ECLI:NL:RBGEL:2023:4002

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/400750 / HA ZA 22-101 Vonnis van 26 juli 2023 in de zaak van 1 [eiseres 1] , erfgename van [erflater 1] , wonende te [plaats] , 2. [eiser 2], erfgenaam van [erflater 1] , wonende te [plaats] , 3. [eiser 3], erfgenaam van [erflater 1] , wonende te [plaats] , eisers, advocaat mr. B.J.L. Baas te Maarssen, tegen 1. de ontbonden maatschap naar burgerlijk recht [gedaagde 1] , voorheen gevestigd te Nijmegen, 2. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN DE HEER [erflater 2] , bij leven laatstelijk wonende te [plaats] , gedaagden, advocaat mr. V.H. Affourtit te Amsterdam. Eisende partijen worden hierna gezamenlijk [eisers] genoemd. Gedaagde partijen worden hierna afzonderlijk de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] genoemd.

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 21 september 2022, de akte overlegging aanvullende producties van de zijde van [eisers] , - de mondelinge behandeling van 19 januari 2023, waarvan een verkort proces-verbaal is opgemaakt, - de akte uitlating producties van de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] . 1.2. Tenslotte is vonnis bepaald.

2.1. Tussen wijlen de heer [erflater 1] (hierna te noemen: [erflater 1] ) en [gedaagde 1] heeft vanaf medio 1989 een overeenkomst van opdracht bestaan, waarbij met name [erflater 2] jarenlang juridische bijstand aan [erflater 1] heeft verleend en diverse procedures van uiteenlopende aard namens [erflater 1] heeft gevoerd. 2.2. Op 16 februari 2013 heeft [erflater 1] [erflater 2] en [gedaagde 1] gedagvaard voor de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem. 2.3. Bij vonnis van 23 juli 2014 heeft de rechtbank als volgt beslist op de vorderingen van [erflater 1] : De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde 1] . (toevoeging rechtbank: [erflater 2] en [gedaagde 1] ) toerekenbaar tekort is geschoten jegens [erflater 1] in de op hem rustende verbintenis omdat hij [erflater 1] onjuist heeft voorgelicht zoals geoordeeld in rov. 4.14, 5.2. veroordeelt [gedaagde 1] . tot vergoeding van de schade die [erflater 1] heeft geleden of zal lijden als gevolg van het onder 5.1. bedoelde tekortschieten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 5.3. veroordeelt [gedaagde 1] . in de proceskosten, aan de zijde van [erflater 1] tot op heden begroot op € 1.275,82, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald tot aan de dag van voldoening, alsmede tot betaling van de nakosten, indien [gedaagde 1] . binnen twee weken na daartoe te zijn aangemaand, in gebreke blijft met voldoening aan dit vonnis, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijs het meer of anders gevorderde af. 2.4. In rechtsoverweging 4.14. van het vonnis van 23 juli 2014 en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen staat onder meer het volgende: Onjuiste advisering 4.7. Tussen partijen is niet in geschil – zo is ter zitting verklaard door [erflater 1] en de raadsman van [gedaagde 1] . – dat [erflater 2] [erflater 1] weliswaar heeft gewezen op de mogelijkheid van gebruik voor detailhandel van meer dan 250 m2 (wegens het onthouden van goedkeuring door GS) maar dat het risico bestond dat de gemeente ging handhaven. Ter discussie staat of dat advies juist was. Volgens [erflater 1] niet. Volgens hem heeft te gelden dat wanneer hij direct over was gegaan tot gebruik voor detailhandel van meer dan 250 m2, dit feitelijke gebruik op grond van het overgangsrecht voortgezet had mogen worden nadat de gemeente het gebrek aan het bestemmingsplan had hersteld. Kortom: een juist, dienovereenkomstig advies over het volgens [erflater 1] afwezige risico op (gefundeerde) handhaving had ertoe geleid dat hij meer dan 250 m2 voor detailhandel had kunnen en zou zijn gaan gebruiken. [gedaagde 1] . bestrijdt dit. Op zichzelf is juist dat wat voorafgaand aan een wijziging van een bestemmingsplan bestond mag blijven bestaan maar omdat het hier gaat om een verplichting van de gemeente tot herstel van het bestemmingsplan op de voet van artikel 30 WRO, was geen sprake van een wijziging. Daarbij was in de literatuur een meerderheid van mening dat wanneer de gemeente de termijn overschrijdt waarbinnen een gebrek aan een bestemmingsplan moet zijn hersteld, dit eenvoudig te repareren was, aldus [gedaagde 1] . 4.8. Daarmee ligt de vraag voor wat op grond van de toen geldende wetgeving en rechtspraak te gelden had in een situatie als de onderhavige en voorts of tegen die achtergrond het advies van [erflater 2] anders luidde dan van een redelijk handelend en vakbekwaam vakgenoot onder soortgelijke omstandigheden. 