ECLI:NL:RBGEL:2023:6814

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Nijmegen zaakgegevens 9870621 \ CV EXPL 22-1421 \ 548 uitspraak van 15 december 2023 vonnis in de zaak van [eisende partij] wonende te [plaats] eisende partij gemachtigde Das Rechtsbijstand Amsterdam tegen de besloten vennootschap De Fonteyn B.V. gevestigd te Uddel gedaagde partij gemachtigde mr. R.C.H. Bruinier Partijen worden hierna [eisende partij] en Fonteyn genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 2 mei 2022 met producties - de conclusie van antwoord met producties - de brief van 21 november 2022 van de zijde van [eisende partij] met productie - de akte overlegging producties van de zijde van Fonteyn - de mondelinge behandeling van 29 november 2022 ten overstaan van mr. Wiegman, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt - de akte uitlating van de zijde van [eisende partij] met productie - de brieven van 11 mei 2023 van partijen - de brief van 30 augustus 2023 van de rechtbank waarmee partijen zijn geïnformeerd over een wisseling van rechter in verband met de pensionering van mr. Wiegman - de akte overlegging producties van de zijde van Fonteyn - de mondelinge behandeling van 13 november 2023 ten overstaan van mr. Joppe, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

2.1. [eisende partij] heeft op 9 juli 2020 van Fonteyn een zwemspa activity 2 deep gekocht. Hij wilde deze geleverd krijgen in de tweede week van oktober, omdat dan ook de hovenier en de elektricien ingepland waren. Dat was echter niet haalbaar voor Fonteyn. Reden waarom een alternatief is aangeboden dat wel tijdig geleverd kon worden. Het gaat daarbij om een zwemspa acquatic 5. [eisende partij] is daarmee akkoord gegaan. 2.2. Productie 1 bij dagvaarding betreft de orderbevestiging met betrekking tot de ‘Swimspa Aquatic 5 – Sterling White with Chocolate inc. TV’ ten bedrage van € 18.900,- te vermeerderen met transport, plaatsen en installeren spa, inclusief ingebruikstelling, en overige artikelen, in totaal bedragende € 21.750,-. 2.3. De levering en installatie van de zwemspa heeft op 19 oktober 2020 plaatsgevonden. Communicatie tussen en namens partijen 2.4. Partijen hebben uitgebreid gecommuniceerd over door [eisende partij] geconstateerde gebreken aan de zwemspa, onder meer als volgt: - brief van 20 september 2021 van de gemachtigde van [eisende partij] aan Fonteyn met daarin volgende opsomming van gebreken: (…) - De skimmer fronts passen niet en dienen op maat te worden gemaakt; - De cover (ter waarde van € 1.647,-) vertoont meerdere scheuren bij de handgrepen en dient opnieuw te worden geleverd; - De ozon/UV-ilter lijkt niet te werken, cliënt en meerdere familieleden hebben namelijk allen een oorontsteking opgelopen na gebruik van de zwemspa. (…) - brief van 25 september 2021 van Fonteyn, waarin zij aangeeft een en ander in orde te willen maken; - brief van 13 oktober 2021 van de zijde van [eisende partij] met melding van een nieuw gebrek, namelijk de melding dat de twee hoofdlampen van de Aquatic-5 niet meer werken; - brief van 20 oktober 2021 van Fonteyn met mededeling dat een en ander in orde gemaakt kan worden met de vraag wanneer dit [eisende partij] schikt; - brief van 7 december 2021 van de zijde van [eisende partij] waarin Fonteyn wordt gemeld dat Fonteyn weliswaar heeft aangegeven dat zij een afspraak met [eisende partij] zou maken maar dat [eisende partij] niets van Fonteyn heeft vernomen, - brief van 11 december 2021 van Fonteyn waarin zij vermeldt dat zij dacht dat het opgelost was nadat zij een specialist naar [eisende partij] had gestuurd. Concept- rapport [naam 1] 2.5. [eisende partij] heeft een expert, de heer [naam 1] van [naam bedrijf 1] (hierna te noemen: [naam 1] ), ingeschakeld om de gebreken aan de zwemspa te beoordelen. Productie 8 bij dagvaarding betreft het concept-rapport van [naam 1] van 27 januari 2022. [naam 1] is verzocht de skimmer fronts, de ozon en uv-filter, de cover en de hoofdlampen te beoordelen. [naam 1] heeft daarover als volgt gerapporteerd:  de skimmer fronts passen niet op de skimmer,  de levensduur van een cover is minimaal 6 jaar,  enkele mini-leds zijn stuk omdat de afdichting niet zo goed is bij deze inbouwdelen,  de ozonator en UVC-sterilator werken goed, en  met betrekking tot vocht in de hoofdlampen is niet te ontdekken is of het vocht van