ECLI:NL:RBGEL:2023:5086

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/414308 / HA ZA 23-41 Vonnis van 13 september 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FOAM SHIELD EUROPE B.V., gevestigd te Emmeloord, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. C.J. Dreef te Voorschoten, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NATIONALE MAATSCHAPPIJ TOT RESTAUREREN & HERBESTEMMEN VAN CULTUREEL ERFGOED B.V., gevestigd te Amersfoort, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. M.C. de Smidt te Rotterdam. Partijen zullen hierna FSE en BOEi worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 5 april 2023 het verkort proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 juni 2023. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. FSE en BOEi hebben op 9 januari 2017 een aannemingsovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). Aannemer FSE zou op grond van de overeenkomst, verkort weergegeven, asbestbronnen in gebouwdeel A van de voormalige Wagenmakerij te Venlo saneren, overeenkomstig onder meer haar offerte van 12 april 2016. 2.2. In artikel 5.1 van de overeenkomst is een vaste aanneemsom overeengekomen van € 105.500,00, te vermeerderen met btw, en is onder meer bepaald dat deze vaste aanneemsom inclusief afkoop is van alle meerwerk door/in opdracht van/namens FSE en inclusief alle overige kosten die FSE dient te maken om het werk naar tevredenheid van BOEi goed, veilig en deugdelijk uit te voeren. 2.3. BOEi heeft de aanneemsom aan FSE betaald. 2.4. In de overeenkomst is de aanvang van de (voorbereidende) werkzaamheden vastgesteld op 5 januari 2017. De opleverdatum is bepaald op uiterlijk 20 maart 2017. 2.5. In artikel 6.3 van de overeenkomst is een boetebeding opgenomen dat geldt bij overschrijding van de oplevertermijn. 2.6. In artikel 16.3 van de overeenkomst is bepaald dat in het geval de asbestsanering binnen de overeengekomen periode niet kan of mag worden uitgevoerd volgens de door FSE beschreven innovatieve methode en FSE er niet in slaagt binnen zeven dagen daarna het oordeel van de relevante autoriteiten te weerleggen, FSE dan terstond de sanering zal uitvoeren conform SC530 onder dezelfde voorwaarden als verder beschreven in de overeenkomst. 2.7. De betreffende innovatieve methode is de FoamShield Methode, op basis waarvan de sanering zou kunnen worden uitgevoerd in risicoklasse 1. Ten opzichte van uitvoering in risicoklasse 2/2A is deze methode sneller en goedkoper. Sanering in risicoklasse 2/2A is de traditionele manier van saneren, die plaatsvindt in containment (met volledige afscherming van de omgeving). 2.8. In artikel 16.7 van de overeenkomst is opgenomen dat BOEi het voornemen heeft ook de sanering van compartiment B aan FSE te gunnen, conform de offerte van FSE, waarbij het doel is om tot kostenbesparing te komen. Als het niet tot gunning van deel B aan FSE komt zullen partijen in overleg treden over de door FSE gemaakte onderzoekskosten in fase A die niet terugverdiend kunnen worden door het niet saneren van deel B, onder het voorbehoud dat de sanering van deel A conform het voorstel voor wat betreft methode, tijd en budget wordt uitgevoerd door FSE. 2.9. De sanering is niet binnen de overeengekomen termijn afgerond, mede door discussie met de Inspectie SZW (ISZW) over verschillende aspecten van de sanering. 2.10. De sanering van hal A heeft uiteindelijk plaatsgevonden in risicoklasse 2/2A. 2.11. BOEi heeft FSE bij brief van 11 juli 2019 laten weten dat zij niet met FSE in overleg wil treden over de sanering van hal B. BOEi wijst FSE er in deze brief op dat de verplichting om in overleg te treden over de onderzoekskosten in fase A vervalt, omdat de voorwaarden die daarvoor zijn gesteld niet zijn vervuld. 2.12. FSE heeft BOEi op 12 september 2019 een factuur gestuurd voor een bedrag van € 185.735,00 inclusief btw. Deze factuur betreft ‘ Meerkosten uitvoering sanering hal A in risicoklasse 2A, conform afspraak’ 2.13. BOEi heeft de factuur niet betaald. 2.14. BOEi heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden bij brief van 28 februari 2020.

