ECLI:NL:RBGEL:2023:6484

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/426663 / KG ZA 23-384 Vonnis in kort geding van 29 november 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat mr. E. Koekoek te Barneveld, tegen Mr. J.C.M. SILVIUS q.q., curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HNL Group B.V. te Amsterdam, kantoorhoudende te Leeuwarden, gedaagde partij, hierna te noemen: Silvius q.q. advocaat mr. M. de Groot te Leeuwarden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 10, - een verweerschrift met twee producties van 6 november 2023 namens Silvius q.q., - een brief met productie 11 van 8 november namens [eiseres] , - de mondelinge behandeling van 9 november 2023, - de pleitnota van [eiseres] , - de pleitnota van Silvius q.q. 1.2. Partijen zijn na de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld om de tweede termijn schriftelijk vóór 23 november 2023 in te dienen. Ook die stukken behoren tot de processtukken. Er is vonnis bepaald op uiterlijk 30 november 2023.

2.1. [eiseres] is de persoonlijke holding van [naam 1] . 2.2. HNL Group B.V. (hierna: HNL Group) is gelieerd aan Holland Norway Lines B.V. (hierna: HNL). HNL exploiteert sinds 7 april 2022 een veerdienst van en naar Noorwegen. Vanwege de herstructurering van HNL is op 9 november 2022 HNL Group B.V. opgericht. Directeur is [naam directeur] . 2.3. [eiseres] financierde HNL. Zo heeft [eiseres] op 12 november 2022 € 500.000,00 overgemaakt aan HNL onder de mededeling “Voorlopige agiostorting”. 2.4. Op 18 en 23 november 2022 heeft de betrokken notaris e-mails gestuurd aan onder meer [naam 1] met als onderwerp: “FW: Concept akte van koop / verkoop aandelen (…)”. 2.5. Bij notariële akte van 2 december 2022 (hierna: de akte) heeft HNL Group aandelen uitgegeven aan onder meer [eiseres] . In de akte staat, voor zover voor de beoordeling van het onderhavige geschil relevant, het volgende: “(…) COMPANY 1. HNL Group B.V. (…) SUBSCRIBERS 2. a. (…) b. [eiseres] (…) ([eiseres]); INTRODUCTION 1. The Company was incorporated on the ninth day of November two thousand twenty-two. The articles of association of the Company have not been amended since. 2. The general meeting of the Company resolved to issue: - (…) - two thousand (2,000) ordinary shares in the capital of the Company with a par value of one eurocent (€ 0,01) each, numbered 2,001 up to and including 4,000 to [eiseres] (Ordinary Shares [eiseres]); - (…) 3. (…) 4. (…) ISSUANCES 5. In order to effect the foregoing the Company hereby: - (…) - issues the Ordinary Shares [eiseres] to [eiseres] , and [eiseres] hereby accepts the same from the Company; - (…) 6. (…) 7. The Ordinary Shares are issued against the following issue prices: - (…) - the Ordinary Shares [eiseres] are issued against an issue price of two million euros (€ 2,000,000.00) (Issue Price Ordinary Shares [eiseres]); 8. 9. The Issue Prices Ordinary Shares have been paid as follows: - (…) - the Company and Van de Brink have agreed [eiseres] ’s obligation to pay the Issue Price Ordinary Shares [eiseres] is hereby settled (verrekend) with [eiseres] ’s claim on the Company in the amount of one million euro (€ 500,000.00) resulting from the payments of part of the Issue Price Ordinary Shares [eiseres] made upfront by [eiseres] to the Company directly, as a result whereof both obligations will cease to exist up to their mutual amount (gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet). The Company and [eiseres] hereby agree that the remaining part of [eiseres] ’s obligation to pay the Issue Price Ordinary Shares [eiseres] after the settlement referred to above will be paid by [eiseres] to the Company directly ultimately on the first day of January two thousand twenty-three; (…) 10. (…) 11. The difference between the Issue Prices Ordinary Shares and the par value of the Ordinary Shares shall be treated as non-stipulated share premium (niet bedongen agio) and shall be added to the share premium reserve that shall be maintained in the books of the Company for the