4.9. De rechtbank stelt voorop dat het bestemmingsplan in kwestie een planvoorschrift bevatte dat een beperking in aantal vierkante meters voor gebruik voor detailhandel inhield, waarbij de geldigheid van deze beperking op de plankaart nader per perceel aangegeven zou worden. Dit is voor het perceel van [erflater 1] niet gebeurd, zodat het voorschrift in het bestemmingsplan en de plankaart niet overeen kwamen. Om die reden heeft GS aan die passage goedkeuring onthouden. In dat geval geldt dat het bestemmingsplan rechtskracht krijgt, behoudens het planvoorschrift waaraan goedkeuring is onthouden. De beperking die in dat planvoorschrift staat – in dit geval dat maximaal 250 m2 voor detailhandel mocht worden gebruikt – geldt door het onthouden van de toestemming door GS niet. Deze situatie moet worden onderscheiden van de door [erflater 2] gestelde toepasselijke situatie, namelijk wanneer GS toestemming onthoudt aan een plandeel en niet een planvoorschrift. In dat geval geldt het oude bestemmingsplan. Maar die situatie doet zich hier niet voor. 4.10. Het feit dat de beperking niet gold, bracht mee dat [erflater 1] niet beperkt was in het gebruik van het aantal vierkante meters van de bebouwing op zijn perceel voor detailhandel. [erflater 1] had dus meer dan 250 m2 voor detailhandel mogen gebruiken. 4.11. Dat de gemeente ’s-Hertogenbosch een ander beleid voor ogen stond, waarbij niet meer dan 250 m2 voor detailhandel gebruikt zou mogen worden, doet hier niet aan af. Beleid is als zodanig niet verbindend voor de justitiabele zolang het niet is opgenomen in een goedgekeurd bestemmingsplan of in een ander algemeen verbindend voorschrift. 4.12. Weliswaar bestond er een verplichting voor de gemeente op grond van artikel 30 WRO om binnen een jaar het bestemmingsplan te repareren op het punt waaraan goedkeuring was onthouden, maar die reparatie heeft geen terugwerkende kracht. Overigens is ook niet gebleken dat er door de gemeente daadwerkelijk is gerepareerd tot aan het in werking treden van het nieuwe bestemmingsplan in 2006. 4.13. Gelet op het voorgaande stond het [erflater 1] vrij om op basis van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan] ” de volledige oppervlakte, meer dus dan 250 m2, voor detailhandel te gebruiken. Mocht de gemeente toch tot reparatie zijn overgegaan, dan zou de gemeente geen grond hebben om aan het in de tussentijd gerealiseerde gebruik een einde te maken. Dat zou nog anders kunnen zijn op grond van het in het bestemmingsplan neergelegde overgangsrecht, maar niet bestreden is dat, zoals [erflater 1] heeft gesteld, het overgangsrecht inhield dat feitelijk (in de tussentijd gerealiseerd) gebruik moest worden geduld. 4.14. Het voorgaande brengt mee dat het advies van [erflater 2] , inhoudende dat ingebruikname van meer dan 250 m2 wegens het onthouden van goedkeuring weliswaar was toegestaan maar dat het risico bestond dat de gemeente zou gaan handhaven, niet in overeenstemming was met het advies dat een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat in soortgelijke omstandigheden zou hebben gegeven. Dat betekent dat [erflater 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de met [erflater 1] gesloten overeenkomst van opdracht. De vordering onder 3.1. sub a) zal daarom worden toegewezen. 2.5. [erflater 2] en [gedaagde 1] hebben hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. Hangende het hoger beroep is [erflater 1] overleden. Bij akte van 14 augustus 2018 hebben [eisers] de procedure overgenomen. 2.6. Bij arrest van 10 november 2020 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van 23 juli 2014 bekrachtigd. Over de onjuiste advisering van [erflater 2] en [gedaagde 1] heeft het gerechtshof onder meer het volgende overwogen: 4.14. (…) Over het feitelijk risico op handhavend optreden wordt in het SAOZ-advies echter niets opgemerkt. [gedaagde 1] .

4.1. In rechte staat vast dat het advies van [erflater 2] , inhoudende dat ingebruikname van meer dan 250 m2 voor detailhandel wegens het onthouden van goedkeuring weliswaar was toegestaan maar dat het risico bestond dat de gemeente zou gaan handhaven, niet in overeenstemming was met het advies dat een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat in soortgelijke omstandigheden zou hebben gegeven. Dit levert een beroepsfout op waarvoor [erflater 2] en [gedaagde 1] aansprakelijk zijn. 4.2. In deze procedure dient beoordeeld te worden welke schade door de beroepsfout is geleden. Hiervoor dient zoveel mogelijk te worden aangeknoopt bij de situatie die zich zou hebben voorgedaan wanneer geen beroepsfout zou zijn gemaakt. 4.3. Zoals hiervoor is weergegeven, stellen [eisers] dat de geleden schade onder andere bestaat uit gederfde huurpenningen en nodeloos gemaakte (proces)kosten. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Schadepost: huurderving 4.4. Volgens [eisers] is door de beroepsfout een bedrag van € 2.317.034,09 aan huur gederfd. Gesteld wordt dat als de beroepsfout niet was gemaakt, [erflater 1] de bebouwing op zijn perceel tot 928 m2 bruto vloeroppervlakte had uitgebreid en volledig voor detailhandel had gebruikt. Dit had er toe geleid dat [erflater 1] hogere huurinkomsten had verkregen, omdat voor detailhandel een hogere huurprijs kan worden verkregen dan voor overige bedrijfsruimte, aldus [eisers] . [eisers] stellen dat delen van het pand aan onder andere Gall & Gall (Ahold) en een fitnesscentrum verhuurd zijn geweest en dat het fitnesscentrum in 2003 een huurprijs van € 132,32 per m2 betaalde, terwijl Ahold een huurprijs van € 190,37 per m2 voldeed. Zij menen dan ook dat sprake is van huurderving die zij thans als schadevergoeding van de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] wensen te vorderen. De schade berekenen [eisers] op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten en over de periode 21 januari 2001 tot 1 maart 2022 door een vergelijking te maken tussen de daadwerkelijk gerealiseerde huuropbrengsten en de huuropbrengsten die [erflater 1] had ontvangen als hij de gehele toegestane oppervlakte van 928 m2 als detailhandel had kunnen verhuren. Ook zijn in het gevorderde bedrag de huurindexeringen en de vertragingsrente ex artikel 6:119 BW verwerkt, aldus [eisers] . 4.5. De [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voeren aan dat de door [eisers] gepresenteerde schadeberekening niet klopt. Ook ontbreekt volgens hen een onderbouwing van het in deze schadestaat te beoordelen causaal verband, de schade en toerekening. Meer specifiek voeren de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] aan dat de schadeperiode alleen op de periode 21 januari 2001 tot en met 6 februari 2007 betrekking kan hebben, aangezien 6 februari 2007 het moment is waarop de gemeente bij besluit het verzoek om vergoeding van planschade heeft afgewezen. Daarnaast betwisten de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] dat de verhuurbare oppervlakte van het betreffende pand 928 m2 bedraagt. Ook menen zij dat de door [eisers] gehanteerde huurprijs per m2 voor detailhandel voor het berekenen van de misgelopen huurpenningen te hoog is en tot slot merken zij op dat de werkelijk gerealiseerde huuropbrengsten niet zijn onderbouwd en dat de veronderstelling dat de volledige beschikbare ruimte steeds volledig ten behoeve van detailhandel verhuurd zou zijn, niet juist is. Schadeperiode huurderving? 4.6. Allereerst dient beoordeeld te worden over welke periode de schade dient te worden berekend. Tussen partijen is niet in geschil dat de begindatum voor het berekenen van de schade 21 januari 2001 is. Dit is de datum waarop het bestemmingsplan [bestemmingsplan] in werking is getreden en [erflater 1] zijn perceel volledig had mogen gebruiken voor detailhandel, terwijl hij dat als gevolg van de beroepsfout van [erflater 2] niet wist. 4.7. Als einddatum gaat de rechtbank (in beginsel) uit van 20 december 2011. Dit is het moment waarop [erflater 1] tijdens een bespreking aan [erflater 2] heeft medegedeeld hem voor een beroepsfout aansprakelijk te zullen stellen, waarna [erflater 2] op 23 december 2011 zijn werkzaamheden als advocaat heeft neergelegd. Uit de aansprakelijkheidsstelling leidt de rechtbank af dat er in ieder geval vanaf dat moment wetenschap bij [erflater 1] bestond over het feit dat [erflater 2] en daarmee ook [gedaagde 1] hem onjuist had geadviseerd als bedoeld in overweging 5.1. van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 juli 2014. Toen [erflater 1] ermee bekend raakte dat hij zijn gehele perceel zonder risico op feitelijke handhaving voor detailhandel kon gebruiken, is het schadeveroorzakend handelend tot een einde gekomen. Anders dan [gedaagde 1] . heeft betoogd, ziet de rechtbank geen aanleiding om bij 6 februari 2007 aan te knopen, de datum waarop de gemeente op grond van een SAOZ-advies een afwijzend besluit heeft genomen op het planschadeverzoek van [erflater 1] . In overweging 4.14. van het onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden staat immers dat over het feitelijk risico van handhavend optreden in het SAOZ-advies niets wordt opgemerkt, dat uit de brief van [erflater 2] van 11 oktober 2012 volgt dat [erflater 2] toen nog steeds van mening was dat [erflater 1] rekening moest houden met handhavend optreden door B&W als hij meer dan 250 m2 voor detailhandel zou gaan inrichten, dat [erflater 2] dat risico op feitelijk handhavend optreden jarenlang aan [erflater 1] heeft voorgehouden en [erflater 1] daarom geen detaillist als huurder heeft gezocht en dat [erflater 2] ter zitting ook nog eens heeft bevestigd dat hij dit risico steeds aan [erflater 1] is blijven voorhouden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [erflater 1] in relatie tot [erflater 2] en [gedaagde 1] op dit aan hem voorgehouden feitelijke risico op handhavend optreden heeft mogen afgaan en gerechtvaardigd op deze mededeling heeft mogen vertrouwen. Verhuurbare vloeroppervlakte? 