de broers) houden ieder een middellijk belang van 50% in [B.V. 1] Deze vennootschap houdt diverse deelnemingen met verschillende activiteiten. Daarnaast zijn de broers ieder voor 50% gerechtigd in [maatschap] (de maatschap). De activiteiten van deze maatschap bestaan uit het verhuren van panden. De maatschap verhuurt diverse bedrijfspanden aan verbonden vennootschappen en aan derden (onder meer aan [B.V. 2] ) en woonruimte aan Poolse uitzendkrachten.

2. Vanaf [datum] is het perceel [adresgegevens] (het perceel) eigendom van [B.V. 1] Het perceel is op 26 januari 2016 getaxeerd op een waarde € 2.359.980. Op [datum] hebben de broers ieder de onverdeelde helft van het perceel gekocht voor een koopprijs van € 2.359.980. De broers waren voornemens om op dit perceel een bedrijfspand te laten bouwen. Dit perceel, bestaande uit bouwrijpe grond met nutsvoorzieningen, had als bestemming bedrijventerrein. 3. Ten behoeve van een financieringsbeslissing is in opdracht van de [bank] en de maatschap naar waardepeildatum 3 juli 2017 de nog te bouwen bedrijfshal als onderdeel van het gehele bedrijvencomplex aan de [adresgegevens] nogmaals getaxeerd. In dit taxatierapport wordt de waarde van het gehele terrein met opstallen in verhuurde staat voorafgaand aan de uitbreiding en nieuwbouw getaxeerd op € 12.900.000 en na uitbreiding, nieuwbouw en verhuur op € 17.400.000. 4. Op enig moment heeft de maatschap aan [naam bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] opdracht gegeven haar bij te staan bij de aankoop, uitbreiding, nieuwbouw en/of verhuur van (onder meer) het perceel. 5. In een e-mail van een medewerker van [bedrijf 1] van 19 februari 2016 aan de gemeente [gemeente] (de gemeente) staat onder andere het volgende: “Ps. [de broers] hebben mij verzocht om de ca. 5000m2 te bebouwen m2 welke tov onze opzet nog resteren wel als toekomstige bouwvolume nog te mogen inzetten op hun eigen terrein. Dus in zijn algemeenheid gesteld: -de aangegeven m2 (zijnde 45000 m2 bedrijfsgebouwen) zullen geheel worden ingevuld op het terrein van [de broers] .” 6. In een e-mail van 1 maart 2016 van [bedrijf 1] aan de gemeente staat het volgende: “Namens [broer 1] en [broer 2] [Rb - de broers] heb ik een vraag tav het bedrijventerrein " [naam bedrijventerrein] " Het betreft de mogelijkheid op de " [locatie] " een zelfstandig kantoor voor meerdere partijen te mogen realiseren. Op dit moment is dit niet toegestaan, maar dmv een afwijkingsprocedure wel te regelen lijkt mij. Dit uiteraard onder goedkeuring en met medewerking van de gemeente [gemeente] (en de provinicie [provincie] ) [de broers] zijn benaderd door meerdere lokale partijen of iets dergelijks mogelijk is.” 7. In een e-mail van 3 november 2016 van [bedrijf 1] aan [B.V. 1] staat het volgende: “Dit heeft [broer 2] [Rb - belanghebbende] vanmiddag nodig: [naam bedrijventerrein] bebouwingspercentages Ik weet niet of de beide paarse vlakken met een bebouwingspercentage van 80% apart of als geheel worden gezien. Ik heb ze er beide opgezet, en in beide gevallen voldoen we nog. Tussen de gebouwindicatie van H en I( en D) kan meer worden gebouwd, hou hierbij wel rekening met de groene lobben en eventuele brandgangen.” 