ECLI:NL:RBGEL:2023:6092

RECHTBANK GELDERLAND Bestuursrecht zaaknummer: ARN 23/1892 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 november 2023 in de zaak tussen [A] B.V., uit [plaats B] , eiseres (gemachtigde: mr. R.G.F. Lammers), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister (gemachtigde: P. Spoelstra). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling door de minister van de definitieve tegemoetkoming Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud werkgelegenheid (NOW-1) op € 51.990,- en de terugvordering van een bedrag van € 98.979,-. 1.1. Deze vaststelling en terugvordering zijn neergelegd in het besluit van 9 december 2022. Met het bestreden besluit van 24 februari 2023 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven. 1.2. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 3 oktober 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, vertegenwoordigd door [C] , de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister. Totstandkoming van het besluit 2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Op 6 april 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Op deze aanvraag heeft zij aangegeven te verwachten vanaf 1 april 2020 een omzetverlies van 80% te gaan lijden. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de minister, bij besluit van 10 april 2020, een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 toegekend van € 188.712,-. Daarvan wordt € 150.969,- als voorschot uitbetaald. Dat bedrag is een tegemoetkoming in de loonkosten van eiseres, op basis van het door haar verwachte omzetverlies over de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020. In het besluit is toegelicht dat de minister op een later moment het definitieve bedrag zal berekenen waar eiseres recht op heeft. Daarvoor moet eiseres opnieuw een aanvraag doen, met daarbij een accountantsverklaring. Als blijkt dat eiseres te veel heeft ontvangen, moet zij het te veel ontvangen bedrag terugbetalen. Als blijkt dat zij te weinig heeft ontvangen, krijgt zij een nabetaling. 2.1. Op 14 april 2022 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Daarop heeft zij aangegeven dat het bedrijf onderdeel is van een concern en dat het concern een omzetverlies heeft van 20% of meer. In de referteperiode (1 januari 2019 tot en met 31 december 2019) heeft eiseres een netto-omzet behaald van € 11.590.954,-. De netto-omzet over de gekozen periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 van eiseres was € 2.196.352,-. Het omzetverlies was 25%. Bij deze aanvraag heeft eiseres een accountantsverklaring van 14 april 2022 gevoegd. Uit deze verklaring blijkt dat eiseres onderdeel uitmaakt van het concern [D] B.V. Vervolgens is de minister overgegaan tot de bestreden besluitvorming.

3. De rechtbank beoordeelt de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 op € 51.990,- en de terugvordering van het bedrag van € 98.979,-. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 4. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is, maar dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Waarom is eiseres het niet eens met het bestreden besluit? 5. Eiseres voert – samengevat – het volgende aan. Zij maakt deel uit van een concern. Het gevolg van de NOW-1-regeling is dat bij de bepaling van de omzet van zowel de referteperiode als de aanvraagperiode de omzet van het gehele concern wordt betrokken. Dit terwijl in de andere vennootschappen van het concern in het geheel geen werknemers in loondienst werkzaam zijn geweest. Hoewel eiseres een omzetverlies heeft gehad van 63,94% wordt vanwege de toepassing van de concernregeling uitgegaan van een omzetdaling van 25%. Dat heeft tot gevolg dat eiseres niet slechts € 15.219,- moet terugbetalen, maar € 98.979,-. Eiseres stelt voorop dat de structuur van het concern strategisch gedrag, bestaande uit schuiven met de omzet, onmogelijk maakt. Verder staat volgens haar vast dat uitsluitend bij eiseres medewerkers in loondienst werkzaam zijn en eiseres de vennootschap binnen het concern is waar het omzetverlies zich voor het overgrote deel heeft voorgedaan. Daarom doet zich bij eiseres de situatie voor waarop de minister in zijn brief van 3 december 2020 doelt. Omdat de regeling niet geheel aansluit bij haar situatie, is eiseres van mening recht te hebben op een hogere tegemoetkoming. Wat is het standpunt van de minister? 6. De minister heeft aan het bestreden besluit – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Volgens het gelijkheidsbeginsel moet de minister alle gelijke gevallen gelijk behandelen. Dat betekent dat de minister bij iedereen die onderdeel is van een concern de concernregeling van artikel 6 van de NOW-1 toepast. Dat houdt in dat in het geval van eiseres de minister uitgaat van het omzetverlies op concernniveau van 25%. De enige uitzondering die daarop gemaakt kan worden is de werkmaatschappijregeling van artikel 6a van de NOW-1. Dat houdt in dat als het concern niet aan 20% omzetverlies komt en er daarom geen recht op subsidie bestaat, gekeken kan worden naar het omzetverlies op werkmaatschappijniveau. Eiseres kan hier geen geslaagd beroep op doen, omdat haar concern boven de 20% omzetverlies zit. Dat eiseres de enige entiteit in het concern is die werknemers in dienst heeft, maakt hierbij geen verschil. Mogen de regels uit de NOW-1 over omzetdaling worden toegepast? Is toepassing van artikel 6, vijfde lid van de NOW-1 in dit geval onredelijk? 7. In artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 is dwingend voorgeschreven hoe moet worden omgegaan met omzetdaling als een bedrijf onderdeel uitmaakt van een groep. Niet in geschil is dat de minister de tegemoetkoming heeft vastgesteld volgens de regels van de NOW-1. Dit betekent dat de minister voor de loonsom heeft gekeken naar het loon van alle werknemers van eiseres en dat hij bij het bepalen van de omzetdaling rekening heeft gehouden met de omzetdaling van de gehele groep. 