ECLI:NL:RBGEL:2023:4860

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 22/3502 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 augustus 2023 in de zaak tussen [Eiser A] , uit [plaats B] , eiser (gemachtigde: mr. M.F. van Willigen), en de burgemeester van de gemeente Arnhem (gemachtigde: mr. J. van den Heuvel). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen het opleggen van een last onder dwangsom vanwege het exploiteren van een seksinrichting zonder vergunning. 1.1. Met het bestreden besluit van 7 juni 2022 op het bezwaar van eiser is de burgemeester bij dat besluit gebleven. 1.2. De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.3. De rechtbank heeft het beroep op 12 mei 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van de burgemeester. 1.4. Bij beslissing van 6 juni 2023 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en zijn eiser en de burgemeester in de gelegenheid gesteld om kenbaar te maken wat de uitspraken van 31 mei 2023 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) volgens hen betekenen voor deze zaak. Namens eiser en namens de burgemeester is hierop gereageerd. 1.5. Omdat beide partijen, nadat zij zijn gewezen op hun recht om opnieuw op zitting te worden gehoord, hebben laten weten geen gebruik te willen maken van dit recht, heeft de rechtbank bepaald dat nader onderzoek op zitting achterwege blijft. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2. De rechtbank beoordeelt of de opgelegde last onder dwangsom in stand kan blijven. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 3. Het beroep is gegrond, omdat de burgemeester in het bestreden besluit niet deugdelijk motiveert dat eiser overtreder is. De burgemeester heeft het motiveringsgebrek in de beroepsfase hersteld. Daarom laat de rechtbank de rechtsgevolgen, dat wil zeggen het opleggen van de last onder dwangsom, in stand. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 3.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 3.2. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden die ook niet zijn betwist. Eiser huurt de woning aan [het adres C] te [plaats B] . Hij is bewoner van de woning en staat als enige op dat adres ingeschreven in de Basisregistratie Personen. Op 4 oktober 2021 heeft de Afdeling Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel van de politie een bestuurlijke controle gehouden op [het adres C] in [plaats B] . In de woning werden twee vrouwen aangetroffen die prostitutiewerkzaamheden in de woning hebben verricht. Er is sprake van een overtreding van de Algemene plaatselijke verordening voor Arnhem, omdat in de woning een seksinrichting zonder vergunning werd geëxploiteerd. Wie is verweerder in deze zaak? 4. De rechtbank heeft tot en met de zitting op 12 mei 2023 onterecht het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Arnhem als verweerder aangemerkt in plaats van de burgemeester. Het bestreden besluit is genomen door de burgemeester. De burgemeester is dan ook verweerder in deze zaak. Wettelijk kader 5. Het is verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan. 6. Overtreder is degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Rechtspraak van de Afdeling 7. Overtreder is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de handeling is toe te rekenen voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en als overtreder worden aangemerkt. 7.1. Vóór 31 mei 2023 overwoog de Afdeling in uitspraken het volgende. De bewoner en eigenaar van een woning dient, om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van die woning, aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat de woning als illegale seksinrichting werd gebruikt. Deze rechtspraak is op 31 mei 2023 door de Afdeling genuanceerd. De Afdeling overweegt dat voor de bestuurlijke boete moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor het functioneel daderschap. Om gedragingen die niet fysiek door iemand zijn verricht, toe te rekenen aan een natuurlijke persoon, moet sprake zijn van beschikkingsmacht over de fysieke gedraging en aanvaarding van die gedraging of een soortgelijke gedraging. Van aanvaarding is ook sprake als tekort wordt geschoten in dat wat redelijkerwijs van iemand mag worden verwacht om de gedraging te voorkomen. Motiveert de burgemeester deugdelijk dat eiser overtreder is?