8. In een vervolge-mail van die dag staat het volgende: “Nog een keer de tekening, Iets aangepast met aanvulling en antwoord op de specifieke vraag van [broer 2] ” 9. Op 15 juni 2017 heeft [persoon D] van [bedrijf 2] per e-mail aan belanghebbende de overeenkomst van opdracht bevestigd, inhoudende dat de nieuw te bouwen bedrijfsruimten zouden worden verhuurd aan [B.V. 2] die op dat moment al huurder was van (diverse) bestaande panden op het perceel. Uit de e-mail volgt dat het de bedoeling was dat [B.V. 2] een optie voor de huur van de nieuwe panden zou krijgen en dat de bestaande huurovereenkomst zou worden aangevuld met een allongé waarbij de huurperiode voor het geheel zou worden verlengd. 10. Op 13 juli 2017 heeft [persoon E] van [B.V. 2] aan de broers bevestigd dat de grond is gereserveerd voor [B.V. 2] Hij schrijft het volgende: “ [B.V. 2] wil hier een DC/opslag/etc etc/kantoor laten bouwen. [B.V. 2] zal tussen september en december 2017 met een plan van aanpak komen welke we zullen bespreken, het doel is dat deze locatie voor de zomer 2019 gereed is.” 11. Per e-mail van 8 november 2017 heeft [bedrijf 1] de broers geïnformeerd over een voorstel ‘in te dienen voor welstand’. 12. In 2018 en 2019 hebben [bedrijf 1] en [B.V. 2] per e-mail over de bestemmingsplanregels en de ontwerptekeningen gecorrespondeerd. 13. Op 6 maart 2020 heeft [bedrijf 1] namens de maatschap de [omgevingsdienst] verzocht om vooroverleg voor de toets van het bestemmingsplan en de welstand ingediend voor de nieuw te bouwen bedrijfspanden op het perceel voor [B.V. 2] Op 30 maart 2020 heeft [bedrijf 1] antwoorden verstrekt op vragen van de [omgevingsdienst] . 14. Op 28 april, 6 mei, 9 juni en 19 juni 2020 heeft [bedrijf 1] onder andere [B.V. 2] geïnformeerd over een afspraak met de welstandscommissie en de voortgang van het overleg. 15. Op 1 september 2020 heeft de maatschap een huurovereenkomst met [B.V. 2] gesloten met ingangsdatum 1 januari 2019 waarin is overeengekomen dat [B.V. 2] een optie heeft voor de huur van de nog te bouwen onroerende zaak op het perceel. Daarin staat onder andere het volgende: “Art. 11.3 luidt als volgt: De huurprijs wordt vastgesteld op basis van de door verhuurder te financieren stichtingskosten. De huurprijs bedraagt 8,5% van de door de verhuurder te financieren stichtingskosten (exclusief de kosten van de grond). De stichtingskosten te financieren door de verhuurder bedragen maximaal € 14.000.000 vermeerderd met de BTW daarover. Alles daarboven komt voor rekening van de huurder. In art. 11.5 is vastgelegd dat huurovereenkomst met 10 jaar wordt verlengd vanaf de datum van oplevering van de onroerende zaak.” 16. Op 29 januari 2021 heeft [bedrijf 1] [B.V. 2] geïnformeerd over aangepaste tekeningen. De overige betrokkenen, waaronder de broers, staan in de CC. 17. Op 8 december 2021 heeft een medewerker van de [omgevingsdienst] de maatschap informatie gestuurd over de verleende omgevingsvergunning.

