ECLI:NL:RBGEL:2023:5239

RECHTBANK Gelderland Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer / rolnummer: C/05/411241 / HA ZA 22-498 / 1547 Vonnis van 13 september 2023 in de zaak van [eis.conv./verw.reconv.] , wonende te [plaats] , eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie, hierna te noemen: [eis.conv./verw.reconv.] , advocaat: mr. J.H. van Seters te Roermond, tegen [ged.conv./eis.reconv.] , wonende te [plaats] , gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, hierna te noemen: [ged.conv./eis.reconv.] , advocaat: mr. N.T.F. van Barschot te Breda.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 15 februari 2023 en de daarin genoemde processtukken, - het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 31 mei 2023 en de daarin genoemde processtukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eis.conv./verw.reconv.] is de zwager van [ged.conv./eis.reconv.] . [ged.conv./eis.reconv.] was getrouwd met [betrokkene 1] , de broer van [eis.conv./verw.reconv.] (hierna: [betrokkene 1] ). 2.2. [betrokkene 1] heeft een onderneming geëxploiteerd in de verkoop van postzegels. Hij was met zijn besloten vennootschap [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ). In 2008 is [betrokkene 1] met [bedrijf 2] een samenwerking aangegaan met de heer [betrokkene 2] en zijn vennootschap [bedrijf 3] [bedrijf 2] en [bedrijf 3] hebben vervolgens geparticipeerd in [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ). Deze samenwerking is medio 2019 beëindigd en [bedrijf 4] is inmiddels ontbonden. [betrokkene 1] heeft hierna zijn onderneming in [bedrijf 2] voortgezet. 2.3. In de periode 30 juni 2008 tot en met 15 januari 2010 zijn tussen onder anderen [eis.conv./verw.reconv.] en [betrokkene 1] de volgende overeenkomsten gesloten: 30 juni 2008: [eis.conv./verw.reconv.] leent een bedrag van € 160.000,00 aan [betrokkene 1] tegen 10% rente en met een looptijd van vier jaar; 27 april 2009: [eis.conv./verw.reconv.] en [betrokkene 3] lenen een bedrag van in totaal € 125.000,00 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als eigenaars van [bedrijf 4] ‘ten behoeve van de aankoop van postzegels ter wederverkoop’, tegen 6% rente en met een looptijd van een jaar. De titel luidt ‘Contract voor contant geleende som geld’ en het document bevat onder andere de volgende bepaling: [ [ged.conv./eis.reconv.] ] tekent mee ten behoeve van het stuk van de lening waarvoor [ [betrokkene 1] ] aangesproken kan worden als privé persoon, daarmee instemmend dat zij mede schuldenaar is voor dit deel. Naast dit document zullen er additionele documenten zijn met additionele leningen waarin [ [betrokkene 1] ] (en daarmee [ [ged.conv./eis.reconv.] ]) als partij betrokken is. Deze leningen bestaan naast elkaar en overlappen elkaar niet. 27 april 2009: [eis.conv./verw.reconv.] en [betrokkene 3] lenen een bedrag van opgeteld € 107.300,00 aan [betrokkene 1] en [ged.conv./eis.reconv.] ‘als privé lening’, tegen 6% rente en met een looptijd van tien jaar. De titel luidt ‘Contract voor contant geleende som geld’ en het document bevat onder andere de volgende bepaling: Naast dit document zullen er additionele documenten zijn met additionele leningen waarin partijen betrokken zijn, één daarvan welke girale leningen aan [ [betrokkene 1] en [ged.conv./eis.reconv.] ] beschrijft (ter somme van ca € 170.000,00, exacte som genoemd in separaat contract), en één welke een lening in contanten aan [ [betrokkene 1] ] en J. [betrokkene 2] beschrijft (…) (ter waarde van € 125.000,00). Deze drie soorten leningen bestaan naast elkaar en overlappen elkaar niet. 29 juni 2009: [eis.conv./verw.reconv.] en [betrokkene 3] lenen een bedrag van in totaal € 9.000,00 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als eigenaars van [bedrijf 4] ‘ten behoeve van de aankoop van postzegels ter wederverkoop’, tegen 6% rente en met een looptijd van een jaar. De titel luidt ‘Contract voor contant geleende som geld’ en het document bevat onder andere de volgende bepaling: [ [ged.conv./eis.reconv.] ] tekent mee ten behoeve van het stuk van de lening waarvoor [ [betrokkene 1] ] aangesproken kan worden als privé persoon, daarmee instemmend dat zij mede schuldenaar is voor dit deel. Naast dit document zullen er additionele documenten zijn met additionele leningen waarin [ [betrokkene 1] ] (en daarmee [ [ged.conv./eis.reconv.] ]) als partij betrokken is. Deze leningen bestaan naast elkaar en overlappen elkaar niet. [ged.conv./eis.reconv.] heeft deze overeenkomst niet ondertekend. 15 januari 2010: [eis.conv./verw.reconv.] en [betrokkene 3] lenen een bedrag van in totaal € 50.000,00 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als eigenaars van [bedrijf 4] ‘ten behoeve van de aankoop van postzegels ter wederverkoop’, tegen 6% rente en met een looptijd van een jaar. De titel luidt ‘Contract voor contant geleende som geld’ en het document bevat onder andere de volgende bepaling: [ [ged.conv./eis.reconv.] ] tekent mee ten behoeve van het stuk van de lening waarvoor [ [betrokkene 1] ] aangesproken kan worden als privé persoon, daarmee instemmend dat zij mede schuldenaar is voor dit deel. Naast dit document zullen er additionele documenten zijn met additionele leningen waarin [ [betrokkene 1] ] (en daarmee [ [ged.conv./eis.reconv.] ]) als partij betrokken is. Deze leningen bestaan naast elkaar en overlappen elkaar niet. [ged.conv./eis.reconv.] heeft deze overeenkomst niet ondertekend. 15 januari 2010: [eis.conv./verw.reconv.] en [betrokkene 3] lenen een bedrag van opgeteld € 7.500,00 aan [betrokkene 1] en [ged.conv./eis.reconv.] ‘als privé lening’, tegen 6% rente en met een looptijd van tien jaar. De titel luidt ‘Contract voor contant geleende som geld’ en het document bevat onder andere de volgende bepaling: Naast dit document zullen er additionele documenten zijn met additionele leningen waarin [ [betrokkene 1] ] (en daarmee [ [ged.conv./eis.reconv.] ]) als partij betrokken is. Deze leningen bestaan naast elkaar en overlappen elkaar niet. [ged.conv./eis.reconv.] heeft deze overeenkomst niet ondertekend. 