in conventie 3.1. FSE vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, BOEi zal veroordelen tot betaling van € 185.735,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 20 september 2019 en kosten. 3.2. BOEi voert verweer. in voorwaardelijke reconventie 3.3. BOEi vordert, onder de voorwaarde dat in conventie wordt geoordeeld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nog rechtsgevolgen heeft samengevat - veroordeling van FSE tot betaling van € 223.241,39, te verhogen met de wettelijke rente met ingang van 4 oktober 2019 over € 83.741,39. 3.4. FSE voert verweer.

4.1. De standpunten van partijen over de feitelijke gang van zaken rond de sanering van hal A lopen uiteen, met name ten aanzien van de oorzaken van de vertraging in de uitvoering van het werk en de rol die ISZW daarin heeft gespeeld, mede bezien in relatie tot de houding die beide partijen richting ISZW hebben ingenomen gedurende het saneringsproces. Zij maken elkaar over en weer verwijten en een groot deel van het partijdebat ziet daar op. De feitelijke gang van zaken rond de sanering en de vraag of de over en weer gemaakte verwijten terecht zijn kan evenwel in het midden blijven, gelet op wat hierna wordt overwogen. In conventie 4.2. De vordering van FSE ziet op betaling van meerwerk. FSE baseert de vordering niet op artikel 16.7 van de overeenkomst, welk standpunt zij op de zitting desgevraagd uitdrukkelijk heeft gehandhaafd, maar op de stelling dat zij met BOEi een nadere afspraak heeft gemaakt die is vastgelegd in een e-mail van FSE van 31 juli 2018 van 11:34 uur (productie 6 bij dagvaarding). In deze e-mail is, voor zover hier van belang, vermeld dat FSE de tijdens een bespreking op 18 juli 2018 gemaakte afspraken bevestigt, onder meer inhoudende dat indien zij geen opdracht krijgt van BOEi om de sanering in hal B uit te voeren, zij de gemaakte meerkosten voor uitvoering in containment in hal A alsnog in rekening mag brengen bij BOEi. Op grond van deze nadere afspraak stelt FSE recht te hebben op betaling van meerwerk. 4.3. BOEi verweert zich primair met de stelling dat zij de overeenkomst op 28 februari 2020 buitengerechtelijk heeft ontbonden. FSE heeft op die ontbinding niet gereageerd, zodat zij daarin heeft berust, althans haar rechten heeft verwerkt om zich te verzetten tegen de ontbinding. Het gevolg van de ontbinding van de overeenkomst is dat FSE geen nakoming van verbintenissen uit de overeenkomst meer kan vorderen en dus geen aanspraak kan maken op betaling van meerwerk, aldus BOEi. 4.4. Subsidiair voert BOEi aan dat ook als de overeenkomst nog wel zou gelden, FSE geen aanspraak kan maken op vergoeding van meerwerk of onderzoekskosten. Zij verwijst daartoe naar de artikelen 5.1, 5.2, 16.3 en 16.7 van de overeenkomst. BOEi betwist verder dat de door FSE gestelde nadere afspraak is gemaakt. Zij stelt dat zij de e-mail waarop FSE zich beroept niet heeft ontvangen en dat deze e-mail door de andere geadresseerden evenmin is ontvangen. BOEi heeft een e-mail van FSE aan haar van 31 juli 2018 van eveneens 11:34 uur overgelegd (productie 51 bij conclusie van antwoord) met een andere inhoud dan de e-mail van die datum waarop FSE zich beroept. In deze andere e-mail is de nadere afspraak waarop FSE zich beroept niet vermeld. BOEi trekt de authenticiteit van de e-mail waarop FSE zich beroept in twijfel. 4.5. Beoordeeld moet worden of de overeenkomst nog rechtsgevolgen heeft in die zin dat FSE nakoming van verbintenissen uit de overeenkomst kan vorderen. Niet in geschil is dat FSE niet heeft gereageerd op de ontbindingsverklaring in de brief van BOEi van 28 februari 2020, waar zij wel op andere in die brief aangekaarte kwesties heeft gereageerd (productie 87 bij conclusie van antwoord). Ook nadien heeft FSE zich niet tegen de ontbinding verweerd. Gevraagd naar haar berusting in de ontbinding heeft FSE op de mondelinge behandeling verklaard dat de vraag of de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en wat