18. De broers hielden tot [datum] samen met hun minderjarige kinderen – via een [STAK] (STAK)- minderheidsbelangen in [B.V. 3] Deze vennootschap houdt diverse deelnemingen waaronder [B.V. 2] en houdt zich bezig met de productie van sappen en smoothies. 19. Voorafgaande aan een overdracht van een deel van deze certificaten aan drie managers van [B.V. 2] hebben [B.V. 2] en de Belastingdienst op 2 juni 2015 telefonisch een akkoord bereikt over de waarde in het economisch verkeer van de over te dragen certificaten, waarbij geen sprake zou zijn van loon in natura. Bij brief van 17 augustus 2015 heeft de Belastingdienst een waarde van € 185.600 bevestigd voor 2% van de certificaten, waarbij expliciet het voorbehoud is opgenomen dat de standpuntbepaling inzake de waarde in het economisch verkeer van de certificaten vervalt in geval van een eventuele verkoop van [B.V. 3] (of dochtervennootschappen) in 2015 of 2016. 20. Op [datum] zijn de statuten van [B.V. 3] gewijzigd, waarbij twee aandelen waarvan de broers de certificaten hielden, zijn omgezet in cumulatief preferent aandelen A en B. Door deze statutenwijziging hebben belanghebbende, die op dat moment nog 1,78% van alle certificaten hield, en zijn broer die op dat moment 3,17% van alle certificaten hield, een aanmerkelijk belang verkregen in de aandelen A en B van [B.V. 3] 21. Eveneens op [datum] hebben de broers samen met certificaathouders [B.V. 4] en [B.V. 5] certificaten van aandelen in [B.V. 3] geleverd aan de drie managers van [B.V. 2] De overdrachtsprijs van de certificaten van belanghebbende is gesteld op drie maal € 30.933 zijnde € 92.977. In de overdrachtsakte is nog het volgende opgenomen: “Artikel 3 De baten en lasten van de Certificaten, alsmede het aan de Certificaten verbonden risico, zijn vanaf één januari tweeduizend vijftien voor rekening van Koper, met uitzondering van eventuele -ingevolge de toepassing zijnde en in artikel 5 vermelde administratievoorwaarden – aan Verkoper betaalde (interim)dividenden op de certificaten van aandelen over het boekjaar tweeduizend vijftien.” 22. Op [datum] zijn de statuten van de STAK aangepast om zelfstandige verkoop en levering van de aandelen mogelijk te maken, waarbij is bepaald dat de certificaten na levering komen te vervallen. 23. Op [datum] zijn door de STAK de aandelen in [B.V. 3] overgedragen aan een nieuw opgerichte houdstervennootschap [B.V. 6] In artikel 6.4 van de koopovereenkomst van de aandelen d.d. [datum] is opgenomen dat ieder van [B.V. 4] , [B.V. 5] en de broers de koper zal vrijwaren en schadeloosstellen tegen alle schade, vorderingen, betalingen, geldboeten en kosten die verband houden met of voortvloeien uit alle belastingen terzake van de groepsmaatschappijen met betrekking tot de periode tot de closingdatum ( [datum] ) voor zover die belastingen verband houden met het door de managers in [B.V. 3] gehouden belang. Hierin wordt mede expliciet de (eventuele) loonbelastingschuld in verband met de managementparticipatie vermeld. Daarbij wordt afgesproken dat de broers gezamenlijk voor een derde van de schuld jegens de koper aansprakelijk zijn. Artikel 8 van de overeenkomst is op voornoemde vrijwaring niet van toepassing verklaard met uitzondering van de artikelen 8.6 en 8.15. In artikel 8.13 is bepaald dat iedere betaling aan de koper wegens een schending of vordering op grond van de vrijwaringen wordt aangemerkt als een terugbetaling op de closing koopprijs en de closing koopprijs zal worden geacht te zijn verlaagd met het bedrag van deze betaling. 24. Per brief van 30 augustus 2016 heeft de Belastingdienst aan [B.V. 2] aangekondigd voornemens te zijn om voor de verkrijging van certificaten door de managers een correctieverplichting aan haar op te leggen voor de aangifte loonheffingen over het tijdvak september 2015. 25. In een vaststellingsovereenkomst tussen de [B.V. 2] en de Belastingdienst van 22 mei 2017 is overeengekomen dat de waarde in het economische verkeer van de door de managers verkregen certificaten gesteld wordt op € 556.000 (op [datum] ). Het op [datum] gezamenlijk door de managers in aanmerking te nemen loon bedraagt € 1.111.200. In de overeenkomst is tevens vermeld dat [B.V. 2] in 2016 heeft besloten om de loonheffing niet op de managers te verhalen waardoor het daardoor verkregen voordeel ook op [B.V. 2] wordt verhaald. De te verhalen loonheffingen bedragen aldus € 577.824 (voor belastingjaar 2015) en € 625.976 (voor belastingjaar 2016). De uiteindelijke naheffingsaanslag loonheffingen bedraagt € 1.203.800 (€ 577.824 + € 625.976), vermeerderd met € 45.984 belastingrente. 26. Deze belastingschade is door [B.V. 6] verhaald op [B.V. 4] , [B.V. 5] en de broers. De totale belastingschade na vennootschapsbelasting is begroot op € 1.011.200. De broers hebben via hun maatschap een bedrag van € 675.884 betaald.

