ECLI:NL:RBGEL:2023:6594

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/426218 / KG ZA 23-370

Vonnis in kort geding van 5 december 2023

in de zaak van

[eisende partij]

,

te [plaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eisende partij] ,

advocaat: mr. W.H. Lindhout te Bergen Op Zoom,

tegen

[gedaagde partij]

,

te [plaats] ,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde partij] ,

advocaat mr. W. van Dijk te Barneveld.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 t/m 81

- de akte overleggen producties tevens houdende overzicht relevante feiten met de producties 1 t/m 9 aan de zijde van [gedaagde partij] - de producties 82 t/m 89 van [eisende partij] - de producties 10 van [gedaagde partij] - de mondelinge behandeling van 22 november 2023 - de pleitnota van [eisende partij] - de pleitnota van [gedaagde partij] .

2.1. [eisende partij] maakt onderdeel uit van een concern dat gespecialiseerd is in het produceren, leveren en monteren van kunststof kozijnen, aluminium kozijnen en glas. [gedaagde partij] is ontwikkelend bouwer. Partijen hebben eerder zaken gedaan bij het project ‘Harbour Village’ te Arnemuiden.

2.2. [gedaagde partij] is als hoofdaannemer betrokken bij het nieuwbouwproject ‘Peak’ in Almere. In dat kader heeft een medewerker van [gedaagde partij] , [naam 1] (hierna: [naam 1] ), op 26 november 2020 een offerte-aanvraag buitenkozijnen ingediend bij [eisende partij] . Op 4 december 2020 heeft [eisende partij] een offerte uitgebracht, uitkomend op een bedrag van € 775.000,00 excl. BTW. In de offerte is opgenomen dat op de aanbieding de algemene voorwaarden VMRG 2020 van toepassing zijn. Zowel in de e-mail met de offerte-aanvraag als in de e-mail met de offerte is de directeur van [gedaagde partij] , [naam 2] (hierna: [naam 2] ), in de cc opgenomen.

2.3. [eisende partij] en [gedaagde partij] , in de persoon van eerst [naam 1] en later de werkvoorbereider [naam 3] (hierna: [naam 3] ) hebben daarna diverse malen over en weer contact gehad zowel per e-mail als telefonisch over de (technische) specificaties van de opdracht. [naam 3] heeft aangegeven dat hij de offerte aan het vergelijken is met de offerte van een andere partij.

2.4. Op 20 januari 2023 is [naam 3] bij de showroom van [eisende partij] langs geweest. Per e-mail van diezelfde dag schrijft [naam 3] aan [eisende partij] onder meer het volgende:

“Bedankt voor de ontvangst vandaag. Heb het als prettig ervaren.

Heb even met [naam 2] gesproken.

Graag wil ik akkoord geven op de samenwerking maar de prijs moet nog definitief worden gemaakt omdat er zaken zijn die veranderen en met elkaar checken dat alle uitgangspunten kloppen.

Ik heb een aantal documenten toegevoegd welke belangrijk kunnen zijn. Verder heb ik voor de uitvoeringsfase tekenwerk details nodig voor alle aansluitingen. Heb de schetsdetails van de architect toegevoegd.”

2.5. Bij e-mail van 21 januari 2021 reageert [eisende partij] als volgt:

“Graag gedaan en we zijn ontzettend blij dat we voor dit werk de aluminium kozijnen mogen realiseren.

We kijken daarom ook uit naar wederom een fijne samenwerking.

We zullen de uitgangspunten controleren en samen moeten verwerken.

Ons uitgangspunt zal zijn de offerte van 4-12-2020 met een bedrag van €775.000,- excl. BTW en mailing van toen.

(…)

Nogmaals bedankt [naam 3] [voorzieningenrechter: [naam 3] ] voor deze mooie opdracht!”