de binnenzijde (zwembadwater) of buitenkant (via televisiescherm of via het aanwezige grondwater buiten de zwemspamantel) komt. De herstelkosten voor een en ander heeft [naam 1] geschat op een bedrag van in totaal € 3.835,70, incl btw. Voor het overige heeft [naam 1] het volgende, dat zijns inziens vermeldenswaardig is, gerapporteerd: (…) De zwemspa is ingebouwd (gelijk met maaiveld), hoewel deze daar niet geschikt voor is. Er moet dan rekening worden gehouden met een verkorte levensduur (dit kan 50% of meer zijn), meer problemen op het gebied van vochtinwerking etc. Het helpt ook niet mee dat er een grondwater probleem is, de kans dat de aanwezige klokpomp een keertje niet werkt zodat de spapompen, e.d. onderwater komen te staan en dan vervangen moeten worden is aanwezig. Ook zal er veel waterdamp aanwezig zijn die ook invloed heeft op de levensduur en werking van elektronica en elektra componenten. Deze standaard zwemspa is bedoeld om bovengronds te staan, dit voorkomt bovenstaand, daarvoor zijn er ook ventilatieroosters aangebracht zodat er altijd een natuurlijke luchtstroming is die zoveel mogelijk vocht, maar nog belangrijker dampvorming voorkomt. In de grond is de lucht altijd vochtiger, van een natuurlijke ventilatie is dan ook geen sprake. De aanwezige apparatuur is spatwaterdicht, maar niet waterdampdicht. (Zwem)spa’s die geschikt zijn om in de grond geplaatst te worden hebben geen buiten omkasting. Tevens worden elektra en elektronische apparatuur (voor zover dit voor de juiste werking mogelijk is) geplaatst boven de grond in een daarvoor geschikte ruimte. (…) 2.6. Bij brief van 15 februari 2022 heeft Fonteyn gereageerd op de bevindingen van [naam 1] met betrekking tot de in zijn rapport behandelde gebreken. 2.7. De gemachtigde van [eisende partij] heeft op 25 februari 2022 aan Fonteyn laten weten dat zij uit de schriftelijke reactie van Fonteyn van 15 februari 2022 opmaakt dat Fonteyn de gebreken erkent. Verder geeft zij aan dat [eisende partij] erg geschrokken is van de opmerking van [naam 1] dat de zwemspa helemaal niet geschikt is om in te bouwen. Ook heeft [eisende partij] geen vertrouwen meer in herstel van de zwemspa, waarbij meespeelt dat er al vanaf het plaatsen gebreken zijn en er telkens nieuwe gebreken ontstaan. Reden waarom [eisende partij] er voor kiest om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden met als gevolg dat Fonteyn aan hem een bedrag van € 21.750,00 dient te voldoen, alsmede de geleden gevolgschade die begroot is op € 8.804,00. 2.8. In reactie daarop heeft Fonteyn op 1 maart 2022 aan de gemachtigde van [eisende partij] bericht, dat de zwemspa wel geschikt is om boven de grond te plaatsen als ook om in te bouwen, dat [eisende partij] de voorbereidingen goed verzorgd heeft, dat de zwemspa correct is ingebouwd en dat zij bereid is de aanhangige verbeterpunten op te lossen. 2.9. Na de mondelinge behandeling van 29 november 2022 hebben partijen in samenspraak besloten dat zij zich sterk gaan maken voor inschakeling van een andere deskundige in verband met het overlijden van [naam 1] . Partijen hebben de aantekening gemaakt dat zij zich niet binden aan de uitkomst van het deskundigenonderzoek. Partijen hebben de heer [naam 2] van [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) gevraagd de zwemspa te onderzoeken en in het bijzonder een oordeel uit te spreken over de geschiktheid voor inbouw. Over dit laatste punt is door [naam 1] gerapporteerd, maar Fonteyn is niet in de gelegenheid geweest om daarop bij [naam 1] te reageren. Deskundigenonderzoek [naam bedrijf 2] 2.10. Productie 15 die [eisende partij] heeft overgelegd betreft de rapportage van [naam bedrijf 2] d.d. 11 april 2023. Daarin staat allereerst onder ‘gang van zaken in het kort’ dat [eisende partij] zelf heeft voorzien in de bouwconstructie, de nieuw aan te leggen stroomvoorziening en de afbouw met een terras rond de zwemspa. Het aandeel van Fonteyn was beperkt tot de levering, plaatsing aansluiting en het gebruiksklaar opleveren van de zwemspa. Verder staat onder ‘commentaar op bovenstaande conclusies van Badex’ dat de aan [eisende partij] geleverde zwemspa als stekkerklaar product bedoeld is voor de particulier, dat dit soort zwemspa’s meestal bovengronds geplaatst worden vanwege de eenvoud en beperking van de installatiekosten, maar dat dit niet noodzakelijk is.