27. In de aangifte IB/PVV 2016 heeft belanghebbende ter zake van de verkoop van de certificaten een verlies uit aanmerkelijk belang verantwoord ter grootte van € 5.897. Hierbij heeft hij de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang gesteld op € 864.967 en de overdrachtsprijs op € 859.070. 28. Op 8 oktober 2018 heeft belanghebbende de aangifte IB/PVV 2017 ingediend. Het aangegeven verzamelinkomen bedraagt € 7.333 negatief en bestaat uit een inkomen uit werk en woning (box 1) van € 219.303, een inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) van € 337.942 negatief, zijnde de helft van € 675.884, en een inkomen uit sparen en beleggen van € 111.306. 29. Bij het opleggen van de definitieve aanslag IB/PVV 2017 van 30 maart 2021 heeft de inspecteur onder andere het verlies uit ter beschikking gesteld vermogen en het verlies uit aanmerkelijk belang (gedeeltelijk) niet geaccepteerd en het perceel tot de box 3 bezittingen gerekend. Het verzamelinkomen is vastgesteld op € 274.802 en bestaat uit een inkomen uit werk en woning (box 1) van € 259.898, een inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) van € 158.733 negatief en een inkomen uit sparen en beleggen van € 173.637. 30. Op 21 mei 2021 hebben de inspecteur en belanghebbende een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij is afgesproken dat het geschil over de hoogte van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2017 in plaats van bij de aanslag IB/PVV 2016 in aanmerking wordt genomen. 31. In de uitspraak op bezwaar met dagtekening 31 januari 2021 is het bezwaar gegrond verklaard. Het verzamelinkomen is vastgesteld op € 426.385 en bestaat uit een inkomen uit werk en woning (box 1) van € 252.748, een inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) van nihil en een inkomen uit sparen en beleggen van € 173.637.

32. De rechtbank beoordeelt of de aanslag IB/PVV 2017 niet te hoog is. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende. 33. In geschil is of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer met betrekking tot het perceel. Verder is in geschil of de betaling van de loonbelastingschuld aan [B.V. 6] kwalificeert als een informele kapitaalstorting door belanghebbende in [B.V. 3] En zo niet, of de vervreemdingsprijs van de aandelen in [B.V. 3] dient te worden verlaagd als gevolg van de ingeroepen vrijwaring in de verkoopovereenkomst met [B.V. 6] 34. Niet in geschil is dat het in de aangifte als resultaat uit overige werkzaamheden verantwoorde bedrag van € 46.130 negatief met omschrijving ‘verlies [adresgegevens] l1a/11b 1/2’ niet in aanmerking kan worden genomen. 35. De rechtbank komt tot het oordeel dat de aanslag te hoog is vastgesteld. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Is er sprake van meer dan normaal vermogensbeheer met betrekking tot het perceel? 36. Belanghebbende voert aan dat de feiten blijk geven van werkzaamheden die de conclusie rechtvaardigen om per 1 januari 2017 het betreffende perceel grond in box 1 als resultaatvermogen in aanmerking te nemen. Hierbij moet niet louter naar de werkzaamheden in het jaar 2017 worden gekeken, maar moet het geheel van werkzaamheden in ogenschouw worden genomen vanaf datum van aanschaf van de grond. Daarbij hoeven de werkzaamheden niet door hem zelf te worden verricht, maar de werkzaamheden van derden dienen aan hem te worden toegerekend. Gelet op het feit dat de broers bouwgrond aankopen en dat de totale bouwkosten in het huurcontract worden beraamd op (maximaal) € 14.000.000 gaan de werkzaamheden naar hun aard en omvang het normaal actief vermogensbeheer te buiten. 37. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende met de beperkte activiteiten die hij begin 2017 heeft verricht geen werkzaamheden heeft verricht die het normaal actief vermogensbeheer overstijgen. Evenmin heeft belanghebbende, feiten gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat deze werkzaamheden gericht zijn op het behalen van (redelijkerwijs te verwachten) voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. 