4.8. Vervolgens dient beoordeeld te worden over welke verhuurbare vloeroppervlakte de schade dient te worden berekend. Overwogen wordt dat [eisers] in hun berekening van de schade uitgaan van een totaal verhuurbare oppervlakte van 928 m2. Deze oppervlakte baseren zij kennelijk op de maximaal te bebouwen oppervlakte (het bouwvlak) op grond van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] ’, maar niet in geschil is dat de daadwerkelijk gerealiseerde bruto verhuurbare vloeroppervlakte op het perceel van [erflater 1] kleiner is. Relevant is dan de vraag of [erflater 1] bij juiste advisering tot uitbreiding van de bruto vloeroppervlakte tot 928 m2 zou zijn overgegaan. [eisers] stellen dat dit het geval is, maar de rechtbank acht dit, tegenover de gemotiveerde betwisting van de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] , niet gebleken. Zoals de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] terecht hebben aangevoerd, heeft [erflater 1] ook na het bekend worden met de beroepsfout er niet voor gekozen om de vloeroppervlakte tot 928 m2 uit te breiden, zodat er zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen grond bestaat om te veronderstellen dat [erflater 1] bij juiste advisering wel (direct) tot uitbreiding zou zijn overgegaan. 4.9. De vraag blijft echter met welk verhuurbare vloeroppervlakte dan gerekend dient te worden. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eisers] verklaard dat de daadwerkelijke verhuurbare vloeroppervlakte 811 of 814 m2 is. Volgens hen volgt dit uit een breukdelenlijst die in 2020 bij de verkoop van een deel van het pand is opgesteld. De [gedaagde 2] en [gedaagde 1] betogen dat het betreffende pand in 1997 is gerealiseerd en dat uit een aanvraag bouwvergunning volgt dat de verhuurbare vloeroppervlakte van het pand 730 m2 is. Overwogen wordt dat de daadwerkelijke verhuurbare vloeroppervlakte op basis van de stukken niet is vast te stellen.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak op de rol wordt geplaatst van 23 augustus 2023 voor akte uitlating aan de zijde van [eisers] zoals overwogen in 4.19., 4.28. en 4.31; 5.2. bepaalt dat de zaak vervolgens op de rol zal worden geplaatst voor antwoordakte uitlating aan de zijde van de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zoals overwogen in 4.19. en 4.31.; 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. G.J. Meijer, F.M.Th. Quaadvliet en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2023. Productie 4 bij dagvaarding. Productie 8 bij conclusie van antwoord. Productie 23 bij akte overlegging aanvullende producties en houdende bewijsaanbod aan de zijde van [eisers] . Productie 6 bij conclusie van antwoord. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, (Tennet c.s./ABB c.s.). Zie randnummer 19 van de dagvaarding. (0,8 x € 171,87 per m2 per jaar) x 480 m2 x 1 jaar en 10 maanden. (0,8 x € 40,00 per m2 per jaar) x 480 m2 x 8 jaar en 7 maanden. (0,8 x € 40,00 per m2 per jaar) x 480 m2 x 1 jaar en 5 maanden. Productie 4 bij dagvaarding. Productie 23 bij akte overlegging aanvullende producties van de zijde van [eisers] .

heeft niet nader toegelicht of onderbouwd dat [erflater 1] uit dat advies had kunnen opmaken dat de advisering van [erflater 2] die betrekking had op het feitelijke risico op handhaving onjuist dan wel te voorzichtig zou zijn geweest. Tussen partijen staat verder vast dat [erflater 2] steeds is blijven wijzen op het risico van feitelijk handhavend optreden door de gemeente. In zijn brief van 11 oktober 2012 stelt [erflater 2] met zoveel woorden dat men de mogelijkheid om zonder toestemming van de gemeente ter plaatse een supermarkt te vestigen heeft onderzocht. [erflater 1] zou daar echter van af hebben gezien, omdat het risico bestond dat de gemeente gelet op haar stellige overtuiging dat door de onthouding van goedkeuring zou moeten worden teruggegrepen op het oude bestemmingsplan, handhavend zou gaan optreden. Deze opmerking in de brief geeft duidelijk aan dat [erflater 2] in oktober 2012 nog van mening was dat [erflater 1] rekening moest houden met handhavend optreden door B&W als hij meer dan 250 m2 voor detailhandel zou gaan inrichten. Dat risico op feitelijk handhavend optreden is door [erflater 2] jarenlang aan [erflater 1] voorgehouden en daarom heeft [erflater 1] geen detaillist als huurder gezocht. Ter zitting heeft [erflater 2] ook nog eens bevestigd dat hij dit risico steeds aan [erflater 1] is blijven voorhouden. 4.15. De partijen zijn het er op zich over eens dat [erflater 2] op enig moment [erflater 1] heeft gewezen op de mogelijkheid van gebruik voor detailhandel van meer dan 250 m2, hoewel ze van mening verschillen over het tijdstip van die mededeling. Volgens [erflater 2] was dat al ergens in 2000-2001 en volgens de erven pas in juli 2007. Hoe het ook zij, vast staat dat [erflater 2] daarbij steeds, ook na juli 2007, heeft gewezen op het aanmerkelijke risico dat bestond dat de gemeente zou gaan handhaven. Ter discussie staat of dat advies juist was. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit advies niet in overeenstemming was met het advies dat een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat in soortgelijke omstandigheden zou hebben gegeven. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.14 van de rechtbank, neemt deze over en maakt deze tot de zijne. 4.16. De rechtbank heeft niet miskend, zoals [gedaagde 1] . heeft betoogd, dat een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat niet alleen de materieel/juridische positie van zijn cliënt in kaart moet brengen, maar zijn cliënt ook moet wijzen op de procesrechtelijke, tactische en feitelijke kansen en risico’s van de zaak. Naar het oordeel van het hof bestond een feitelijk risico op handhavend optreden ten tijde van de advisering van [erflater 2] echter niet en was de vrees dat er zonder juridische grondslag toch handhavend zou worden opgetreden niet reëel. [erflater 2] had richting de gemeente in dat kader kunnen aangeven dat haar beleidsmatig nagestreefde beperking tot 250 m² niet in het goedgekeurde bestemmingsplan was verankerd en dat om die reden zijn cliënt niet beperkt wilde worden in het gebruik van zijn gehele bedrijfsruimte voor detailhandel. Het college had dan vervolgens de kans van slagen van handhavend optreden moeten inschatten. Twijfel aan de juistheid van de door SAOZ gegeven uitleg aan het bestemmingsplan [bestemmingsplan] was er niet en om die reden was er geen reëel risico op handhavend optreden van B&W. Zou B&W er desondanks toe overgaan, dan zou [erflater 1] daartegen succesvol kunnen opkomen in een procedure. Er was immers geen juridische basis voor handhavend optreden tegen [erflater 1] indien hij meer dan 250 m2 voor detailhandel zou gaan gebruiken. Zoals hiervoor onder 4.14 is overwogen heeft [erflater 2] ook nog in 2012 [erflater 1] onjuist geadviseerd dat de gemeente handhavend zou kunnen optreden en dat daarmee grote risico’s gepaard gingen, zodat van verjaring van de vordering met betrekking tot dit ondeugdelijk advies geen sprake is, omdat respectievelijk in 2012 en 2013 [erflater 2] en [gedaagde 1] . aansprakelijk zijn gesteld. (…) 2.7. Tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is geen cassatie ingesteld. 2.8. Op 10 december 2021 hebben [eisers] ten laste van [erflater 2] executoriaal beslag laten leggen op de woning van [erflater 2] . 2.9. [gedaagde 1] is per 31 december 2021 ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 2.10. Op 14 januari 2022 hebben [eisers] ten laste van [erflater 2] , zijn echtgenote en [gedaagde 1] executoriaal derdenbeslag laten leggen onder diverse bankinstellingen. 2.11. Op 21 januari 2022 is [erflater 2] overleden. 3De vordering en het verweer 3.1. [eisers] vorderen dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: zal vaststellen dat de schade, tot vergoeding waarvan [erflater 2] en [gedaagde 1] bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 juli 2014 zijn veroordeeld, € 2.395.076,02 bedraagt; zal verstaan dat onder [gedaagde 1] tevens begrepen moet worden de individuele maten, en [erflater 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk zal veroordelen tot voldoening aan [eisers] van het onder a) genoemde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 9 maart 2022 tot aan de dag van volledige betaling; de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, tot op heden begroot op € 4.197,32; e [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.773,34; de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, en de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van de nakosten ter hoogte van € 163,00 dan wel, indien betekening van de uitspraak plaatsvindt, € 248,00. 3.2. [eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [erflater 1] als gevolg van het advies zoals weergegeven in de verklaring voor recht in het vonnis van 23 juli 2014 ervan heeft afgezien zijn perceel voor meer dan 250 m2 voor detailhandel te gebruiken. Zoals in rechte is komen vast te staan, was dit advies onjuist en is aannemelijk geacht dat [erflater 1] daardoor schade heeft geleden. In deze schadestaatprocedure vorderen [eisers] de schade die zij als volgt begroten: € 2.317.034,09 aan gederfde huurpenningen, inclusief vervallen wettelijke rente; € 78.041,94 aan nodeloos gemaakte advocaat- en proceskosten, inclusief vervallen wettelijke rente. 3.3. De [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voeren verweer en concluderen dat [eisers] niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, dan wel dat de ingestelde vorderingen dienen te worden afgewezen, met veroordeling in onder andere de proceskosten. Mochten de vorderingen wel (deels) toewijsbaar zijn, dan verzoeken zij de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld. 3.4. Op de stellingen van partijen zal, voor zover relevant, hierna worden ingegaan.

Enerzijds hebben [eisers] hebben nagelaten de door hen aangehaalde breukdelenlijst en de huurovereenkomst met de fitnessstudio in het geding te brengen, terwijl anderzijds uit de enkele aanvraag bouwvergunning waarop de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zich beroepen, niet kan worden afgeleid dat de daadwerkelijk gerealiseerde verhuurbare vloeroppervlakte 730 m2 is. 4.10. Overwogen wordt dat bij schadebegroting in beginsel de gewone bewijsregels gelden, maar dat de rechtbank ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aangezien partijen de verhuurbare oppervlakte niet met nadere gegevens hebben onderbouwd, zal de rechtbank de vierkante meters waarbij huurderving is opgetreden als volgt beredeneren. 4.11. Niet in geschil is dat de begane grond van het pand van [erflater 1] destijds uit drie delen bestond en dat van twee van de drie delen de oppervlakte bekend is. Een deel van het pand is vanaf 1997 tot na 2011 aan Ahold verhuurd geweest ten behoeve van een filiaal van Gall&Gall. Aangezien [erflater 1] detailhandel in zijn pand wilde en Gall&Gall daaronder valt, is er ten aanzien van dit deel van het pand geen sprake van huurderving en dus geen schade die kan worden toegerekend aan de vastgestelde beroepsfout. Een ander deel van het pand (met een bruto verhuurbare vloeroppervlakte van 11,8 m2) is vanaf 1997 tot heden aan Rabobank verhuurd geweest ten behoeve van een pinautomaat. De keuze van [erflater 1] om dit deel van het pand ten behoeve van een pinautomaat te verhuren lijkt geheel los te staan van de vastgestelde beroepsfout. Het gaat hier immers om een beperkte verhuurbare vloeroppervlakte en gesteld noch gebleken is dat [erflater 1] dit deel van het pand bij het uitblijven van de beroepsfout voor detailhandel-doeleinden zou hebben verhuurd. Dit betekent dat een causaal verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade ontbreekt. 4.12. Anders ligt het voor het derde deel van het pand. Dit deel van het pand had volgens [eisers] een verhuurbare vloeroppervlakte van omstreeks 500 m2 maar gelet op de gestelde aanvangshuurprijs van € 63.529,32 per jaar en de gestelde huurprijs per m2 van € 132,32 moet de verhuurbare vloeroppervlakte 480 m2 (= € 63.529,32 : 132,32) zijn geweest. Niet in geschil is dat dit deel van het pand tot 1 juni 2003 heeft leeggestaan en van 1 juni 2003 tot en met mei 2013 verhuurd is geweest aan een fitnessstudio. Voldoende aannemelijk is dat de keuze om aan een fitnessstudio te verhuren is gemaakt op basis van de achteraf vastgestelde onjuiste advisering van [erflater 2] en [gedaagde 1] . Nu het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] ’ geen belemmeringen bevatte om het gehele pand voor detailhandel te gebruiken, [erflater 1] vanaf 21 januari 2001 ook dit deel van het pand voor detailhandel had mogen verhuren en dat waarschijnlijk ook zou hebben gedaan, althans zou hebben getracht als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt, is aannemelijk dat voor dit deel van het pand schade is geleden. Welke huurprijs per m2 is gerealiseerd? 4.13. Overwogen wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat het deel van het pand met een verhuurbare vloeroppervlakte van 480 m2 van 21 januari 2001 tot juni 2003 heeft leeggestaan en dat [erflater 1] daarom over de maanden februari 2001 tot en met mei 2003 geen huurinkomsten heeft gegenereerd. 4.14. In de periode juni 2003 tot en met mei 2013 is het betreffende deel van het pand aan een fitnesscentrum verhuurd geweest. Volgens [eisers] was de aanvangsjaarhuur voor het fitnessstudio € 63.529,23 ex btw, hetgeen neerkomt op een aanvangshuurprijs van € 132,32 per m2. Deze huurprijs werd telkens geïndexeerd. De [gedaagde 2] en [gedaagde 1] betwisten de door [eisers] gestelde aanvangshuur. Welke huurprijs per m2 had gerealiseerd kunnen worden als de beroepsfout wordt weggedacht? 4.15. [eisers] menen dat een vergelijkbare huurprijs per m2 als met Ahold overeengekomen, had kunnen worden gerealiseerd. [eisers] hanteren daarom in hun berekening over de gehele periode de (jaarlijkse) huurprijs die Ahold in 2003 per m2 verschuldigd was, namelijk een bedrag van € 190,37. 4.16. Anders dan [eisers] betogen, is de rechtbank van oordeel dat deze gehanteerde huurprijs niet als uitgangspunt kan worden genomen. Zoals de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] terecht opmerken, is onduidelijk of het pand voor detailhandel zou zijn verhuurd en of [erflater 1] in dat geval te maken zou hebben gehad met periodes van (gedeeltelijke) leegstand. Maar ook als er vanuit wordt gegaan dat dit deel van het pand wel voor detailhandel had kunnen worden verhuurd, kunnen huurprijzen binnen eenzelfde huurcomplex verschillen, afhankelijk van de indeling, ligging, oppervlakte en andere factoren. Ook is het niet voor ieder type detailhandelsonderneming haalbaar om eenzelfde huurprijs als Ahold te betalen. Uit de door de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] overgelegde (concept) huurovereenkomsten uit 1997 van [erflater 1] met enerzijds Ahold en anderzijds Kruidvat is bijvoorbeeld af te leiden dat Ahold in 1997 fl. 340,00 (€ 154,29) per m2 betaalde, terwijl met Kruidvat over een huurprijs van fl. 299,29 (€ 135,81) per m2 is gesproken. Dit is een verschil van ongeveer € 18,50 per m2. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de huurprijs die per m2 gerealiseerd had kunnen worden te schatten. Aangezien er geen aanwijzingen zijn dat Ahold ook het andere deel van het pand zou hebben gehuurd en uit de memo van D.J.G. [erflater 1] blijkt dat in 1997 partijen zoals Vopax, Kruidvat, en Van Boxtel & Partners geïnteresseerd waren, gaat de rechtbank er vanuit dat als een detaillist zoals Kruidvat zich voor het desbetreffende pand zou hebben gemeld, dit tot een huurprijs van € 171,87 per m2 (€ 190,37 (Ahold 2003) minus € 18,50) zou hebben geleid. Bij gebreke aan enige andere onderbouwing, betekent dit dat tussen de gestelde ontvangen huur per m2 en de hypothetisch te ontvangen huur telkens een verschil van ongeveer € 40,00 (€ 171,87 -/- € 132,32) per m2 zou hebben gezeten. Beide huurbedragen waren dan telkens gelijktijdig geïndexeerd naar de rechtbank aanneemt. Daarnaast ziet de rechtbank aanleiding om op dit verschil van € 40,00 per m2 nog een correctiefactor van 20% toe te passen. Zoals reeds is overwogen is immers onzeker of indien de beroepsfout niet was gemaakt, [erflater 1] dit deel van het pand wel (volledig qua oppervlakte en duur) voor detailhandel zou hebben verhuurd. Wat is de schade? 4.17. Voor de berekening van de schade in de periode 21 januari 2001 tot juni 2003 (de periode van leegstand van het desbetreffende gedeelte van het pand) geldt het volgende. Zoals overwogen staat vast dat [erflater 1] in die periode geen huurinkomsten heeft gegenereerd. De rechtbank is echter van oordeel dat als de beroepsfout zou worden weggedacht het niet aannemelijk is dat [erflater 1] direct na inwerkingtreding van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] een detailhandel huurder voor het betreffende gedeelte van het pand zou hebben gevonden. [eisers] hebben, tegenover de gemotiveerde betwisting van de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] , ook niet onderbouwd dat [erflater 1] direct na inwerkingtreding van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] een detailhandel huurder voor dit gedeelte van het pand zou hebben gehad. Onder het bestemmingsplan (dat voor het bestemmingsplan [bestemmingsplan] gold) mocht [erflater 1] 250 m2 voor detailhandel verhuren en dit gebeurde reeds aan Ahold. Dit betekent dat [erflater 1] pas voor het eerst na het besluit van Gedeputeerde Staten van 19 december 2000 rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid om het pand voor meer dan 250 m2 voor detailhandel te verhuren.

Aannemelijk is dat [erflater 1] vanaf dat moment naar een detailhandel huurder op zoek zou zijn gegaan en eventuele contractonderhandelingen zou zijn gestart. De rechtbank schat op grond van artikel 6:97 BW dat dit ongeveer een half jaar zou hebben geduurd. Dit leidt er toe dat de rechtbank bij de berekening van de huurderving zal uitgaan van de periode van 1 augustus 2001 tot juni 2003 (1 jaar en 10 maanden), hetgeen neerkomt op een schadebedrag van€ 120.996,48. 4.18. Met inachtneming van hetgeen onder 4.16. is overwogen, zal de rechtbank de gemiste huurpenningen ver de periode juni 2003 tot en met december 2011 (8 jaar en 7 maanden) berekenen op een bedrag van € 131.840,--. Aangezien [erflater 1] , toen hij bekend raakte met de beroepsfout van [erflater 2] en [gedaagde 1] , nog tot en met mei 2013 gebonden was aan de huurovereenkomst met de fitnessstudio, is de rechtbank van oordeel dat ook na 20 december 2011 sprake is geweest van schade die aan de beroepsfout van [erflater 2] en [gedaagde 1] dient te worden toegerekend. De rechtbank zal deze aanvullend begroten op een bedrag van € 21.760,--. 4.19. De conclusie is dat de rechtbank de door [eisers] geleden schade aan gemiste huurpenningen in totaal begroot op € 274.506,48.Dit bedrag dient vermeerderd te worden met de verschuldigde wettelijke rente. De rechtbank zal [eisers] in de gelegenheid stellen om aan de hand van bovengenoemde uitgangspunten een nieuwe renteberekening in het geding te brengen. Zij worden verzocht daarbij het bepaalde in artikel 6:119 BW in acht te nemen. De [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren. Schadepost: kosten door nodeloze correspondentie met de gemeente en procedures? 4.20. Daarnaast stellen [eisers] dat [erflater 1] [erflater 2] en [gedaagde 1] voor nodeloze correspondentie met de gemeente en procedures heeft moeten betalen en dat dit als schade kan worden aangemerkt die voor vergoeding in aanmerking komt. Zij betogen namelijk dat als de beroepsfout niet was gemaakt, [erflater 2] vanaf het besluit van Gedeputeerde Staten van december 2000 niet meer met de gemeente had hoeven corresponderen over verruiming van de planologische mogelijkheden van gebruik van het perceel voor detailhandelsdoeleinden, geen verzoek had hoeven doen om planschade aan [erflater 1] te vergoeden, geen bezwaar had hoeven maken tegen de afwijzing van het verzoek en geen procedure tegen de gemeente had hoeven te voeren op grond van vermeend onjuiste mededelingen van de gemeente. In het verlengde daarvan betekent dit volgens [eisers] dat [erflater 1] [erflater 2] en [gedaagde 1] ook niet voor die verrichte werkzaamheden had behoeven te betalen. Volgens [eisers] vormen de bedragen die [erflater 1] vanaf de inwerkingtreding van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] heeft betaald daarom schade die [erflater 1] heeft geleden als gevolg van het in 5.1. van het vonnis van 23 juli 2014 bedoelde tekortschieten en waarvoor [erflater 2] en [gedaagde 1] aansprakelijk zijn. Daaronder worden ook begrepen de proceskostenveroordelingen die ten gunste van de gemeente ’s-Hertogenbosch in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie zijn uitgesproken en die [erflater 1] heeft moeten voldoen. De schade ten gevolge van het onnodig discussiëren, corresponderen en procederen tegen de gemeente wordt dan ook begroot op € 54.690,27, te vermeerderen met € 23.351,67 aan vervallen wettelijke rente, berekend tot 9 maart 2022. 