15 januari 2010: [eis.conv./verw.reconv.] en [betrokkene 3] lenen een bedrag van in totaal € 75.000,00 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als eigenaars van [bedrijf 4] en [eis.conv./verw.reconv.] als eigenaar van [bedrijf 5] ‘ten behoeve van aankopen’, tegen 6% rente en met een looptijd van een jaar. De titel luidt ‘Contract voor contant geleende som geld’ en het document bevat onder andere de volgende bepaling: Naast dit document zullen er additionele documenten zijn met additionele leningen waarin [ [betrokkene 1] ] (en daarmee [ [ged.conv./eis.reconv.] ]) als partij betrokken is. Deze leningen bestaan naast elkaar en overlappen elkaar niet. [ged.conv./eis.reconv.] heeft deze overeenkomst niet ondertekend. 2.4. Bij e-mail van 23 oktober 2017 met als titel ‘Excel lening [betrokkene 1] ’ heeft [eis.conv./verw.reconv.] aan [betrokkene 1] een Excelsheet gestuurd met als titel ‘Leningoverzicht [eis.conv./verw.reconv.] 2015 versie 2.xlsx’. Het bijgevoegde overzicht bevat diverse bedragen en data. 2.5. Bij e-mail van 20 november 2017 met als titel ‘RE: Excel lening [betrokkene 1] ’ heeft [eis.conv./verw.reconv.] aan [betrokkene 1] een Excelsheet gestuurd met als titel ‘ [betrokkene 1] 23.10.2017.xls’. Ook het hier bijgevoegde overzicht bevat diverse bedragen en data. 2.6. Op 13 augustus 2020 heeft [betrokkene 1] de diagnose uitgezaaide darmkanker gekregen. [eis.conv./verw.reconv.] heeft [betrokkene 1] en [ged.conv./eis.reconv.] vervolgens in contact gebracht met de heer [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) voor de afwikkeling van diverse financiële zaken. 2.7. Bij e-mail van 22 oktober 2020 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 1] met [eis.conv./verw.reconv.] in cc in concept een leningsovereenkomst gestuurd met het verzoek: ‘willen jullie en [eis.conv./verw.reconv.] [ [eis.conv./verw.reconv.] , rb.]. eens kijken wat jullie hiervan vinden’. Ook is een samenvatting meegestuurd ‘met daarbij de actiepunten voor een ieder’ en een aflosschema. De samenvatting bevat veertien punten die onder andere zien op het wijzigen van het testament, de afwikkeling van de nalatenschap en aangifte erfbelasting, de verzekeringsuitkeringen en het nabestaandenpensioen.

in conventie 3.1. [eis.conv./verw.reconv.] vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. [ged.conv./eis.reconv.] verbiedt de onroerende zaak, staande en gelegen te [adres+plaats] , te bezwaren met een of meerdere zekerheidsrechten waaronder maar niet beperkt tot hypotheekrechten, dan wel te vervreemden (verkopen en of leveren), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 indien [ged.conv./eis.reconv.] na betekening van het te wijzen vonnis niet aan deze uitgesproken veroordeling voldoet, en € 10.000,00 voor iedere dag dat die overtreding voortduurt tot een maximum van € 100.000,00; II. [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt om binnen 8 dagen na het te wijzen vonnis een hypotheekrecht aan [eis.conv./verw.reconv.] te verstrekken op de onroerende zaak, staande en gelegen te [adres+plaats] , tot een bedrag van minimaal € 800.000,00 alsmede [ged.conv./eis.reconv.] in dat kader veroordeelt om medewerking te verlenen aan alle daartoe noodzakelijke leveringshandelingen; III. [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt om binnen 8 dagen na het te wijzen vonnis schriftelijk de naam, adresgegevens en polisnummer(s) aan [eis.conv./verw.reconv.] te verstrekken van de verzekeraar waar zij een levensverzekering of levensverzekeringen heeft afgesloten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 indien [ged.conv./eis.reconv.] na betekening van het te wijzen vonnis niet aan deze uitgesproken veroordeling voldoet, en € 1.000,00 voor iedere dag dat die overtreding voortduurt tot een maximum van € 25.000,00; IV. [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt om binnen 8 dagen na het te wijzen vonnis een (stil) pandrecht aan [eis.conv./verw.reconv.] te verstrekken op de aan [ged.conv./eis.reconv.] afgesloten levensverzekering(en), voor een bedrag van € 800.000,00 alsmede [ged.conv./eis.reconv.] in dat kader veroordeelt om medewerking te verlenen aan alle daartoe noodzakelijke leveringshandelingen; V. bepaalt dat indien [ged.conv./eis.reconv.] in gebreke blijft met de nakoming van de veroordelingen zoals omschreven onder II en IV, het te wijzen vonnis in de plaats treedt van alle door [ged.conv./eis.reconv.] te verrichten (rechts)handelingen en van alle te verlenen medewerking die nodig zijn/is voor de levering aan [eis.conv./verw.reconv.] van de onder II en IV beschreven hypotheek- en pandrechten, in het bijzonder dat het te wijzen vonnis dan in de plaats treedt van de handtekening van [ged.conv./eis.reconv.] onder de leveringsakten zodat levering met betrekking tot het hypotheekrecht dan zal plaatsvinden door inschrijving van het vonnis samen met de leveringsakte in de daartoe bestemde openbare (kadastrale) registers en de levering met betrekking tot het pandrecht dan zal plaatsvinden door registratie van het vonnis samen met de leveringsakte in het daartoe bestemde register van de Belastingdienst; VI. [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt aan [eis.conv./verw.reconv.] te voldoen de wel en deugdelijk verschuldigde som van € 33.335,00 ten titel van rente en aflossing, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; VII. [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt in de kosten en de nakosten van deze procedure, zulks te voldoen binnen 7 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf die termijn voor voldoening. subsidiair: a. voor recht verklaart dat [ged.conv./eis.reconv.] de gemaakte afspraken betreffende de betaling van rente en aflossingen van de door [eis.conv./verw.reconv.] verstrekte geldlening zoals opgenomen in producties 15 en 16 niet is nagekomen; en b. deze overeenkomst tussen partijen ontbindt per datum vonnis; en c. [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt tot betaling aan [eis.conv./verw.reconv.] van: i. de rente over de periode van 1 januari 2017 tot en met 1 januari 2019, zijnde € 71.554,00 (€ 756.606,00 -/- € 685.052,00), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019; en ii. een bedrag van € 671.718,00, vermeerderd met: 1. de samengestelde en contractuele rente van 6% vanaf 1 januari 2019 tot de datum van ontbinding van de overeenkomst van geldlening door de rechtbank; en 2. de wettelijke rente vanaf de datum van die ontbinding tot de dag der algehele voldoening; meer subsidiair: a. [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt om aan [eis.conv./verw.reconv.] : i. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de rente over de periode van 1 januari 2017 tot en met 1 januari 2019, zijnde € 71.554,00 (€ 756.606,00 -/- € 685.052,00), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019; ii. te voldoen en voor de toekomst te blijven voldoen de jaarlijkse aflossingen genoemd in productie 15 (steeds uiterlijk vóór 1 januari volgend op het jaar waarop die aflossing betrekking heeft (bijvoorbeeld: de aflossing van 2024 (€ 17.795,00) moet zijn voldaan voor 1 januari 2025), waarbij op grond van productie 15 uiterlijk in 2034 (dus uiterlijk 31 december 2034) de volledige dan nog resterende schuld op grond van de lening volledig zal zijn afbetaald; iii. te voldoen en voor de toekomst te blijven voldoen de samengestelde en contractuele rente van 6% per jaar over de per 1 januari 2019 openstaande hoofdsom van € 671.718,00 (dan wel na een eventuele aflossing een lagere hoofdsom), waarbij betaling van verschuldigde rente steeds plaatsvindt uiterlijk vóór 1 januari volgend op het jaar waarop die rentebetaling betrekking heeft (bijvoorbeeld de rente van 2027 moet zijn voldaan vóór 1 januari 2028); iv. bij niet tijdige betaling van enig bedrag, dat bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening te voldoen. 3.2. Aan zijn vorderingen legt [eis.conv./verw.reconv.] nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst ten grondslag. [ged.conv./eis.reconv.] heeft geen bedragen afgelost op het nog openstaande geleende bedrag (€ 621.435,00) en evenmin rente betaald. Op grond van artikel 4 van de overeenkomst is het haar daarom niet toegestaan de woning te vervreemden of te bezwaren en dient zij aan [eis.conv./verw.reconv.] een hypotheekrecht te verstrekken op deze woning en een (stil) pandrecht op de levensverzekeringen. Daarnaast dient [ged.conv./eis.reconv.] op grond van artikel 2 lid 2 en lid 3 van de overeenkomst een bedrag van € 33.335,00 aan rente en aflossingen te betalen, nu er voldoende afloscapaciteit is en zij in verzuim is. Aan zijn subsidiaire vordering legt [eis.conv./verw.reconv.] nakoming van de afspraken uit de e-mails van 23 oktober 2017 en 20 november 2017 ten grondslag (door hem overgelegd als producties 15 en 16). Op grond van die afspraken is [ged.conv./eis.reconv.] een bedrag verschuldigd van € 685.052,00, vermeerderd met rente. Aan zijn meer subsidiaire vordering legt [eis.conv./verw.reconv.] nakoming van de geldlening van 23 oktober 2017 ten grondslag. Op grond van die geldlening is [ged.conv./eis.reconv.] een bedrag verschuldigd van € 671.718,00, vermeerderd met rente. 3.3. [ged.conv./eis.reconv.] betwist de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eis.conv./verw.reconv.] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eis.conv./verw.reconv.] , met veroordeling van [eis.conv./verw.reconv.] in de kosten van deze procedure. In het bijzonder betwist zij dat aan haar en [betrokkene 1] en/of aan [bedrijf 2] en [bedrijf 4] geld is geleend.

Zijn de vorderingen verjaard? 4.2. De rechtbank gaat voorbij aan het beroep van [ged.conv./eis.reconv.] op verjaring van de geldvorderingen uit de hiervoor onder r.o. 2.3 vermelde geldleningen. Voor zover hiervan al sprake zou zijn, hetgeen [eis.conv./verw.reconv.] betwist, is de overeenkomst voor deze geldleningen in de plaats gekomen. [eis.conv./verw.reconv.] vordert primair ook nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de overeenkomst en niet van die geldleningen. Het beroep slaagt daarom niet. Is sprake van misbruik van omstandigheden? 4.3. Vooropgesteld wordt dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst door partijen is ondertekend in de laatste fase van het leven van [betrokkene 1] , gedurende welke periode hij ernstig ziek was, op zichzelf niet voldoende is om vast te stellen dat sprake is van misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW. Weliswaar kan in die situatie sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in die bepaling, maar voor een geslaagd beroep is ook nodig dat de ander het tot stand brengen van de rechtshandeling bevordert terwijl hij hem daarvan had moeten weerhouden. Daarvan is in dit geval geen sprake. 4.4. Van belang is dat uit de geldleningen, waarvan [ged.conv./eis.reconv.] er zelf ook een heeft overgelegd, blijkt dat [betrokkene 1] in het verleden diverse keren geld heeft geleend van (onder anderen) zijn broer. Volgens deze geldleningen was het geleende bedrag ofwel bedoeld voor zijn bedrijf, ofwel voor aanwending in privé. Niet in geschil is dat [ged.conv./eis.reconv.] in elk geval op de hoogte was van de geldlening van 27 april 2009, waarin het bedrag van € 125.000,00 werd geleend. In die geldlening wordt ook melding gemaakt van andere geldleningen. Daarnaast heeft [eis.conv./verw.reconv.] nog een document overgelegd dat door [ged.conv./eis.reconv.] lijkt te zijn ondertekend en waarin een bedrag van € 107.300,00 wordt geleend. [ged.conv./eis.reconv.] heeft de geldigheid van dit document op zichzelf niet betwist. Daarnaast wordt ook in de overeenkomst zelf verwezen naar geldleningen uit het verleden. Uit het voorgaande volgt dat [ged.conv./eis.reconv.] op de hoogte was van de omstandigheid dat [betrokkene 1] in het verleden meerdere (aanzienlijke) bedragen had geleend van zijn broer. 4.5. Niet in geschil is dat [eis.conv./verw.reconv.] [ged.conv./eis.reconv.] en [betrokkene 1] kort na de diagnose van [betrokkene 1] in contact heeft gebracht met [betrokkene 4] om onder andere de overeenkomst tot stand te brengen. Uit de door [eis.conv./verw.reconv.] overgelegde e-mail van 22 oktober 2020 met bijgevoegde samenvatting met actiepunten blijkt dat partijen samen met [betrokkene 4] in de laatste fase van het leven van [betrokkene 1] diverse (financiële) zaken wilden regelen, waaronder de geldlening. [ged.conv./eis.reconv.] heeft tijdens de mondelinge behandeling weliswaar verklaard deze e-mail niet te hebben ontvangen omdat deze niet naar haar is gestuurd, maar ze heeft de inhoud van de samenvatting op zichzelf niet weersproken. Op deze samenvatting staan ook punten die [ged.conv./eis.reconv.] naar nu blijkt wel heeft uitgevoerd, zoals die ten aanzien van de levensverzekering en de operationele activiteiten van [bedrijf 2] . [ged.conv./eis.reconv.] heeft ook de ontvangst van de e-mails van 2 december 2020 weersproken, eveneens omdat deze niet aan haar waren gericht. De aan deze e-mails gehechte (concept)overeenkomsten komen echter overeen met de overeenkomst zoals deze ook door [ged.conv./eis.reconv.] is ondertekend. Tot slot blijkt uit de door [eis.conv./verw.reconv.] overgelegde verklaring van [betrokkene 4] dat ‘over het concept van de overeenkomst diverse malen overleg [is] geweest’ met [ged.conv./eis.reconv.] en [betrokkene 1] en dat hij ‘geen moment het idee [heeft] gehad dat de overeenkomst en de spreadsheet (nota bene door [betrokkene 1] en [eis.conv./verw.reconv.] opgesteld) onvoldoende duidelijk waren’ voor partijen. Hieruit leidt de rechtbank af dat [ged.conv./eis.reconv.] op de hoogte was van de inhoud van deze e-mails en de daarbij behorende bijlagen. 4.6. Uit deze gang van zaken volgt dat partijen na de diagnose van [betrokkene 1] bij elkaar zijn gaan zitten om enkele zaken rondom zijn verwachte overlijden te regelen, waarbij het eerste contact met [betrokkene 4] circa drie maanden voor het overlijden van [betrokkene 1] is gelegd. De overeenkomst was onderdeel van die zaken en het ligt voor de hand dat ook [ged.conv./eis.reconv.] daarbij betrokken was. Niet gebleken is van enige druk die [eis.conv./verw.reconv.] (al dan niet via [betrokkene 4] ) op haar heeft uitgeoefend om de overeenkomst te ondertekenen. [ged.conv./eis.reconv.] heeft weliswaar gesteld dat [betrokkene 4] enkel het belang van [eis.conv./verw.reconv.] diende, maar zij heeft dit standpunt niet nader onderbouwd. Het had op de weg van [ged.conv./eis.reconv.] gelegen om, indien zij geen vertrouwen had in [betrokkene 4] , een andere adviseur in te schakelen om haar bijstand te verlenen. Ondanks de ongetwijfeld zware periode waarin zij zich op dat moment bevond, had dat gelet op de financiële en persoonlijke belangen die speelden wel voor de hand gelegen. De gevolgen van het feit dat zij dit heeft nagelaten, komen daarom voor haar rekening en risico. 4.7. Gelet op het voorgaande heeft [ged.conv./eis.reconv.] haar stelling dat sprake is van misbruik van omstandigheden, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [eis.conv./verw.reconv.] , onvoldoende onderbouwd. Het beroep op vernietiging van de overeenkomst op deze grondslag gaat dan ook niet op. Is sprake van dwaling? 4.8. Zoals hiervoor onder r.o. 4.4 vermeld was [eis.conv./verw.reconv.] op de hoogte van in elk geval een deel van het door [eis.conv./verw.reconv.] uitgeleende bedrag. Gesteld noch gebleken is dat dit bedrag in de tussentijd geheel is afgelost. [ged.conv./eis.reconv.] heeft tijdens de mondelinge behandeling zelf verklaard dat [betrokkene 1] zich bezighield met de contracten. Indien zij meende dat geen bedrag meer uitstond, had het op haar weg gelegen zich (al dan niet via een adviseur) van deze situatie te vergewissen voordat zij de overeenkomst ondertekende. Niet gebleken is dat zij dit heeft gedaan. Daar komt bij dat in elk geval [eis.conv./verw.reconv.] uitvoerig heeft onderbouwd dat sprake is van meerdere bedragen die gedurende een aantal jaar door hem aan [betrokkene 1] (en [ged.conv./eis.reconv.] ) zijn geleend. 4.9. Onder deze omstandigheden heeft [ged.conv./eis.reconv.] ook haar stelling dat sprake is van wederzijdse dwaling, waarbij beide partijen zijn uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van het bestaan van een (opeisbare) vordering, onvoldoende onderbouwd. Het beroep op vernietiging van de overeenkomst op deze grondslag gaat dan ook niet op. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder zij een deel van haar vordering in reconventie heeft ingesteld niet is vervuld, zodat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling van dit deel van de reconventie. Het bestaan van de geldlening 4.10. Vervolgens is de vraag of en zo ja welk bedrag door [eis.conv./verw.reconv.] aan [betrokkene 1] (en [ged.conv./eis.reconv.] ) is geleend. Artikel 150 Rv brengt mee dat het aan [eis.conv./verw.reconv.] is om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat inderdaad door hem een bedrag van de door hem gestelde omvang is geleend. Volgens [eis.conv./verw.reconv.] blijkt dit bedrag, de hoogte van de aflossingen en het rentepercentage uit (het aflosschema bij) de overeenkomst. Nu het beroep van [ged.conv./eis.reconv.] op vernietiging van de overeenkomst niet opgaat en zij de inhoud van de overeenkomst op zichzelf niet betwist, gaat de rechtbank uit van de geldigheid van deze overeenkomst.