38. Op grond van de artikelen 3.90 en 3.91, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet IB 2001 wordt als resultaat uit werkzaamheid belast het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat. Van normaal vermogensbeheer is niet langer sprake indien het rendabel maken van onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die de eigenaar van de onroerende zaken verricht en welke arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen uit de onroerende zaken, die het rendement bij een normaal vermogensbeheer te boven gaan. 39. De rechtbank overweegt als volgt. Belanghebbende en zijn broer hebben het perceel aangekocht en hebben in maatschapsverband, onder meer door inschakeling van [bedrijf 1] , een ontwikkelingsplan opgesteld dat voorzag in verbouwing en in een aanzienlijke nieuwbouw. Namens de maatschap is een taxatierapport opgesteld, een aanvraag voor een omgevingsvergunning bij de gemeente ingediend en een overeenkomst met de toekomstige huurder opgesteld. Deze werkzaamheden hebben betrekking op het creëren van (in feite) nieuw vastgoed, zodat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van projectontwikkeling. De aard en omvang van de in het kader van de projectontwikkeling te verrichten werkzaamheden gaan normaal actief vermogensbeheer te buiten. Dat belanghebbende niet specifieke eigen kennis en kunde, als bijvoorbeeld architect of bouwkundige, heeft (kunnen) inzetten, doet daaraan niet af, omdat de werkzaamheden en kennis van ingeschakelde derden, zoals in dit geval [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , aan belanghebbende en zijn broer moeten worden toegerekend. Bovendien heeft belanghebbende ook zelf bemoeienis gehad met de projectontwikkeling en de contacten met de door de maatschap ingeschakelde derden onderhouden, zoals volgt uit de overgelegde e-mailberichten. De tekeningen van de verbouwing en nieuwbouw zijn ook aan de broers voorgelegd ter controle en voor overleg. Gelet hierop heeft belanghebbende zelf ook enige arbeid verricht. 40. De rechtbank is van oordeel dat ook het te verwachten rendement het normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat. Anders dan de inspecteur stelt, dient het rendement vóór de ontwikkeling te worden vergeleken met het te verwachten rendement na ontwikkeling bestemd voor de verhuur. Belanghebbende is voor eigen rekening en risico opgetreden als projectontwikkelaar met het oogmerk op het door hem aangekochte perceel bedrijfsruimte te laten bouwen en deze te gaan verhuren en had daarmee onmiskenbaar het doel om voordelen te behalen. Belanghebbende kon en mocht hiervan redelijkerwijs voordeel verwachten die het rendement bij normaal actief vermogensbeheer (verpachten van het onbebouwde perceel) te boven zouden gaan. Het gelijk is aan belanghebbende. 41. Dit betekent dat het perceel vanaf het moment van aankoop tot het resultaatsvermogen behoort en dus niet tot de box 3 bezittingen. Niet in geschil is dat het gaat om een bedrag van € 938.072. Het box 3-vermogen dient met dat bedrag te worden verminderd en vastgesteld te worden op € 2.231.981 en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen op € 111.306. Is er sprake van een verlies uit aanmerkelijk belang? 42. Ter zitting heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat door de verkoop op [datum] belanghebbende een vordering op [B.V. 2] heeft gekregen en dat door de ingeroepen vrijwaring sprake is van een kwijtschelding van de vordering. Als aandeelhouder heeft hij kosten van [B.V. 2] voor zijn rekening genomen die toe te rekenen zijn aan de periode dat hij aandeelhouder was en daarom is er per definitie sprake van een informele kapitaalstorting. Deze informele kapitaalstorting via [B.V. 2] in [B.V. 3] verhoogt de verkrijgingsprijs voor de betreffende overdragers en wel ieder voor het hem toekomende deel. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat sprake is van vervreemdingskosten ofwel een negatief vervreemdingsvoordeel op grond van artikel 4.29 in samenhang gelezen met artikel 4.46 van de Wet IB 2001. 43. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de betaling aan [B.V. 6] voor de belastingschade geen oorzakelijk verband houdt met de periode dat belanghebbende een aanmerkelijk belang had in [B.V. 3] Belanghebbende heeft gedurende een zeer korte periode vanaf [datum] tot [datum] een aanmerkelijk belang in [B.V. 3] gehad. De verkoop van (l% van) de certificaten aan de managers is overeengekomen in de periode voordat er sprake was van een aanmerkelijk belang. Het loonvoordeel dat op basis van deze transactie is geconstateerd, vormt volgens de inspecteur geen informeel kapitaalstorting in de periode dat de resterende (1,78% van de) certificaten tot het aanmerkelijk behoorden. Voorts is er geen sprake van een verhoging van het vermogen van de betreffende vennootschap ( [B.V. 3] ). Daarnaast betreft het een betaling op het moment dat belanghebbende geen certificaathouder van [B.V. 3] was. Gelet hierop kan volgens de inspecteur het subsidiaire en meer subsidiair standpunt van belanghebbende ook niet slagen. 44. De rechtbank stelt het volgende voorop. De verkrijgingsprijs van een aanmerkelijk belang kan worden verhoogd doordat een aandeelhouder op informele wijze kapitaal in een vennootschap stort. Van een informele kapitaalstorting is sprake indien (i) kapitaal wordt ingebracht in een vennootschap (ii) waartegenover geen aandelen worden uitgegeven (iii) en welke haar basis vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen de overdrager en de verkrijger. Een informele kapitaalstorting vindt plaats op het moment van vermogensverschuiving. 45.

52. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt daarom de uitspraak op bezwaar. De rechtbank stelt het inkomen uit werk en woning vast op € 252.748, het inkomen uit aanmerkelijk belang op nihil en het inkomen uit sparen en beleggen op € 111.306. 20. De rechtbank ziet aanleiding de inspecteur te veroordelen de door belanghebbende gemaakte proceskosten aan hem te vergoeden. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.970 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 296, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de belastingaanslag tot een bedrag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 252.748 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 111.306; - vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.970; - gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 50 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.Y. Gramsbergen, voorzitter, en mr. B.J. Zippelius en mr. R. van der Struijk, leden, in aanwezigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen (https://mijn.rechtspraak.nl/keuze)” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Locatie Arnhem, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Zie Hoge Raad 7 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9757, Hoge Raad 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731 en Hoge Raad 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009: BI0481. Vergelijk o.a. Hoge Raad van 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2018:3444, r.o. 4.9.2, Hoge Raad Vergelijk o.a. Hoge Raad van 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2018:3444, r.o. 4.9.3, Hoge Raad van 24 februari 2012, ECLI:Nl:HR:2012:BN3467, r.o. 6.4, Gerechtshof ’’s-Hertogenbosch van 16 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BV6832.

De rechtbank stelt voorop dat op belanghebbende de bewijslast rust dat sprake is van feiten en omstandigheden die kwalificeren als een verlies uit aanmerkelijk belang en meer in het bijzonder dat sprake is van een informele kapitaalstorting in de periode dat belanghebbende een aanmerkelijk belang hield in [B.V. 3] , zijnde de periode van [datum] tot [datum] . 46. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat door de verkoop van aandelen op [datum] aan [B.V. 6] een vordering op [B.V. 2] is ontstaan, die vervolgens is kwijtgescholden. De enkele stelling dat belanghebbende kosten van [B.V. 2] voor zijn rekening heeft genomen is daarvoor onvoldoende. Zo blijft onduidelijk op welke rechtsgrond de vordering zou zijn ontstaan. Nog los van de vraag of op [datum] met terugwerkende kracht een vordering zou zijn ontstaan, stond op dat moment nog niet vast dat de toekenning van certificaten aan de managers zou worden aangemerkt als loon, alsook de hoogte daarvan. De hoogte van de eventuele loonbelastingschuld van [B.V. 2] stond daarom op dat moment niet vast en evenmin is aannemelijk dat de beslissing van [B.V. 2] om de verschuldigde loonbelasting niet te verhalen op de managers al voor [datum] , en daarmee voorafgaand aan het (voornemen tot) opleggen van de