benefit of the holders of ordinary shares in the capital of the Company. (…) 2.6. Bij e-mailbericht van 22 december 2022 heeft [eiseres] het volgende aan [naam 2] , een mede investeerder, en cc aan [naam directeur] bericht: “Zoals aangegeven kan ik alleen een handtekening aan MF shipping geven voor 1Mil van m’n holding en verder niet. Dus alles wat erin moet ofzo en die 250 k gaat mij gewoon niet lukken. Ik moet heb al afspraak staan volgende week om voor mn eigen 2,1 mil op te halen om mn projecten rond te draaien. Ik heb paar maand geleden aangegeven dat ik 500 direct zou doen en 1e kwartaal een miljoen en daarna nog een keer 500 K. Dat is nu wat het is, meer kan ik er met de beste wil van de wereld niet van maken. Ik zit vanmiddag van 3 tot half 5 in de auto en heb afspraak in Hardenberg. Rond 18.00 uur weer bereikbaar. Als het in Engels is dan kan er niet veel mee.” 2.7. Op 27 december 2022 heeft [eiseres] via twee andere vennootschappen, DO Invest B.V. en Droomvlucht B.V. € 1.000.000,-- overgemaakt naar HNL Group. Deze overboeking en die van 12 november 2022 zijn ook terug te vinden in het bestuursbesluit van de HNL Group van 22 februari 2023: “(…) (C) Op 2 december 2022 heeft [eiseres] zich verplicht tot storting van in totaal EUR 2.000.000 (de Stortingsverplichting) op de door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van HNL Group (de Aandelen). Tot de kapitaalstorting hebben de aandeelhouders van HNL Group op 2 december 2022 besloten. (D) [eiseres] heeft op 27 december 2022 van DO Invest B.V. en Droomvlucht B.V. ieder een bedrag geleend van EUR 500.000, waarvan blijkt uit aangehechte tijdelijke leningsovereenkomsten (Bijlage). Deze bedragen zijn bestemd voor de nakoming (deels) van de Stortingsverplichting. (E) Ter uitvoering van de Stortingsverplichting is gestort op het bankrekeningnummer van Holland Norway Lines, houdende voor HNL Group: (i) op of omstreeks 2 december 2022: door [eiseres] een bedrag van EUR 500.000; en (ii) op 27 december 2022: voor rekening van [eiseres] door DO Invest B.V. en Droomvlucht B.V. ieder een bedrag van EUR 500.000, derhalve in totaal EUR 1.000.000, (tezamen de Stortingen) (F) Na de Stortingen resteert als Stortingsverplichting een bedrag van EUR 500.000. STELLEN VAST EN BESLUITEN HIERBIJ 1. HNL Group heeft de Stortingen aanvaard en het bedrag als zodanig in haar boeken verwerkt. 2. HNL Group verleent [eiseres] hierbij kwijting voor voldoening aan de Stortingsverplichting voor een bedrag gelijk aan de Stortingen. (…)” 2.8. [eiseres] heeft dit bestuursbesluit mede ondertekend. 2.9. Bij brief van 31 maart 2023 heeft HNL Group het volgende aan [eiseres] bericht: “Op 2 december 2022 heeft [eiseres] bij notariële akte 2.000 gewone aandelen en 7.500 cumulatief preferente aandelen verkregen in HNL Group B.V. Deze aandelen zijn geplaatst tegen een stortingsplicht van in totaal EUR 2.000.000. Van het opgevraagde kapitaal is EUR 500.000 nog niet door [eiseres] gestort. Alle andere aandeelhouders in HNL Group B.V. hebben in december het volledige door hen verschuldigde bedrag gestort. Op 22 februari 2023 is een besluit genomen ter vastlegging c.q. correctie van de financiering van uw storting in december. Dit besluit is mede door u ondertekend en ter informatie bijgevoegd. Hiermee wordt u verzocht binnen 10 dagen na dagtekening de resterende stortingsverplichting van EUR 500.000 te voldoen (…).” 2.10. Bij e-mailbericht van 22 mei 2023 heeft [eiseres] het volgende aan HNL (Group) in de persoon van [naam directeur] bericht: “Zoals besproken tijdens bezoek heb ik een en ander uitgelegd wat betreft de financiën die ik toe gezegd heb. Tijdens de financiële storm bij HNL in Oktober 22 hebben we nogmaals toegezegd dat ik zou bij storten maar wel onder voorwaarden 500 k direct en het andere op zn vroegst eerste kwartaal. IK heb ook niet geweten dat ik dus voor de gedeelte direct ook aandelen op naam kreeg. Ik dacht dat is boter bij de vis zeg maar. De toezeggingen van andere waren dan ook voldoende voor de cashflow om door te draaien.