4.32. In afwachting van de onder r.o. 4.13 genoemde (tegen)bewijslevering door [ged.conv./eis.reconv.] zal iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie worden aangehouden.

De rechtbank in conventie 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 september 2023 voor het overleggen door [ged.conv./eis.reconv.] van de op grond van artikel 22 Rv bevolen gegevens zoals vermeld onder r.o. 4.13, 5.2. laat [ged.conv./eis.reconv.] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel zoals vermeld onder r.o. 4.13, 5.3. bepaalt dat, voor zover [ged.conv./eis.reconv.] het tegenbewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. I.W.M. Olthof in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2–4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 5.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 september 2023 voor het opgeven door [ged.conv./eis.reconv.] van de getuigen en hun verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met juni 2024, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.5. verwijst voor het geval [ged.conv./eis.reconv.] op 27 september 2023 heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis, of, maar alleen indien [ged.conv./eis.reconv.] daarom op 27 september 2023 heeft verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] , waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, 5.6. bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, 5.7. bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor ingediend moeten hebben, in conventie en in reconventie 5.8. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023.

Onder punt 12 staat vermeld: Lening aan [eis.conv./verw.reconv.] : overeenkomst wordt opgesteld waarbij excel overzicht de basis vormt. Wordt onderhands, dus niet via [bedrijf 1] en komt ook niet in vermogensoverzicht Erfbelasting (i.v.m. Schokbelasting c.q. andere fiscale aspecten) 2.8. Bij e-mail van 2 december 2020 heeft [betrokkene 4] aan [eis.conv./verw.reconv.] en [betrokkene 1] het volgende bericht: Ik heb gisteren de overeenkomst doorgenomen met [ged.conv./eis.reconv.] [ [ged.conv./eis.reconv.] , r.b.] en [betrokkene 1] . Het is duidelijk en akkoord, maar [ged.conv./eis.reconv.] en [betrokkene 1] hebben mij wel gevraagd twee (kleine) aanpassingen te maken. Deze heb ik in de bijlage verwerkt: Artikel 4.2: vanaf “vermeerderd met 20%...” vervalt; Artikel 3.2 is toegevoegd: het is de wens van [betrokkene 1] en [ged.conv./eis.reconv.] dat na 31 december 2034 (na het uitwinnen van de hypotheek c.q. het uitwinnen van het pandrecht) er geen lening meer resteert. Dan kan [ged.conv./eis.reconv.] pensioen gaan opbouwen dat te zijner tijd niet gekort gaat worden door een eventueel resterend lening deel. 2.9. Diezelfde dag is tussen [eis.conv./verw.reconv.] als schuldeiser en [betrokkene 1] en [ged.conv./eis.reconv.] als schuldenaars een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst wordt in aanmerking genomen dat tussen schuldeiser en schuldenaar in het verleden geldleningen zijn overeengekomen die worden vervangen door deze overeenkomst. Daarnaast bevat de overeenkomst onder andere de volgende bepalingen: Artikel 1. Hoofdsom en rente 1. Inzake hoofdsom en rente wordt verwezen naar bijgevoegde excel-sheet. Artikel 2. Looptijd en aflossing 2. De geldlening loopt vanaf 1 januari 2021 tot en met 31 december 2034. 3. De schuldenaar lost af overeenkomstig het aflosschema van de excel-sheet. 4. Schuldenaar heeft recht op een management fee c.q. arbeidsbeloning van in totaal maximaal € 6.500 bruto per maand (op jaarbasis maximaal € 78.000) alvorens aflossing plaats hoeft te vinden. De afloscapaciteit wordt beoordeeld vanuit de BV structuur (bij schuldeiser en schuldenaar genoegzaam bekend): indien er binnen de BV structuur, na het realiseren van het eerder genoemde € 78.000 totaal bruto inkomen, afloscapaciteit voorhanden is dan vindt aflossing via bijgaand schema plaats. 5. Indien schuldenaar niet in staat is om overeenkomstig het overzicht af te lossen, wordt het niet afgeloste deel van dat jaar naar achter geschoven, tot uiterlijk 31 december 2034. het staat schuldenaar vrij andere middelen aan te wenden om (een gedeelte van) de lening te voldoen. Artikel 3. Opeisbaarheid 1. Per 31 december 2034 is (het restant van) de lening opeisbaar, tenzij schuldeiser akkoord gaat met andere mogelijkheden van schuldenaar om aan de aflossingsverplichting van schuldenaar te voldoen. 2. Indien, na het uitwinnen van de hypothecaire zekerheidsstelling van artikel 4.2 c.q. het uitwinnen van het pandrecht van artikel 4.4, er nog een lening(deel) resteert dan vervalt de resterende lening. Dit gedeelte is dan niet opeisbaar. Artikel 4. Zekerheden en onderpand 1. Zolang schuldenaar de lening met rente en eventuele kosten niet aan schuldeiser volledig heeft afgelost en betaald, verplicht de schuldenaar zich de thans aan schuldenaar toebehorende onroerende zaken en de nog eventueel door schuldenaar te verkrijgen onroerende zaken niet zonder schriftelijke toestemming van de schuldeiser geheel noch ten dele te zullen verkopen, in huurkoop te geven, te ruilen, te schenken of op andere wijze te vervreemden (waaronder begrepen zich verbinden tot vervreemden, verhuren, verpachten of het op enige andere wijze in gebruik te geven), met hypotheek of andere zakelijke rechten te bezwaren. 2. Op eerste vordering van de schuldeiser onder de bij deze gebruikelijke voorwaarden, te zijnen behoeven hypotheek te vestigen op de hiervoor onder 4.1 bedoelde onroerende zaken, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen schuldeiser van schuldenaar te vorderen mocht hebben, zulks tot het bedrag van de genoemde schuld of het resterende bedrag daarvan. 