2.6. In de periode daarna zijn er regelmatig gegevens uitgewisseld tussen partijen met betrekking tot de opdracht. Zo heeft [eisende partij] een aantal tekeningen opgesteld die door [gedaagde partij] aan haar bouwbegeleider, [naam 4] , zijn doorgestuurd en heeft [eisende partij] (meer)prijzen verstrekt. [naam 4] heeft ook een aantal keer direct contact gehad met [eisende partij] over de tekeningen.

2.7. Op 22 februari 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij [naam 2] en [naam 5] van [gedaagde partij] en de heer [eisende partij] en de heer [naam 7] van [eisende partij] aanwezig waren. Op 8 maart 2023 heeft [naam 7] een e-mail verstuurd naar alle partijen met een gespreksverslag van het gesprek van 22 februari 2023. In het gespreksverslag staat, voor zover in deze zaak van belang, het volgende:

“- Over de opdracht m.b.t. Peak is het volgende afgesproken;

[eisende partij] Aluminium zal binnen 14 dagen een nieuwe calculatie opstellen gebaseerd op;

 De alreeds in het afgelopen jaar doorgevoerde prijsverhogingen.

 Levering kozijnen september 2023.

 Het verkrijgen van een ruim voldoende limiet waardoor er betalingszekerheid voor [eisende partij] Aluminium ontstaat.

 Duidelijkheid over de technische uitvoering (eventueel vooraf overleg tussen partijen).”

2.8. [eisende partij] heeft op 22 maart 2023 een nieuwe calculatie in de vorm van een offerte uitgebracht van € 959.000,00 excl. BTW.

2.9. Tussen partijen is vervolgens discussie ontstaan over de vraag of [gedaagde partij] reeds een opdracht had verstrekt aan [eisende partij] .

2.10. Naar aanleiding van een verzoek van [naam 5] heeft [eisende partij] op 27 maart 2023 nog een DWG tekening van de schuifpui toegestuurd.

2.11. Op enig moment heeft [gedaagde partij] bij een andere partij, H2R, een offerte opgevraagd. Bij e-mail van 26 mei 2023 bericht [naam 5] aan [eisende partij] het volgende:

“Wij hebben jou ook uitgelegd wat ons budget is en dat wij een andere firma ook een vrijblijvende offerte hebben aangevraagd. Niemand heeft tot op heden opdracht gekregen voor het leveren en plaatsen van de kozijnen.

Jij gaf aan dat je toch graag de kozijnen wilt leveren en plaatsen en daarom zou ik jou nogmaals de uitgangspunten opgeven zoals de andere firma ook heeft gehad.

Het volgende zijn de uitgangspunten:

(…)

De firma H2R heeft de volgende profielen aangeboden:

(…)

Zoals ik het nu kan zien is het verschil tussen jouw offerte en die van H2R ongeveer € 225.000,00 excl. BTW

Nogmaals hebben wij opgenomen in onze begroting voor de aankoop van de kozijnen een bedrag van € 800.000,00 excl. BTW (…)”

2.12. [eisende partij] heeft aan [gedaagde partij] een aangepaste offerte verstuurd per e-mail van 9 juni 2023. In de offerte heeft [eisende partij] verschillende bezuinigingsopties genoemd. De offerte bevatte geen prijs.

2.13. Bij e-mail van 10 juni 2023 aan [bedrijf 1] en [gedaagde partij] schrijft [eisende partij] ”

“We zijn in overleg geweest met onze leveranciers profiel en glas, volgende week een uiterste poging doen om het als nog rond te krijgen. Dicht bij het beschikbare budget van [gedaagde partij] .

Er zijn twee nieuwe versies uitgewerkt op de werkelijkheid. Prijs moet we aan tafel uit onderhandelen. Ik hoop volgende week vrijdag duidelijkheid te hebben wel of niet.

Graag alles nog een week opschorten. (…)”

2.14. [naam 5] bericht [eisende partij] namens [gedaagde partij] op 14 juni 2023 per e-mail: “Ik heb even overleg gehad met [naam 2] en wij zijn het samen over eens dat het beste is dat jij uiterlijk aanstaande vrijdag, d.d. 16-06-2023, de nieuwe vrijblijvende offerte mail zodat we begin volgende week de keuze kunnen maken.