3.1. [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. Silvius q.q. per direct verbiedt om de executie van de notariële akte d.d. 2 december 2022 ten laste van [eiseres] voort te zetten en de reeds gelegde (derden)beslagen per direct opheft; II. Silvius q.q. veroordeelt om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.000.000,00 ineens indien Silvius q.q. niet aan het onder I. gevorderde voldoet alsmede een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat Silvius q.q. niet aan het onder I. gevorderde voldoet, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in redelijkheid zal vaststellen, welke aan [eiseres] verschuldigd zal zijn; Subsidiair: III. de (verdere) executie van de notariële akte d.d. 2 december 2022 ten laste van [eiseres] per direct opschort totdat in een door Silvius q.q. binnen twee weken aanhangig te maken hoofdzaak onherroepelijk is beslist; Zowel primair als subsidiair: IV. Silvius q.q. veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder begrepen een salaris voor de advocaat. 3.2. Silvius q.q. voert verweer. Silvius q.q. concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde en is bovendien niet weersproken door Silvius q.q. 4.2. Dit kort geding betreft een executiegeschil. [eiseres] legt aan haar vorderingen strekkende tot staking van de executie van de notariële akte van 2 december 2022 en opheffing van de reeds ten laste van haar gelegde (derden)beslagen ten grondslag dat zij niet is gebonden aan de akte vanwege 1) het ontbreken van wilsovereenstemming en 2) de innerlijke tegenstrijdigheid van de akte. [eiseres] voert aan dat zij in het geheel niet is gekend bij de totstandkoming van de akte, anders dan dat zij via derden een volmacht heeft gekregen ter ondertekening. [eiseres] stelt te hebben ingestemd met de volmacht aan TRIP Advocaten en Notarissen tot het verlijden van de notariële akte van aandelenuitgifte in de veronderstelling dat haar nog wel een concept zou worden toegestuurd door TRIP. Naar eigen zeggen heeft [eiseres] noch voor het ondertekenen van de volmacht, noch daarna een concept notariële akte van aandelenuitgifte ontvangen van TRIP. [eiseres] stelt dan ook te zijn geconfronteerd met een akte die niet haar voorafgaande instemming heeft gehad, waardoor er geen rechtshandeling gericht op het aangaan van de akte van aandelenuitgifte heeft plaatsgevonden en [eiseres] dus ook niet is gebonden aan de akte. [eiseres] wijst ook op het restitutierisico. 4.3. Silvius q.q. voert verweer dat hierna voor zover noodzakelijk zal worden besproken. 4.4. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. De vraag is wat bij verzet tegen de executie van een authentieke akte het door de voorzieningenrechter te hanteren toetsingskader is. De voorzieningenrechter zoekt daartoe, onder verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem Leeuwarden van 6 april 2021 aansluiting bij het kader dat de Hoge Raad, voor de executie op basis van vonnissen, heeft gegeven in zijn arresten van 20 december 2019 en 20 maart 2015. De Hoge Raad maakt daarin onderscheid tussen de executie op basis van een vonnis waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat en de executie waarbij tegen dat vonnis geen rechtsmiddel meer openstaat. De executie op grond van een authentieke akte komt overeen met de executie op basis van een toewijzend vonnis waartegen een rechtsmiddel nog openstaat. Bij de executie op basis van een authentieke akte kan de geëxecuteerde immers aan de rechter nog voorleggen dat, zijns inziens, de onderliggende rechtsverhouding niet (meer) bestaat. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de executie op basis van een notariële akte gelden de volgende maatstaven. De schuldeiser dient belang te hebben bij het doorzetten van de executie, de belangen van de executerende schuldeiser en de geëxecuteerde worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval en het belang van de schuldeiser bij uitwinning moet zwaarder wegen dan dat van de schuldenaar bij het achterwege laten van de executie. Uitgangspunt is dat de wetgever aan de schuldeiser wiens vordering is gebaseerd op een authentieke akte het recht van executie heeft willen verlenen. De kans van het slagen van een procedure, waarin het bestaan van de vordering waarop het vorderingsrecht is gebaseerd wordt bestreden, dient in het executiegeding buiten beschouwing te blijven, tenzij sprake is van een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard. Uitgangspunt is dat de executie op basis van een authentieke akte in beginsel uitvoerbaar is. Afwijking daarvan is slechts gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de geëxecuteerde bij het behoud van de bestaande toestand, ondanks dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de executerende schuldeiser bij het doorzetten van de executie. De daarbij aan te voeren feiten hoeven geen nieuwe feiten en omstandigheden te zijn. 4.5. Partijen twisten over de vraag of [eiseres] voorafgaand aan het passeren van de akte kennis heeft genomen van de inhoud van de akte. [eiseres] meent van niet en benadrukt dat hij nimmer met een medewerker van het kantoor van de notaris heeft gesproken over de inhoud van de akte en ook niet over de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting voor [eiseres] . Silvius q.q. neemt het standpunt in dat [eiseres] wel voorafgaand aan het passeren van de akte op de hoogte is gesteld van de inhoud en strekking van de akte. 4.6. Vast staat dat bij e-mail van 18 november 2022 een tweede conceptversie aan [eiseres] is verzonden en bij e-mail van 23 november 2022 een derde conceptversie. In die derde versie staat een verplichting voor [eiseres] tot het verstrekken van een lening opgenomen. De concepten zijn in het Engels en [naam 1] heeft gesteld deze taal niet machtig te zijn. Hij is daarin ook consistent; hij schrijft dit ook al in zijn e-mail van 22 december 2022, zie hiervoor onder 2.6. Ook wijkt de definitieve akte af van het derde concept. In de definitieve akte is niet langer sprake van een verplichting voor [eiseres] tot het verstrekken van een lening, maar van een betalingsverplichting. 4.7. Op grond van de verschillen tussen de derde conceptversie en de uiteindelijke akte en op grond van uitlatingen van een andere betrokken investeerder heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat er nadien nog concepten zijn uitgewisseld waarvan hij sowieso geen kennis heeft genomen. 4.8. De voorzieningenrechter kan niet vaststellen of [eiseres] is gekend in de concepten na het derde concept en daarmee in een concept waarvan sprake is van een betalingsverplichting. Thans staat daarom niet vast dat [eiseres] is gekend in, en heeft toegestemd in, de betalingsverplichting per 1 januari 2023. Deze betalingsverplichting staat niet in de derde conceptversie die hem op 23 november 2023 is toegezonden waarbij geldt dat die in het Engels was opgesteld terwijl [naam 1] die taal niet dan wel beperkt machtig was. Uit de e-mail van 22 december 2022 (zie hiervoor onder 2.6) blijkt ook niet dat [eiseres] zich bewust was van haar betalingsverplichting op grond van de akte. [eiseres] benoemt wel investeringen die zij bereid is te doen, maar er wordt niet gerefereerd aan de akte en de data die [eiseres] noemt voor de betalingen sluiten ook niet aan bij de akte. Dat [eiseres] nadien, op 27 december 2022, € 1.000.000,-- heeft betaald, kan daarom zijn omdat hij wel van de betalingsverplichting op de hoogte was, maar net zo goed omdat hij investeringsbereid was en in de voorliggende periode meermalen geld in HNL en HNL Group heeft gestoken. Desgevraagd heeft [eiseres] daarover op zitting verklaard dat er regelmatig verzoeken om extra investeringen op korte termijn werden gedaan omdat de liquiditeitsbehoefte van de veerdienst zeer groot was. Hetzelfde geldt voor de e-mail van 22 mei 2023 van [naam 1] . Die kan gelezen worden als een bevestiging van de betalingsverplichting maar evenzogoed als een uiting van zijn nog steeds bestaande investeringsbereidheid. De zinsnede: “Ik heb ook niet geweten dat ik dus voor de gedeelte direct ook aandelen op naam kreeg.” Duidt eerder op het laatste. Daar komt bij dat de akte onduidelijk is over de hoogte van het verrekende bedrag en de bedoeling van de bepaling dat het kwalificeert als niet bedongen agio. Bij deze stand van zaken en gelet op het feit dat een kort geding zich niet leent voor bewijslevering, is er onduidelijkheid over het gestelde vorderingsrecht van de curator dat maakt dat een uitzondering op het uitgangspunt dat de op basis van een authentieke akte in beginsel uitvoerbaar is, op zijn plaats is. 4.9. Een belangenafweging maakt dit niet anders. In dit geval weegt het belang van [eiseres] bij het behoud van de bestaande toestand zwaarder dan het belang van Silvius q.q. bij het doorzetten van de executie. Bij afwijzing van de vordering tot schorsing van de executie zou een aanzienlijk restitutierisico ontstaan aan de zijde van [eiseres] . Silvius q.q.

De voorzieningenrechter 5.1. schorst de (verdere) executie van de notariële akte d.d. 2 december 2022 ten laste van [eiseres] per direct totdat in een door de curator binnen twee weken aanhangig te maken hoofdzaak onherroepelijk is beslist, 5.2. veroordeelt Silvius q.q. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.861,73, 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2023. ECLI:NL:GHARL:2021:3303 ECLI:NL:HR:2019:2026 ECLI:NL:HR:2015:688