8. Eiser voert aan dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet van de overtreding wist of kon weten. Hij wist het niet en was niet aanwezig in de periode dat het gebeurde. Eiser verklaart dat hij een vriendschappelijke relatie had met de vrouw die in zijn woning verbleef en dat hij haar tijdelijk onderdak heeft verleend, omdat zij geen onderdak had. Hij is ‘s avonds laat thuis gekomen en zijn bed ingedoken. Hij had te veel gedronken en was moe. Eiser stelt dat één van de vrouwen bevestigt dat hij niet wist dat ze als prostituee in zijn woning werkte. Van de andere vrouw weet eiser niets en zij verklaart ook dat ze de bewoner niet heeft gezien. Dat één van de vrouwen geld heeft betaald voor het verblijf in zijn woning en het de bedoeling was dat de andere vrouw dat ook zou doen, klopt niet volgens eiser. 8.1. In het bestreden besluit stelt de burgemeester zich op het standpunt dat eiser de enige huurder en bewoner van het pand is en daarom aannemelijk moet maken dat hij niet wist, of kon weten, dat zijn huurwoning als illegale seksinrichting werd gebruikt. Eiser is daar volgens de burgemeester niet in geslaagd. De verklaring van eiser dat hij van niets wist en dat hij een dame heeft toegelaten om voor korte tijd in zijn woning te verblijven, terwijl hijzelf grotendeels afwezig was, acht de burgemeester daar onvoldoende voor gelet op de verklaringen van de dames en de aangetroffen spullen. 8.2. Deze beroepsgrond slaagt. In het bestreden besluit beoordeelt de burgemeester niet of eiser voldoet aan de criteria voor functioneel daderschap, maar beoordeelt hij het overtrederschap op basis van de rechtspraak van de Afdeling van vóór 31 mei 2023. In het bestreden besluit staat namelijk dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet wist, of kon weten, dat zijn huurwoning als illegale seksinrichting werd gebruikt. Daarmee is in het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd of en waarom is voldaan aan de criteria voor het functioneel daderschap en dus of eiser overtreder is.

9. Naar aanleiding van de uitspraken van de Afdeling van 31 mei 2023 voert eiser aan dat hij de feitelijke gang van zaken niet heeft aanvaard en niet heeft geplacht te aanvaarden. Volgens eiser is daarom niet voldaan aan de criteria voor het functioneel daderschap. 9.1. Naar aanleiding van de uitspraken van de Afdeling van 31 mei 2023, stelt de burgemeester zich op het standpunt dat ook volgens die uitspraken eiser is aan te merken als overtreder, omdat is voldaan aan de vereisten van beschikkingsmacht en het aanvaarden van de gedraging. Eiser had volgens de burgemeester als huurder en bewoner beschikkingsmacht over de woning. Hij aanvaardde de gedraging. Hij had in de hand welke personen hij wel en niet toeliet in de woning en had eenvoudig kunnen voorkomen dat er een seksinrichting zou worden geëxploiteerd. Volgens de burgemeester heeft eiser niet de zorg betracht die in redelijkheid van hem kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. 9.2. De burgemeester heeft het motiveringsgebrek in de beroepsfase hersteld. De burgemeester heeft namelijk in aanvulling op het bestreden besluit en de motivering in het verweerschrift met de nadere motivering naar aanleiding van de uitspraken van de Afdeling van 31 mei 2023, toereikend gemotiveerd dat en waarom er sprake is van beschikkingsmacht en het aanvaarden van de gedraging. De rechtbank licht dat oordeel onder 9.2.1 tot en met 9.2.2 toe. 9.2.1. De overtreding waarvoor eiser is aangeschreven houdt verband met de wijze van het gebruik van de woning. Als huurder en bewoner van de woning had eiser daarom beschikkingsmacht over de wijze waarop de woning werd gebruikt. De burgemeester stelt zich in de nadere motivering terecht op het standpunt dat eiser als huurder en bewoner van de woning beschikkingsmacht heeft over de gedraging. 9.2.2. Met de nadere motivering in de beroepsfase heeft de burgemeester daarnaast deugdelijk gemotiveerd dat eiser het exploiteren van een seksinrichting zonder vergunning in zijn woning heeft aanvaard. In de woning van eiser zijn twee vrouwen aangetroffen die allebei prostitutiewerkzaamheden hebben verricht in die woning. De burgemeester heeft er in het verweerschrift terecht op gewezen dat de verklaring van eiser dat hij slechts één vrouw op vriendschappelijke basis tijdelijk onderdak heeft verleend niet strookt met de verklaringen van de prostituees. Op basis van de verklaringen van die twee vrouwen blijkt namelijk het volgende. De twee vrouwen kennen elkaar niet. Eén van de vrouwen heeft van een collega prostituee het telefoonnummer van de eigenaar van de woning gekregen. Ze betaalt hem €100,- per week om in