daarvan de gevolgen zijn niet relevant is, omdat zij nakoming vordert van de nieuwe afspraak van 31 juli 2018. FSE stelt zich daarmee kennelijk op het standpunt dat sprake is van twee overeenkomsten, die niet met elkaar samenhangen. De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt niet juist is. De gestelde nadere afspraak is gemaakt op 31 juli 2018, dus vóór de ontbindingsverklaring van 28 februari 2020. Als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de nadere afspraak is gemaakt, geldt het volgende. Uit de e-mail van 31 juli 2018 (productie 6 bij dagvaarding) blijkt onmiskenbaar dat deze nadere afspraak voortbouwt op de overeenkomst. Het gaat in deze e-mail immers over een oplossing voor de ontstane situatie met betrekking tot de sanering van hal A zolang ISZW geen akkoord gaf voor sanering in risicoklasse 1. Omdat er een trein naar buiten moest worden gereden, moest de sanering met spoed worden gestart. FSE zou daarom starten met sanering in containment. Dat ziet allemaal op de wijze van uitvoering van de overeenkomst. Voorts is vermeld dat het nog steeds de bedoeling was dat FSE ook de sanering van hal B zou gaan uitvoeren (welk voornemen in artikel 16.7 van de overeenkomst is vastgelegd). Als FSE de opdracht voor de sanering van hal B zou krijgen, zou zij de meerkosten voor sanering in containment in hal A niet aan BOEi doorberekenen. Als FSE die opdracht niet zou krijgen, mocht zij volgens de nadere afspraak de meerkosten voor sanering in containment van hal A aan BOEi doorberekenen. De nadere afspraak kan daarmee redelijkerwijs niet anders worden gezien dan als een nadere invulling van de overeenkomst, ingegeven door de omstandigheid dat ISZW niet akkoord ging met sanering volgens de Foamshieldmethode. Een andere uitleg kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet uit deze e-mail worden opgemaakt. De bedoeling was immers dat FSE zou saneren in risicoklasse 1 met de Foamshieldmethode. Omdat goedkeuring van ISZW op zich liet wachten en een aanvang met de sanering moest worden gemaakt, zou FSE een begin maken met sanering op traditionele wijze, in containment. De gestelde nadere afspraak over vergoeding van meerkosten hangt dus onlosmakelijk samen met de overeenkomst. De conclusie luidt dan ook dat de gestelde nadere afspraak haar bestaansrecht ontleent aan de overeenkomst. Zij heeft geen zelfstandige reden van bestaan. 4.6. Uit het voorgaande volgt dat met de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ook de gestelde nadere afspraak is ontbonden. Door de ontbinding zijn partijen bevrijd van de uit de overeenkomst (en de gestelde nadere afspraak) voortvloeiende verbintenissen, ook als deze al voor de ontbinding dienden te worden nagekomen. Na de ontbinding kan daarom geen nakoming van die verbintenissen meer worden gevorderd. De vraag of de nadere afspraak daadwerkelijk is gemaakt, hoeft daarmee niet te worden beantwoord. De conclusie luidt dat FSE geen vorderingsrecht heeft met betrekking tot meerwerk. De vordering zal worden afgewezen. 4.7. FSE wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten worden aan de zijde van BOEi tot op heden begroot op: - griffierecht € 5.737,00 - salaris advocaat € 3.760,00 (2,00 punten × tarief V € 1.880,00) Totaal € 9.497,00 In reconventie 4.8. De vordering van BOEi ziet op schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en verbeurde boetes wegens te late oplevering.

De rechtbank In conventie 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt FSE in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van BOEi begroot op € 9.497,00. In voorwaardelijke reconventie 5.3. verstaat dat de voorwaarde voor het instellen van de voorwaardelijke eis in reconventie niet is vervuld en dat voor een proceskostenveroordeling met betrekking tot de voorwaardelijke reconventie geen aanleiding bestaat. Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Braaksma en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2023.