4.21. De [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voeren aan dat [eisers] hebben nagelaten verifieerbare gegevens te verstrekken ter onderbouwing van de daadwerkelijk door [erflater 1] gemaakte kosten. Daarnaast betogen zij dat voor een gedeelte van de gemaakte juridische kosten het causaal verband met de beroepsfout ontbreekt en dat niet is aangetoond of en zo ja, op welk moment [erflater 1] de bedragen daadwerkelijk heeft voldaan. Verder merken zij op dat de destijds in rekening gebrachte btw geen schade kan opleveren, nu aangenomen moet worden dat [erflater 1] als ondernemer de btw heeft teruggevorderd. 4.22. De rechtbank zal voor het berekenen van deze schadepost – net als bij de schadepost huurderving – de periode 21 januari 2001 tot en met 20 december 2011 als uitgangspunt nemen. 4.23. Verder stelt de rechtbank vast dat zich bij de processtukken een door [eisers] opgesteld overzicht bevindt waarop enerzijds de door [erflater 2] in rekening gebrachte bedragen staan en anderzijds de proceskostenveroordelingen die jegens [erflater 1] in de procedures met de gemeente zijn uitgesproken. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat dit overzicht is gebaseerd op een overzicht dat afkomstig is van [erflater 2] en dat als productie 10 bij dagvaarding is overgelegd. Onduidelijk is of het overzicht van [erflater 2] een volledige weergave is van alle kosten die door [erflater 2] in rekening zijn gebracht. Partijen kunnen dit beiden niet meer achterhalen, nu zij niet meer over de onderliggende gegevens beschikken. De rechtbank ziet daarom aanleiding om van de juistheid en volledigheid van dit overzicht van [erflater 2] uit te gaan. 4.24. Volgens het overzicht van [erflater 2] gaat het – kort weergegeven – om de volgende facturen die aan [erflater 1] zijn gezonden: Factuurnummers Bedrag excl.

btw 20030492 € 1.232,50 20040044 € 630,00 10040944 € 20,00 10050958 € 244,00 20060059 € 5640,00 20060135 € 357,00 20060866 € 1.200,00 20060866 € 1.200,00 20070958 € 320,00 10080944 € 85,44 30080510 € 6.050,00 30080503 € 2.706,00 30080510 € 2.400,00 10090109 € 254,00 30090255 € 2.070,00 30090255 € 85,44 30090255 € 2.070,00 10090942 € 85,98 10091014 € 85,98 10100037 € 313,00 30100121 € 2.423,33 30100121 € 2.423,33 20110226 € 380,00 € 32.276,00 4.25. De rechtbank overweegt dat dit overzicht grotendeels overeenkomt met het door [eisers] gemaakte overzicht, zij het dat [eisers] in hun berekening uitgaan van de gefactureerde bedragen inclusief btw. Ook staan er enkele facturen op het overzicht van [eisers] genoemd die niet op het overzicht van [erflater 2] terugkomen. In het bijzonder gaat het om de volgende facturen: Factuurnummers Bedragen 20090079 € 254,00 excl. btw 30100120 € 3.859,56 incl. btw 20110237 € 928,20 incl. btw 20110988 € 1.547,00 excl. btw 20110989 € 1.428,00 excl. btw 4.26. [eisers] komen daarom op een door [erflater 1] betaald bedrag van € 46.714,69 inclusief btw uit. Daarnaast vermeerderen zij dit bedrag nog met een bedrag van € 7.975,58 aan betaalde proceskostenveroordelingen aan de gemeente in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie (€ 8.655,00 minus € 679,42 (dit bedrag is ook al in bovenstaand overzicht verwerkt)). 4.27. Anders dan de [gedaagde 2] en [gedaagde 1] betogen, bestaat er voor de rechtbank geen aanleiding om te veronderstellen dat de hiervoor weergegeven facturen verband houden met andere werkzaamheden dan werkzaamheden voor de onderhavige zaak. Gesteld noch gebleken is dat [erflater 2] ook in andere zaken dan de zaak met de gemeente [erflater 1] bijstond. Nu de gefactureerde bedragen betrekking hebben op de periode waarin de beroepsfout van [erflater 2] heeft gespeeld en uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat deze kosten niet zouden zijn gemaakt als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt, kunnen deze bedragen in beginsel als schadevergoeding worden toegewezen. Een en ander geldt ook voor het totaal van de uitgesproken proceskostenveroordelingen in de procedures tegen de gemeente. 4.28. De [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben bij hun laatste akte uitlaten producties echter betwist dat de gevorderde bedragen van € 1.547,00 (factuurnummer 20110988) en € 1.428,00 (factuurnummer 20110989) door [erflater 1] zijn voldaan. Deze stelling lijkt te kloppen als gekeken wordt naar de inhoud van de brief van [erflater 2] van 11 oktober 2012, maar omdat deze stelling voor het eerst bij akte van 15 maart 2023 is ingenomen, zal de rechtbank [eisers] in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten. 4.29. Ook de gevorderde kosten na het beëindigen van de overeenkomst van opdracht met [erflater 2] en [gedaagde 1] liggen voor toewijzing gereed.