Ik ga er van uit dat je nu alles hebt meegenomen in de nieuwe vrijblijvende offerte omdat ik je alle stukken heb gegeven die ook de firma H2R heeft gehad.

We hebben vaak telefonisch overleg gehad dus aan informatie kan het niet liggen.”

2.15. [eisende partij] reageert per e-mail van 15 juni 2023 op voorgaand bericht en geeft aan dat al sprake is van een overeenkomst tussen [eisende partij] en [gedaagde partij] , dan wel dat [eisende partij] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen, dus dat het [gedaagde partij] niet meer vrij staat om met een andere partij te contracteren.

3.1. [eisende partij] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

[gedaagde partij] veroordeelt om de (exclusieve) onderhandelingen met [eisende partij] over de tussen partijen te sluiten onderaannemingsovereenkomst voor het werk Peak in Almere te hervatten en af te ronden, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde partij] daarmee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 500.000,00,

met veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.

3.2. [eisende partij] legt -samengevat- aan de vordering het volgende ten grondslag. [eisende partij] heeft bij e-mail van 4 december 2020 een aanbod gedaan. Op 21 januari 2021 heeft [gedaagde partij] haar akkoord gegeven op de offerte door aan te geven dat zij akkoord geeft op de samenwerking. [eisende partij] heeft daarna de opdracht bevestigd. [eisende partij] mocht er naar aanleiding daarvan op vertrouwen dat zij de exclusieve partij zou zijn met wie [gedaagde partij] verder zou gaan om het werk te maken en dat er een onderaannemingsovereenkomst tot stand zou komen. Verder heeft ook de samenwerking nadien bijgedragen aan het gerechtvaardigd vertrouwen van [eisende partij] dat een overeenkomst tot stand zou komen. [eisende partij] heeft op verzoek van [gedaagde partij] het nodige tekenwerk verricht, zelfs nog nadat [eisende partij] de geactualiseerde prijs had doorgegeven. Verder is [eisende partij] naar buiten toe gepresenteerd als onderaannemer en heeft zij aanzienlijke kosten gemaakt omdat zij al voor € 200.000,00 euro aan aluminium profielen heeft besteld en voor bijna € 150.000,00 aan hang- en sluitwerk. De Raad van Arbitrage heeft ten slotte geoordeeld dat zijdens [gedaagde partij] sprake is geweest van het uitspreken van een intentie om samen te werken naar een mogelijke overeenkomst/samenwerking waarbij nog onderhandeld moest worden over de prijs. [gedaagde partij] is daarom verplicht om door te onderhandelen.

3.3. [gedaagde partij] voert verweer. [gedaagde partij] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partij] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij] , met veroordeling van [eisende partij] in de kosten van deze procedure.

3.4. [gedaagde partij] voert het volgende aan. [eisende partij] heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering. [eisende partij] heeft op 8 mei 2023 al gesteld dat zij de opdracht had gekregen. [eisende partij] is naar de Raad van Arbitrage gestapt maar heeft daar niet gevorderd, ook niet subsidiair, dat [gedaagde partij] verplicht moet dooronderhandelen. [eisende partij] stelt al een half jaar een vordering te hebben, maar heeft daar niets mee gedaan. Bovendien wordt het project inmiddels al uitgevoerd door H2R, ook daarom heeft [eisende partij] geen spoedeisend belang bij haar vordering. Verder is er geen overeenkomst tot stand gekomen en heeft [gedaagde partij] ook niet de verwachting gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen. [naam 3] is niet vertegenwoordigingsbevoegd, alleen de bestuurder kan de vennootschap binden. Uit zijn gedragingen kan daarom niet de gerechtvaardigde verwachting worden gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen. [naam 2] is nimmer akkoord gegaan en was ook niet op de hoogte van het contact dat na het aanvragen van de offerte heeft plaatsgevonden. Bovendien heeft [naam 3] nadrukkelijk aangegeven dat in ieder geval de prijs nog zeker niet vast stond. Op 22 maart 2023 heeft [eisende partij] een nieuwe offerte uitgebracht met een nieuwe prijs waarmee de offerte uit 2021 is komen te vervallen. Hieruit blijkt dat de onderhandelingen nog open lagen. Vervolgens heeft [gedaagde partij] [eisende partij] nog tweemaal de kans gegeven om een nieuwe offerte uit te brengen, waarbij zij [eisende partij] uitgebreid heeft geïnformeerd over de offerte die er lag. [eisende partij] heeft geen nieuwe offerte ingediend. Over de prijs (en verdere inhoud) van de opdracht is nooit overeenstemming bereikt. [eisende partij] kwam zelf met prijzen die voor [gedaagde partij] niet acceptabel waren en daarom niet zijn geaccepteerd. [eisende partij] wist daarnaast uit de eerdere samenwerking tussen partijen dat de gemaakte afspraken worden vastgelegd in een onderaannemingsovereenkomst via de directie. Partijen zijn verder niet overeengekomen dat [gedaagde partij] exclusief met [eisende partij] zou onderhandelen, het tekenwerk is niet ongebruikelijk in het kader van het offerte- en gunningstraject en [gedaagde partij] heeft [eisende partij] niet als onderaannemer gepresenteerd. Met [gedaagde partij] is ook niet besproken dat [eisende partij] een bestelling voor aluminium profielen zou doen. [eisende partij] heeft de directie van [gedaagde partij] hiervan niet voorafgaand op de hoogte gesteld.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eisende partij] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.

spoedeisend belang

4.2. Het spoedeisend belang van [eisende partij] volgt uit het feit dat [gedaagde partij] op dit moment bezig is met het uitvoeren van de opdracht, althans dat de opdracht op zeer korte termijn uitgevoerd zal worden. Van [eisende partij] kan daarom niet verwacht worden dat zij een bodemprocedure afwacht over de vraag of [gedaagde partij] verplicht is om met haar door te onderhandelen. Het feit dat [eisende partij] al sinds mei 2023 stelt een vordering te hebben maakt dit oordeel niet anders. Stilzitten doet op zichzelf niet af aan het spoedeisend belang (vgl. HR 29-11-2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553 r.o. 3.4). Bovendien heeft [eisende partij] tussentijds ook een procedure bij de Raad van Arbitrage gevoerd. [gedaagde partij] kan niet gevolgd worden in haar stelling dat [eisende partij] in die procedure subsidiair had moeten vorderen dat [gedaagde partij] verplicht zou worden om door te onderhandelen. Partijen zijn het er immers over eens dat de Raad van Arbitrage alleen bevoegd is als er een overeenkomst tot stand is gekomen. Dat [eisende partij] eerst de uitkomst van die procedure heeft afgewacht zorgt er dan ook niet voor dat zij geen spoedeisend belang meer heeft.

gerechtvaardigd vertrouwen totstandkoming overeenkomst

4.3. Vooraf wordt opgemerkt dat [eisende partij] in de stukken weliswaar aangeeft dat naar haar mening een overeenkomst tot stand is gekomen, maar dat [eisende partij] – zoals zij tijdens de zitting heeft toegelicht – zich ter onderbouwing van de vordering in deze procedure alleen op het standpunt stelt dat sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst. [eisende partij] heeft ter zitting verklaard zich ook niet op het standpunt te stellen dat de algemene voorwaarden VMRG 2020 van toepassing zijn en dat zij op grond daarvan gerechtigd zou zijn om een prijsverhoging in rekening te brengen. Dat zij mag verlangen dat [gedaagde partij] , ondanks de forse prijsverhoging die zij op 22 maart 2023 heeft doorgevoerd, met haar door onderhandelt is volgens [eisende partij] gelegen in het feit dat partijen op 22 februari 2023 hebben afgesproken dat [eisende partij] een nieuwe calculatie zou opstellen (zie r.o. 2.7.). [gedaagde partij] was niet verplicht om die nieuwe prijs te accepteren, maar diende er wel over door te onderhandelen, aldus [eisende partij] .