3. (…) 4. Schuldenaar zal op eerste aanvraag van de schuldeiser een recht van bezitloos pandrecht verlenen op door schuldenaar [ [ged.conv./eis.reconv.] ] af te sluiten levensverzekering, zulks tot meerdere zekerheid voor de voldoening van wat schuldeiser nu of te eniger tijd van de schuldenaar te vorderen heeft of zal hebben, welke verpanding kan geschieden onder de gebruikelijke bepalingen. 5. (…) Aan de overeenkomst is een schema gehecht dat door beide partijen is ondertekend. Een deel van dit schema bevat de volgende informatie: AFBEELDING I 2.10. [betrokkene 1] is op 26 maart 2021 overleden. Sindsdien is [ged.conv./eis.reconv.] bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] . 2.11. In 2021 heeft [bedrijf 2] een bedrag van € 206.250,00 ontvangen als uitkering van de door [betrokkene 1] afgesloten levensverzekering. Uit de jaarrekening van [bedrijf 2] volgt dat in 2021 aan [ged.conv./eis.reconv.] een management fee is uitgekeerd van € 84.000,00 en een brutoloon van € 54.067,05. Hieruit blijkt ook dat het positieve resultaat dat [bedrijf 2] over dat jaar realiseerde (€ 23.666,42) ten goede is gekomen aan de negatieve algemene reserve van [bedrijf 1] . 2.12. Bij brief van 13 juli 2022 heeft (de notaris van) [eis.conv./verw.reconv.] [ged.conv./eis.reconv.] laten weten dat hij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om hypothecaire zekerheid te vestigen voor de lening zoals opgenomen in artikel 4.2 van de overeenkomst. Bij e-mail van 1 september 2022 en bij brief van 5 september 2022 aan [ged.conv./eis.reconv.] hebben respectievelijk [eis.conv./verw.reconv.] en zijn advocaat dit verzoek herhaald. [ged.conv./eis.reconv.] heeft hieraan niet meegewerkt. 2.13. Op grond van op 15 september 2022 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [eis.conv./verw.reconv.] conservatoir beslag gelegd ten laste van [ged.conv./eis.reconv.] op de woning aan de [adres+plaats] (hierna: de woning). 2.14. Na het uitbrengen van de dagvaarding door [eis.conv./verw.reconv.] heeft [ged.conv./eis.reconv.] bij brief van 27 december 2022 de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden dan wel dwaling.

De vraag is of [ged.conv./eis.reconv.] , [betrokkene 1] en/of een van zijn vennootschappen het bedrag dat [eis.conv./verw.reconv.] stelt te hebben geleend ook daadwerkelijk hebben ontvangen. 4.11. De rechtbank acht op grond van (de overwegingen bij) de overeenkomst in samenhang met de eerder gesloten geldleningen waarbij [ged.conv./eis.reconv.] partij was voorshands bewezen dat [ged.conv./eis.reconv.] , [betrokkene 1] en/of een van zijn vennootschappen het geld hebben ontvangen dat vervolgens door de aflossingen en rente heeft geleid tot het in het aflosschema vermelde bedrag van € 685.052,00. Op grond van artikel 157 lid 2 Rv levert de overeenkomst tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs wel tegenbewijs open. Dit tegenbewijs kan ook betrekking hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid (Hoge Raad 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:848). 4.12. De rechtbank is van oordeel dat [ged.conv./eis.reconv.] dat bewijs nog niet heeft geleverd met hetgeen zij nu heeft aangevoerd. Weliswaar heeft [ged.conv./eis.reconv.] de jaarrekeningen van [bedrijf 2] en van [bedrijf 1] overgelegd als ook de aanslagen inkomstenbelasting van haar en [betrokkene 1] , maar zoals door [eis.conv./verw.reconv.] is aangevoerd ontbreken de financiële stukken van [bedrijf 4] . Dit is van belang, omdat uit de geldleningen volgt dat een aantal van de geleende bedragen was bedoeld voor deze vennootschap. Daarnaast heeft [eis.conv./verw.reconv.] betoogd dat zowel de jaarrekeningen als de aangiftes een eigen opgave van [ged.conv./eis.reconv.] c.q. [betrokkene 1] betreffen en hij de juistheid daarvan niet kan controleren. Ook heeft hij tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat ongeveer de helft van het door hem geleende bedrag contant is verstrekt, onder andere omdat het in die tijd gebruikelijk was om postzegels op beurzen contant te betalen. Deze contante betaling blijkt ook uit de titel van de eerder gesloten geldleningen, waarop ‘Contract voor contant geleende som geld’ staat vermeld. Vaststaat dat [ged.conv./eis.reconv.] in elk geval twee van deze geldleningen heeft ondertekend en daarom op de hoogte was, althans had kunnen zijn, zowel van een deel van het geleende bedrag als van de omstandigheid dat deze bedragen contant waren betaald. Vervolgens hebben zij en [betrokkene 1] , die ook volgens [ged.conv./eis.reconv.] meer dan zij op de hoogte was van de geldleningen, toch de overeenkomst ondertekend. Indien zij had getwijfeld of het geld wel was ontvangen had zij hierover ten minste navraag kunnen doen bij [eis.conv./verw.reconv.] c.q. [betrokkene 1] en haar twijfel kenbaar kunnen maken. Niet gebleken is dat zij dit heeft gedaan. 4.13. Gelet op het voorgaande zal [ged.conv./eis.reconv.] in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel van de rechtbank dat [ged.conv./eis.reconv.] dan wel (de vennootschappen van) [betrokkene 1] de door [eis.conv./verw.reconv.] uitgeleende bedragen volledig hebben ontvangen. Daarbij zal de rechtbank [ged.conv./eis.reconv.] op de voet van artikel 22 Rv bevelen om de financiële stukken van [bedrijf 4] te overleggen, waaronder in elk geval de jaarrekeningen, over de jaren 2008 tot en met het moment waarop de vennootschap is opgehouden te bestaan. Aan het niet-verstrekken van deze gegevens kan de rechtbank de gevolgtrekking verbinden die zij geraden acht. 4.14. Indien [ged.conv./eis.reconv.] slaagt in haar bewijsopdracht, dan zullen alle door [eis.conv./verw.reconv.] ingestelde vorderingen in conventie worden afgewezen. Dit geldt niet alleen voor de door hem gevorderde betaling van het geldbedrag ten titel van rente en aflossing, maar ook voor de door hem gevorderde zekerheden en de daarmee samenhangende vorderingen. Uit de overeenkomst volgt immers dat het hypotheekrecht en pandrecht strekken ter zekerheid van de voldoening van het geleende bedrag. De grondslag voor het verstrekken van dergelijke zekerheden vervalt indien niet komt vast te staan dat een bedrag is geleend. 