7.1. In artikel 6a, eerste lid, van de NOW-1 is bepaald dat in afwijking van artikel 6, vijfde lid, aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, indien aan bepaalde cumulatieve voorwaarden is voldaan, subsidie kan worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk. Dit wordt ook wel de werkmaatschappijregeling genoemd. De NOW-1 kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister in bijzondere gevallen kan afwijken van de tekst van de NOW-regeling 8. De rechtbank stelt vast dat de hoogte van de loonsom en het werkelijke percentage omzetverlies van het concern (de groep) waarvan eiseres onderdeel uitmaakt, die door de minister als uitgangspunten voor de vaststelling van definitieve tegemoetkoming zijn gehanteerd, tussen partijen niet in geschil zijn. Ook is niet in geschil dat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden verbonden aan de werkmaatschappijregeling, omdat de omzetdaling van de groep meer dan 20% bedraagt. 9. Eiseres heeft verzocht maatwerk te bieden door in afwijking van de hoofdregel van artikel 6, vijfde lid, ook in haar geval toepassing te geven aan de werkmaatschappijregeling van artikel 6a van de NOW-1 en de tegemoetkoming vast te stellen aan de hand van alleen haar omzetdaling. De huidige uitkomst pakt in haar situatie volgens eiseres onevenredig nadelig uit. Dit betoog van eiseres vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling. 10. Het bestreden besluit berust op een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, namelijk de NOW-1. Bij dergelijke besluiten kan de rechter zo’n algemeen verbindend voorschrift toetsen op rechtmatigheid. Het gaat daarbij in het bijzonder over de vraag of het voorschrift, in dit geval de NOW-1, in strijd is met hogere regelgeving. De rechter kan ook bekijken of de NOW-1 een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit. Daarbij zijn de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. 10.1. Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) volgt dat de minister bij de totstandkoming van de NOW veel beslissingsruimte heeft. Het is een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter, waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dat betekent dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing terughoudend is. 10.2. Uit de nota van toelichting van de NOW-1 blijkt dat de minister er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om de omzetdaling te bepalen op het niveau van de hele groep. De reden hiervoor is dat in het algemeen de omzetdaling en de inzet van personeel samenkomt op het niveau van de groep, aangezien onder de groep alle entiteiten vallen die omzet generen en/of waar werknemers in dienst zijn. Verder beperkt omzetdaling op groepsniveau de mogelijkheden voor strategisch gedrag binnen een groep en sluit dit het beste aan bij het omzetbegrip in het jaarrekeningenrecht, wat wenselijk is vanuit handhavingsperspectief. De minister heeft onderkend dat het bepalen van omzetdaling op groepsniveau betekent dat sommige bedrijven met een forse omzetdaling geen subsidie krijgen, omdat andere onderdelen van de groep wel goed blijven draaien. De minister heeft erop gewezen dat daar tegenover staat dat alle onderdelen van een groep in aanmerking komen voor subsidie als de omzetdaling van de groep 20% is, terwijl dat op basis van de individuele omzet van een onderdeel misschien niet het geval was geweest. Met de invoering van artikel 6a per 5 mei 2020 heeft de minister enkel mogelijk gemaakt dat individuele werkmaatschappijen van een concern subsidie voor hun loonkosten aanvragen op basis van de omzetdaling van de werkmaatschappij (in plaats van het concernniveau) als bij het gehele concern sprake is van minder dan 20% omzetdaling. Die situatie is hier niet aan de orde. 10.3. Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 in sommige gevallen nadelig uitpakken, zoals bij eiseres, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde regels over omzetdaling van een groep.

14. Zoals volgt uit het voorgaande onder 12.2 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 van eiseres mogen vaststellen op € 51.990,-. Ook heeft de minister mogen besluiten om een bedrag van € 98.979,- van eiseres terug te vorderen. Daarom ziet de rechtbank aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. 15. Omdat het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank de minister in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). Tevens bepaalt de rechtbank dat de minister het door eiseres betaalde griffierecht, ter hoogte van € 365,-, moet vergoeden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; - veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-; - draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J.H. Boerhof, voorzitter, en mr. I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas en mr. F. Ernens, leden, in aanwezigheid van mr. H. Peters, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 november 2023 griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, betreffende de Vaststellingsbeschikkingen NOW 1 en dilemma's in de NOW van 3 december 2020. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de CRvB van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016) en van 9 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2263). Bijvoorbeeld de uitspraak van 2 juni 2022 (ECLI:NL:CRVB:2022:1282). Staatscourant 2020, 19874 pagina 10 en verder. Staatscourant 2020, 25372. ECLI:NL:RVS:2022:285.