4.1. De koopovereenkomst tussen [eisende partij] als natuurlijk persoon en Fonteyn als professionele partij betreft een consumentenkoop. Artikel 7:17 BW schrijft voor, dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden (lid 1) en dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt als deze niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (lid 2). 4.2. De afgeleverde zaak beantwoordt volgens [eisende partij] niet aan de overeenkomst, [eisende partij] wijst hierbij op de door hem geconstateerde gebreken alsmede zijn stelling dat de zwemspa ongeschikt zou zijn om in te bouwen. Deze laatste stelling baseert hij op de door [naam 1] en [naam bedrijf 2] afgeleverde rapportages. 4.3. Alhoewel Fonteyn zich telkens in geschrift bereid heeft getoond de geconstateerde gebreken te herstellen, is het daar niet van gekomen. De communicatie tussen partijen daarover blinkt niet uit in helderheid en doortastendheid, waardoor het onder andere kon gebeuren dat partijen op elkaar aan het wachten waren voor het maken van een afspraak. Voor [eisende partij] was echter de maat vol op het moment dat hij er door [naam 1] op gewezen werd dat de zwemspa niet geschikt zou zijn voor inbouw. [eisende partij] heeft die constatering aangegrepen om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. 4.4. Aan de orde is enkel de vraag of sprake is van zodanige tekortkomingen aan de zwemspa, waardoor de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was en aldus effect heeft gehad. Binnen deze procedure ligt een (subsidiaire) vordering tot herstel van gebreken niet ter beoordeling van de kantonrechter voor. Ter beantwoording van genoemde vraag zal de kantonrechter de door [eisende partij] gestelde gebreken hierna bespreken. Diverse gebreken 4.5. Onder randnummer 12 van de dagvaarding heeft [eisende partij] de volgende diverse gebreken opgesomd die door hem ten grondslag zijn gelegd aan de buitengerechtelijke ontbinding:  de hoofdlampen zijn stuk, omdat er vocht binnenkomt;  mini-leds zijn stuk, omdat de afdichting niet goed is;  de cover scheurt en is lek en  de skimmerfronts passen niet op de skimmer. 4.6. Deze gebreken zijn uitvoerig besproken ter zitting van 29 november 2022. Fonteyn erkent dat zaken niet goed zijn aan de zwemspa en heeft ook meermaals aangeboden om deze gebreken te herstellen. [naam 1] heeft over deze gebreken gerapporteerd, zie hiervoor onder randnummer 2.5. De kantonrechter is van oordeel dat de vier genoemde gebreken ieder kwalificeren als een gebrek, in zoverre is dan ook sprake van een tekortkoming aan de zijde van Fonteyn. De kantonrechter is echter ook van oordeel dat deze gebreken, individueel of in combinatie, van onvoldoende gewicht zijn om de buitengerechtelijke ontbinding te rechtvaardigen. Vaststaat bovendien dat de gebreken hersteld kunnen worden en dat Fonteyn zich daartoe ook bereid heeft verklaard. Zwemspa niet geschikt om in te bouwen 4.7. Naast voornoemde diverse gebreken heeft [eisende partij] aan de buitengerechtelijke ontbinding ten grondslag gelegd het gebrek dat de zwemspa niet geschikt is om in te bouwen. Aangezien de zwemspa is ingebouwd, Fonteyn heeft dat een zeer negatief effect op de levensduur van de zwemspa. [eisende partij] baseert zijn stelling dat de zwemspa niet geschikt zou zijn om in te bouwen op de rapportage van [naam 1] . Ook vindt [eisende partij] bevestiging voor zijn stelling in de rapportage van [naam bedrijf 2] . Over laatstgenoemde rapportage merkt de kantonrechter nog het volgende op. Het deskundigenonderzoek door [naam bedrijf 2] is met een rapportage van 11 april 2023 afgerond. [eisende partij] heeft deze rapportage bij akte uitlating in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen de rechtbank bericht dat deze akte buiten beschouwing dient te worden gelaten. Ten onrechte is daarin van de zijde van de rechtbank gelezen, dat partijen de rechtbank hebben verzocht om op dat punt een beslissing te nemen. Ter zitting van 13 november 2023 is hierbij uitvoering stilgestaan. Uiteindelijk is met instemming van partijen bepaald dat de rapportage onderdeel uitmaakt van het procesdossier, de akte uitlating niet. 4.8. De onderzoeksvraag die centraal stond in het onderzoek dat [naam bedrijf 2] diende te verrichten is de vraag of onderhavige zwemspa wel of niet geschikt is voor inbouw. In de rapportage heeft [naam bedrijf 2] het antwoord daarop gegeven: de zwemspa is in principe geschikt voor inbouw, mits dit op juiste wijze gebeurd. De kantonrechter is van oordeel, mede gelet op hetgeen is besproken ter zitting van 13 november 2023, dat deze conclusie van [naam bedrijf 2] voldoende duidelijk is onderbouwd en toegelicht. De conclusie van [naam bedrijf 2] zal de kantonrechter dan ook overnemen. Daarmee is feitelijk al de grondslag onder de buitengerechtelijk ontbinding van de koopovereenkomst komen te ontvallen. 4.9. Vervolgens is de discussie tussen partijen verschoven naar de wijze waarop de zwemspa is ingebouwd. Fonteyn zou daarin volgens [eisende partij] tekort zijn geschoten. Het is aan [eisende partij] om dat scherp neer te zetten en daartoe genoeg rechtsfeiten te stellen. Daar ontbreekt het echter aan. Wat vaststaat is dat Fonteyn een vrije ruimte van 50 cm heeft geadviseerd. [naam bedrijf 2] verwijst te dien aanzien naar het inbouwadvies, dat overigens door geen van partijen in het geding is gebracht. Verder is duidelijk dat deze geadviseerde vrije ruimte niet is gerealiseerd, want tegen de kunststof panelen van de zwemspa is de draagconstructie van het terras gemonteerd. Daarnaast zijn de panelen doorgezaagd, is er worteldoek gebruikt en staan enkele pompen scheef. Allemaal zaken die er volgens [naam bedrijf 2] op wijzen dat de zwemspa niet op de juiste wijze is ingebouwd, hetgeen de oorzaak is van allerlei gebreken aan de zwemspa. De vraag is echter of een en ander Fonteyn kan worden aan- en toegerekend. Immers, het betreffen uitvoeringshandelingen die zijn verricht door de hovenier die [eisende partij] heeft ingeschakeld. Fonteyn heeft hierbij geen betrokkenheid gehad. Fonteyn heeft daarover aangegeven dat zij omtrent de wijze van aanleg van de vlonder met het oog op ventilatie en met betrekking tot worteldoek geen nadere instructies heeft gegeven. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt van de zijde van [eisende partij] - kan niet worden vastgesteld of en in hoeverre Fonteyn toerekenbaar is tekortgeschoten in de wijze waarop de zwemspa ingebouwd dient te worden.

4.10. Op basis van het voorgaande concludeert de kantonrechter dat de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van [eisende partij] niet rechtsgeldig is geweest. De diverse gebreken zijn van onvoldoende gewicht en de zwemspa is in principe geschikt om te worden ingebouwd. Niet is komen vast te staan dat het Fonteyn is die tekort is geschoten in de wijze waarop de zwemspa is ingebouwd. De vorderingen van [eisende partij] zullen dan ook worden afgewezen. 4.11. [eisende partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen met dien verstande dat er geen punt wordt toegekend aan de akte uitlating. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Fonteyn als volgt vastgesteld: - salaris gemachtigde € 1.494,00 (3,00 punten x € 498,00) - nakosten € 132,- Totaal € 1.626,-.

De kantonrechter 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Fonteyn vastgesteld op € 1.626,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als dit bedrag niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis is betaald; 5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.D.R. Joppe en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2023.