4.15. Indien [ged.conv./eis.reconv.] niet, of deels, slaagt in haar bewijsopdracht, zal de rechtbank toekomen aan beoordeling van de overige punten die partijen verdeeld houden. In dat kader overweegt de rechtbank als volgt. De omvang van de geldlening 4.16. De rechtbank gaat voorbij aan [ged.conv./eis.reconv.] ’ betwisting van de omvang van de geldlening, die erop neerkomt dat het volgens [eis.conv./verw.reconv.] in totaal uitstaande bedrag van € 685.052,00 en het nu gevorderde bedrag van € 33.335,00 aan rente en aflossing niet in (het onleesbare schema bij) de overeenkomst staan vermeld. 4.17. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [eis.conv./verw.reconv.] een beter leesbare versie van het aflosschema overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eis.conv./verw.reconv.] aan de hand daarvan toegelicht dat het bedrag van € 685.052,00 de optelsom is van de vetgedrukte bedragen uit kolom 2020 en de rij ‘Saldo schuld Prive’ (€ 489.922,00) en de rij ‘Saldo schuld DS deel’ (€ 131.513,00). Het bedrag van € 33.335,00 betreft volgens zijn toelichting de optelsom van de rente over 2020 (€ 7.444,00), de rente over 2021 (€ 7.891,00) en het bedrag dat over 2021 moet worden afgelost (€ 18.000,00). Aldus ziet de gevorderde € 33.335,00 alleen op het ‘DS-deel’ (de rechtbank begrijpt: de lening die [eis.conv./verw.reconv.] heeft verstrekt ten behoeve van [bedrijf 4] ) en niet ook op het privédeel. [eis.conv./verw.reconv.] heeft toegelicht dat de gedachte was dat eerst die schuld zou worden afgelost en dat daarna pas hoefde te worden afgelost op het privédeel. Doordat de rente op zowel de privéschuld als de ‘DS-schuld’ doorloopt, loopt het openstaande saldo aan schuld per jaar op. Uitzondering hierop is het jaar 2019, waarin ten aanzien van de ‘DS-schuld’ te zien is dat het saldo terugloopt van € 208.957,00 naar € 124.069. De reden hiervoor is dat [betrokkene 1] over dat jaar een bedrag heeft afgelost, aldus nog steeds [eis.conv./verw.reconv.] . 4.18. [ged.conv./eis.reconv.] heeft deze berekeningen niet betwist. Uit de toelichting van [eis.conv./verw.reconv.] blijkt bovendien dat in het schema rekening is gehouden met de aflossing waarop [ged.conv./eis.reconv.] ook al had gewezen en wel voor een bedrag van € 84.888,00. Gelet hierop gaat de rechtbank uit van de juistheid van de hoogte van de lening en het nu door [eis.conv./verw.reconv.] gevorderde bedrag onder de voorwaarde dat komt vast te staan dat [ged.conv./eis.reconv.] en/of (de vennootschappen van) [betrokkene 1] de door [eis.conv./verw.reconv.] uitgeleende bedragen volledig hebben ontvangen. Rente 4.19. Artikel 7:129c lid 1 BW geeft als uitgangspunt dat over het geleende bedrag slechts rente is verschuldigd indien dit schriftelijk is bedongen. Dit uitgangspunt geldt alleen indien beide partijen natuurlijke personen zijn en geen van beide partijen in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt. Voor een dergelijk schriftelijk beding is geen (onderhandse of authentieke) akte nodig; een mededeling in een brief of een e-mail is voldoende (MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34442, 3, p. 44-45). 4.20. In artikel 1 van de overeenkomst wordt ten aanzien van de rente verwezen naar ‘bijgevoegde excel-sheet’. Niet in geschil is dat dit het aflosschema betreft. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eis.conv./verw.reconv.] toegelicht dat de rente op de privéschuld 4% bedraagt. Dit blijkt volgens hem uit de rentebedragen die ten aanzien van die schuld staan genoemd en de vetgedrukte bedragen uit de onderste rij (‘Saldo schuld Prive’).

Als rekenvoorbeeld geeft [eis.conv./verw.reconv.] het jaar 2019, waarbij over het saldo van € 452.960,00 een bedrag van € 18.118,00 aan rente wordt gerekend en dat neerkomt op 4%. De rente op de ‘DS-schuld’ bedraagt volgens hem 6%. Dit blijkt volgens hem eveneens uit de rentebedragen die ten aanzien van die schuld staan genoemd en uit de vetgedrukte bedragen uit de onderste rij (‘Saldo schuld DS deel). De rechtbank begrijpt hieruit dat het rentebedrag van bijvoorbeeld 2020 (€ 7.444,00) neerkomt op 6% van het op dat moment openstaande saldo van € 124.069,00. 4.21. [ged.conv./eis.reconv.] heeft de toelichting en berekening van [eis.conv./verw.reconv.] niet betwist. Voor zover haar verweer betrekking heeft op de rentepercentages voor het ‘DS-deel’ gaat de rechtbank daaraan voorbij, nu dit deel van de lening destijds is verstrekt in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf. De vermelding van de percentages voldoet ook overigens aan het bepaalde in artikel 7:129c lid 1 BW, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van de percentages. Uit het aflosschema en de toelichting van [eis.conv./verw.reconv.] tijdens de mondelinge behandeling volgt dat de rente voor de privéschuld is verschuldigd vanaf 2019 en overigens voor de ‘DS-schuld’ vanaf 2020. Deze ingangsmomenten zijn in lijn met hetgeen artikel 7:129c lid 1 BW meebrengt, te weten dat de verplichting tot het betalen van contractuele rente in beginsel pas ontstaat vanaf het moment waarop de hoofdsom aan de lener wordt verstrekt en niet vanaf het moment van verzuim (vgl. Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/41-43). [ged.conv./eis.reconv.] heeft haar standpunt, dat de rente pas opeisbaar is na afloop van de looptijd van de lening op 31 december 2034, niet nader onderbouwd. Dit mocht wel van haar verwacht worden nu dit standpunt afwijkt van artikel 4 lid 1 van de overeenkomst, eerste zin. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij. Opeisbaarheid van de geldlening 4.22. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of het door [eis.conv./verw.reconv.] gevorderde bedrag ook opeisbaar is. Partijen twisten daarmee over de uitleg van artikel 2 lid 3 van de overeenkomst. Uitleg van deze bepaling aan de hand van de Haviltex-maatstaf brengt mee dat [ged.conv./eis.reconv.] voldoende afloscapaciteit heeft verworven als bedoeld in die bepaling en dat zij als gevolg daarvan is gehouden tot aflossing conform het aflosschema. 4.23. Anders dan [ged.conv./eis.reconv.] betoogt kan het woord ‘hoeft’ uit artikel 2 lid 3 niet zo worden uitgelegd dat in het geheel geen verplichting tot aflossing bestaat. Uitgangspunt is aflossing conform het bijgevoegde aflosschema, zo volgt uit artikel 2 lid 2 en de laatste zin van artikel 2 lid 3. Uit het aflosschema volgt, zoals [eis.conv./verw.reconv.] ook tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht, aflossing van de ‘DS-schuld’ vanaf 2021 en aflossing van de privéschuld vanaf 2025. Artikel 3 lid 1 brengt niet als uitgangspunt mee dat de vordering pas opeisbaar is aan het einde van de looptijd van de overeenkomst. Dat zou het aflosschema immers zinledig maken en ook niet in lijn zijn met de laatste zin van artikel 2 lid 3. Slechts indien op 31 december 2034 nog een deel resteert, is dat restant per die datum opeisbaar, met dien verstande dat lid 2 van artikel 3 daarop een uitzondering maakt na uitwinning van de hypothecaire zekerheid. Artikel 2 lid 3 geeft [ged.conv./eis.reconv.] slechts de mogelijkheid om niet af te lossen indien daartoe onvoldoende capaciteit is, welk bedrag in de eerste regel wordt bepaald op € 78.000,00 op jaarbasis. Indien zij dat bedrag niet uit ‘management fee c.q. arbeidsbeloning’ verwerft, hoeft zij niet af te lossen. Dit laat haar aflosverplichting bij voldoende afloscapaciteit echter onverlet. 4.24. Beoordeeld moet dan ook worden of sprake is van voldoende afloscapaciteit als bedoeld in artikel 2 lid 3 van de overeenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf 2] in 2021 een bedrag van € 206.250,00 van de verzekering uitgekeerd heeft gekregen, dat [ged.conv./eis.reconv.] in 2021 uit [bedrijf 2] recht had op een management fee van € 84,000,00, dat zij een deel van het door [bedrijf 2] behaalde resultaat in datzelfde jaar ten goede heeft laten komen aan [bedrijf 1] en dat [ged.conv./eis.reconv.] in 2021 een bedrag van bijna € 50.000,00 aan bruto salaris heeft ontvangen van [bedrijf 2] . Hieruit volgt dat [ged.conv./eis.reconv.] binnen de vennootschappen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] en daarmee binnen de ‘BV-structuur’ in 2021 een totaal bruto inkomen heeft gerealiseerd van meer dan € 78.000,00. Een redelijke uitleg van artikel 2 lid 3 brengt mee dat [ged.conv./eis.reconv.] recht heeft op een bruto inkomen van € 78.000,00; niet vereist is dat zij dit inkomen ook daadwerkelijk ontvangt. De enkele omstandigheid dat [ged.conv./eis.reconv.] , als bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] , ervoor heeft gekozen het positieve resultaat uit [bedrijf 2] over 2021 ten goede te laten komen aan de negatieve algemene reserve van [bedrijf 1] maakt niet dat er geen aflosverplichting is. 4.25. Als hiervoor vermeld heeft [ged.conv./eis.reconv.] het gevorderde bedrag van € 33.335,00 voor het overige niet betwist. De conclusie is dan ook dat deze vordering opeisbaar en daarmee ook toewijsbaar is. Redelijkheid en billijkheid 4.26. Het beroep van [ged.conv./eis.reconv.] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW slaagt niet. Vooropgesteld wordt dat deze bepaling terughoudend dient te worden toegepast. Het antwoord op de vraag of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (Hoge Raad 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, Hoge Raad 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5695 en HR 25 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9329). 4.27. Als uitgangspunt geldt dat [ged.conv./eis.reconv.] is gehouden te voldoen waartoe zij zich op grond van de overeenkomst heeft verbonden. Van belang is dat in de overeenkomst rekening is gehouden met de afloscapaciteit van [ged.conv./eis.reconv.] , door in artikel 2 lid 3 op te nemen dat zij niet verplicht is af te lossen indien zij niet in staat is het daarin vermelde minimale bruto jaarinkomen te genereren. Het restant van de vordering wordt vervolgens steeds naar achter geschoven, tot uiterlijk 31 december 2034 (artikel 3 lid 3). Indien op dat moment en na uitwinning van de hypothecaire zekerheden nog een restant bestaat, is dat restant niet opeisbaar (artikel 3 lid 2). De overeenkomst bevat daarmee een aantal mechanismen die [ged.conv./eis.reconv.] beogen te beschermen tegen betalingsonmacht. Van belang is verder dat [ged.conv./eis.reconv.] de overeenkomst heeft gesloten met haar zwager, die net als zij niet handelt vanuit een beroep of bedrijf (in elk geval ten aanzien van de schuld die in privé is aangegaan). Tijdens de mondelinge behandeling heeft hij toegelicht dat hij het geleende bedrag nodig heeft om te zorgen voor zijn twee (autistische) kinderen. Bij de afweging speelt ook mee dat de overeenkomst is gesloten nadat partijen al jaren daarvoor ten minste twee geldleningen hebben gesloten en [ged.conv./eis.reconv.] daarmee al geruime tijd op de hoogte was van de terugbetalingsverplichting die (uiteindelijk) zou volgen. Hoewel de overeenkomst is gesloten in een ongetwijfeld zware periode van haar leven, heeft zij hiervoor wel enkele maanden de tijd gehad en is zij daarbij bovendien van bijstand voorzien door [betrokkene 4] .