naheffingsaanslag, is genomen. Verder was op dat moment de contractuele vrijwaring nog niet door de koper, [B.V. 6] , ingeroepen. Bovendien was [B.V. 2] geen partij bij de betreffende koopovereenkomst, zodat de vrijwaring civielrechtelijk gezien alleen door de koper, [B.V. 6] , kon worden ingeroepen en een voordeel van die inroeping alleen aan die koper zou toekomen. Dat dit zou leiden tot een contractueel overeengekomen voordeel voor [B.V. 2] is daarmee niet aannemelijk gemaakt. Verder heeft belanghebbende tevens niet aannemelijk gemaakt dat de gestelde vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden in de periode dat hij een aanmerkelijk belang had. In die periode heeft belanghebbende geen kosten voor [B.V. 2] voor zijn rekening genomen. Als er al sprake zou zijn van een vermogensverschuiving, in de vorm van een kwijtschelding, dan heeft deze plaatsgevonden na [datum] . De gestelde kosten, te weten het loon van de managers en de nageheven loonbelasting, en de gestelde kwijtschelding zijn immers pas ontstaan na en als gevolg van de verkoop van de aandelen op [datum] . 47. Vervreemdingskosten zijn kosten die onmiddellijk verband houden met de vervreemding van de aandelen. Het gaat dan om kosten van de vervreemding van de aandelen [B.V. 3] aan [B.V. 6] De door belanghebbende gestelde kosten zijn geen kosten die onmiddellijk verband houden met de vervreemding van de aandelen. De gestelde kosten zijn immers onderdeel van de gesloten overeenkomst en het gevolg daarvan. 48. Evenmin is er sprake van een correctie van de vervreemdingsprijs. In de koopovereenkomst is expliciet overeengekomen dat de schadeloosstelling door belanghebbende niet kan worden gezien als een terugbetaling op de koopprijs. In artikel 6.4 van de koopovereenkomst is bepaald dat artikel 8.13 van de koopovereenkomst niet van toepassing is. Bovendien is de STAK de verkoper van de aandelen, zodat evenmin sprake is van een correctie op de koopprijs als informele kapitaalstorting. 49. Belanghebbende doet voorts nog een beroep op het vertrouwensbeginsel, aangezien de inspecteur in de aanslag wel een negatief vervreemdingsvoordeel van € 74.305 in aanmerking heeft genomen. 50. De rechtbank stelt vast dat gedurende de bezwaarfase tussen belanghebbende en de inspecteur een vaststellingsovereenkomst is gesloten, onder andere met betrekking tot een verlies uit aanmerkelijk belang. Daar is onder meer overeengekomen dat een mogelijke verlaging van de verkrijgingsprijs ook in deze procedure wordt behandeld en er dan geen navordering voor het belastingjaar 2016 volgt. Op grond hiervan is de inspecteur van mening dat het resultaat uit aanmerkelijk belang in 2017 op nihil dient te worden vastgesteld. Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft de inspecteur het standpunt over belastingjaar 2017 waaraan belanghebbende thans vertrouwen wenst te ontlenen, ingetrokken met instemming van belanghebbende. Partijen hebben daarmee afspraken gemaakt die zien op twee belastingjaren. Gelet op deze vaststellingsovereenkomst, slaagt het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel niet, aangezien het eerdere standpunt van de inspecteur alleen zag op het jaar 2017 en niet ook op de verkrijgingsprijs van de aandelen als onderdeel van de aanslag IB/PVV 2016. 51. Partijen hebben na het maken van bezwaar een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij is afgesproken dat het geschil over de overdrachtsprijs en/of de verkrijgingsprijs in de procedure over de aanslag IB/PVV 2017 zal worden beslecht, waarbij de inspecteur expliciet heeft betoogd dat het resultaat uit aanmerkelijk belang voor 2017 op nihil moet worden gesteld. Verder is overeengekomen dat het bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2016 wordt afgedaan zoals verwoord in de brief van 31 maart 2021. Belanghebbende is hiermee akkoord gegaan. Door deze afspraken is het financiële geschil voor het resultaat uit aanmerkelijk belang voor 2017 open komen te liggen, zodat belanghebbende geen beroep toekomt op het verbod van reformatio in peius. Mocht de heffing na deze uitspraak nadeliger uitpakken voor belanghebbende, dan komt dat voor rekening en risico van belanghebbende, die zich immers heeft laten bijstaan door een professioneel rechtsbijstandverlener.