de woning te verblijven. De andere vrouw is via haar telefoniste bij deze woning gekomen en verklaart dat het de bedoeling is dat ze €80,- per dag betaalt voor haar verblijf in de woning. Dat de verklaringen van beide vrouwen niet kloppen, zoals eiser verklaart, is niet aannemelijk geworden. De enkele stelling van eiser dat de verklaringen niet kloppen, is daarvoor onvoldoende. Eiser heeft de woning dus aan twee vrouwen die elkaar niet kennen in gebruik gegeven en daar geld voor ontvangen. Uit het dossier kan verder worden opgemaakt dat eiser op bepaalde momenten in de periode dat de twee prostituees in de woning verbleven, thuis is geweest, zoals de burgemeester heeft opgemerkt. Eiser verklaart namelijk dat hij voorafgaand aan de controle ‘op en af’ thuis is geweest, maar niet veel. Verder zijn in twee slaapkamers een tweepersoonsbed en allerlei spullen, waaronder, condooms, en glijmiddel aangetroffen. Gelet op al deze omstandigheden, was er voor eiser voldoende aanleiding om meer toezicht te houden dan hij heeft gedaan. Eiser is daarom tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem mag worden verwacht om te voorkomen dat er een seksinrichting in zijn woning werd geëxploiteerd zonder vergunning. Het had in dit geval op de weg van eiser gelegen om toe te zien op het feitelijk gebruik van de woning. Door dat niet te doen heeft hij de overtreding in zijn woning aanvaard. Eisers stelling dat hij het niet wist, de verklaring van één van de vrouwen dat zij niet aan eiser heeft verteld dat ze als prostituee in zijn woning zou gaan werken en de verklaring van de andere vrouw dat ze de bewoner niet heeft gezien, doen er niet aan af dat eiser meer toezicht had moeten houden. Doordat eiser beschikkingsmacht had over de gedraging en de gedraging heeft aanvaard, kan de overtreding aan hem worden toegerekend. De burgemeester heeft zich in de beroepsfase dan ook terecht en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat eiser overtreder is, omdat de overtreding aan hem kan worden toegerekend.

10. Het beroep is gegrond, omdat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. De burgemeester heeft in de beroepsfase alsnog toereikend gemotiveerd dat eiser als overtreder moet worden aangemerkt. Daarom laat de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Dat betekent dat de last onder dwangsom in stand blijft. 10.1. Omdat het beroep gegrond is, moet de burgemeester het griffierecht van € 184,- aan eiser vergoeden en krijgt eiser ook een vergoeding van zijn proceskosten in de beroepsfase. De burgemeester moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 2.092,50 omdat de gemachtigde van eiser een beroepschrift heeft ingediend, aan de zitting heeft deelgenomen en na heropening schriftelijke inlichtingen heeft gegeven. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. Eiser heeft verzocht om vergoeding van zijn proceskosten in de bezwaarfase. Omdat het primaire besluit niet wordt herroepen, is niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. Daarom worden de proceskosten in de bezwaarfase niet vergoed.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 7 juni 2022; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 184,- aan eiser moet vergoeden; - veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 2.092,50 aan proceskosten aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.T.G. van Wandelen, rechter, in aanwezigheid van E.J. Iflé, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2023 griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:1: (…) 2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. (…) Algemene plaatselijke verordening voor [plaats B] Artikel 3.1.1: (…) 3. seksinrichting: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, seksuele handelingen worden verricht, of vertoningen van erotisch-pornografische aard plaatsvinden. Onder een seksinrichting worden in elk geval verstaan: een prostitutiebedrijf, waaronder begrepen een erotische-massagesalon, een seksbioscoop, seksautomatenhal, sekstheater of een parenclub, al dan niet in combinatie met elkaar; (…) Artikel 3.2.1: 1. Het is verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan. (…) ECLI:NL:RVS:2023:2071 en ECLI:NL:RVS:2023:2067. Artikel 3.2.1. van de Algemene plaatselijke verordening voor [plaats B] . Artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Zie bijvoorbeeld ABRvS, 8 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2029 en ABRvS, 4 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1758. ABRvS, 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2071. Zie voetnoot 1. Vergelijk ABRvS 28 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2501.