4.4. Als maatstaf voor de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft volgens de Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2005/46, (CBB/JPO), r.o. 3.6. te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6). Ook voor de vraag of een partij verplicht is om door te onderhandelen geldt deze strenge en terughoudende maatstaf.

4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is [gedaagde partij] niet verplicht om nu nog door te onderhandelen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.6. [eisende partij] stelt met name dat op grond van de e-mail van [naam 3] waar in staat ‘Graag wil ik akkoord geven op de samenwerking’ (r.o. 2.4), het daaropvolgende (uitvoerige) overleg en de afspraak op 22 februari 2023 dat [eisende partij] een nieuwe prijs mocht indienen (r.o. 2.7), dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Er is echter nooit sprake geweest van bijna bereikte overeenstemming over de prijs van het werk. In maart 2023 heeft [eisende partij] de eerder geoffreerde prijs zelfs nog fors verhoogd.

4.7. Die verhoging van de prijs volgde op het overleg op 22 februari 2023. Toen heeft [eisende partij] zelf aangegeven dat zij het werk niet meer wilde (c.q. kon) uitvoeren voor de geoffreerde prijs. Partijen hebben toen besproken dat [eisende partij] een nieuwe prijsbepaling zou maken. Volgens [eisende partij] blijkt uit dit overleg dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Uit het gespreksverslag blijkt dit echter onvoldoende. Het feit dat [gedaagde partij] akkoord is gegaan met het opstellen van een nieuwe prijsbepaling past immers net zo goed bij het standpunt van [gedaagde partij] dat zij bereid was om opnieuw over de prijs te overleggen zonder dat zij zich daartoe verplichtte. In maart heeft [eisende partij] een offerte uitgebracht van € 959.000,00. Op dat moment mocht [eisende partij] er in ieder geval niet meer gerechtvaardigd op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. De prijs was immers meer dan 23% hoger dan de eerder geoffreerde prijs en [gedaagde partij] had al bij de eerste offerte geprobeerd om een lagere prijs te krijgen. Het is aannemelijk dat de bouwprijzen inmiddels gestegen waren, maar niet valt in te zien waarom [eisende partij] ervan uit mocht gaan dat [gedaagde partij] bereid zou zijn dit risico te dragen. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde partij] daar niet toe verplicht was. Bovendien hebben partijen daarna nog dooronderhandeld, waarbij [gedaagde partij] heeft laten weten wat haar budget was (€ 800.000,00) en welk aanbod H2R had gedaan, maar [eisende partij] heeft geen aanbod gedaan dat in de buurt kwam van het aanbod van H2R. Sterker nog, [eisende partij] heeft ondanks verzoeken daartoe van [gedaagde partij] geen prijs meer genoemd. [eisende partij] heeft weliswaar aangegeven dat er mogelijkheden waren om te bezuinigen, maar [gedaagde partij] was niet verplicht om zonder concrete toezeggingen van [eisende partij] over de prijs hierover nog in overleg te gaan. De stelling dat [eisende partij] op verzoek van [gedaagde partij] na het uitbrengen van de herziene offerte nog een tekening heeft geleverd (op 27 maart 2023) doet niet aan voorgaande af. Partijen waren nog in overleg en [gedaagde partij] bood [eisende partij] tot medio juni 2023 de gelegenheid om een aangepaste offerte in te dienen.

4.8. Ook het feit dat [eisende partij] veel tijd en kosten heeft gestoken in het project, maakt – zeker na haar prijsverhoging in maart 2023 – niet dat zij mocht verwachten dat een overeenkomst tot stand zou komen. Zoals ook de Raad van Arbitrage heeft geoordeeld, is het maken van tekeningen niet ongebruikelijk tijdens het onderhandelingstraject.

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vorderingen van [eisende partij] af,

5.2. veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.692,00,

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. de Kerpel-van de Poel, en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023.

ls