Er is daarom geen aanleiding om de bepalingen in de NOW-regeling hierover in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Is het onevenredig de tegemoetkoming lager vast te stellen? 11. Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat zijn, naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 11.1. In de situatie van eiseres was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (maart, april en mei 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen als bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. Eiseres is er in het besluit van 10 april 2020 ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend. 11.2. Het bestreden besluit tot vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid van de minister. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een latere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in de uitspraak van 2 februari 2022 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. Anders dan bij de hiervoor onder 10 tot en met 10.3 verrichte terughoudende toetsing gaat het hier om een directe toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Daarbij komt het aan op een afweging van de belangen van eiseres bij een hogere tegemoetkoming en de belangen van de minister bij een lagere vaststelling van deze tegemoetkoming. 12. De rechtbank stelt vast dat de minister zowel in het besluit van 9 december 2022 als in het bestreden besluit geen belangenafweging heeft verricht. Eerst in het verweerschrift in beroep heeft de minister gemotiveerd waarom het in de situatie van eiseres niet onevenredig is dat de tegemoetkoming lager is vastgesteld. Daarbij stelt hij zich op het standpunt dat er geen aanleiding is om het financiële nadeel van eiseres als onevenredig te beschouwen. Vanuit het oogpunt van zorgvuldige besteding van publieke middelen stelt de minister dat hij terecht gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid tot terugvordering respectievelijk invordering van het te veel betaalde voorschot. Daarbij is, volgens hem, van belang dat als geheel of gedeeltelijk van terugvordering wordt afgezien, eiseres meer subsidie ontvangt dan waarop zij op basis van de NOW-regeling recht heeft. Omdat de minister deze motivering pas in beroep heeft gegeven is het beroep gegrond. Het bestreden besluit zal vernietigd worden wegens een motiveringsgebrek. De rechtbank zal nagaan of, gelet op de in beroep gegeven motivering, aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 12.1. Zoals de rechtbank hiervoor, in 10 tot en met 10.3, al heeft overwogen, heeft de minister er uitdrukkelijk voor gekozen omzetdaling op groepsniveau vast te stellen, omdat in het algemeen omzetdaling en inzet van personeel op dat niveau samenkomen, omdat dit aansluit bij het jaarrekeningenrecht en omdat dit mogelijkheden voor strategisch gedrag binnen een groep beperkt. Dit zijn legitieme doelen die zwaar wegen. Voorkomen moet worden dat binnen een groep de omzetdaling om oneigenlijke redenen worden toegerekend aan het onderdeel met de grootste loonsom om zo een hogere tegemoetkoming te krijgen dan waar die groep, gezien het doel van de NOW-1, recht op heeft. 12.2. Daar staat tegenover dat strikte toepassing van de regels over omzetdaling op groepsniveau voor eiseres financieel nadelige gevolgen heeft, omdat hierdoor haar omzetdaling en dus ook de tegemoetkoming lager uitvalt. Het gaat in dit geval om € 98.979,- minder tegemoetkoming dan oorspronkelijk op voorschotbasis aan eiseres was toegekend. Daarom moet zij een groot bedrag terugbetalen. Dit betekent niet dat de lagere vaststelling van de tegemoetkoming daarom onevenredig is. Daarbij acht de rechtbank van belang dat eiseres bij het op 6 april 2020 indienen van de aanvraag om een voorschot van had kunnen weten dat in beginsel voor de berekening van de tegemoetkoming het omzetverlies van het gehele concern of de gehele groep bepalend is. De werkmaatschappijregeling was op dat moment nog niet in werking getreden. Als onduidelijkheid bestond, had het op de weg van eiseres gelegen om contact met het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), de uitvoeringsinstantie van de NOW-1, op te nemen. Daarbij komt dat eiseres geen (financiële) gegevens heeft overgelegd waaruit volgt dat lagere vaststelling voor haar tot onevenredige gevolgen leidt. In dat verband acht de rechtbank mede van belang dat namens eiseres ter zitting is verklaard dat er als gevolg van de lagere vaststelling geen sprake is geweest van een (dreigend) faillissement en/of als gevolg van de lagere vaststelling personeel niet in dienst kon blijven of niet kon worden betaald. Het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 10 april 2020 is verleend, is daarom niet onevenredig. Is de terugvordering onevenredig? 13. De minister heeft zowel op grond van artikel 15 van de NOW-1 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk van eiseres terug te vorderen. Ook bij de terugvordering moet de minister op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb beoordelen of de nadelige gevolgen van terugvordering voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend. 13.1 Het belang van de minister bij de terugvordering is dat publieke middelen zorgvuldig worden besteed. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt.