ECLI:NL:RBGEL:2023:3325

RECHTBANK GELDERLAND Team strafrecht Zittingsplaats Zutphen Parketnummer: 05.013588.23 Datum uitspraak : 9 juni 2023 Tegenspraak vonnis van de meervoudige kamer in de zaak van de officier van justitie tegen [verdachte] , geboren op [geboortedatum verd.] in [geboorteplaats verd.] , wonende aan de [adres verd.] , Raadsman: mr. E. van der Meer, advocaat in Groningen. Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de openbare terechtzitting van 26 mei 2023. 1De inhoud van de tenlastelegging Aan verdachte is ten laste gelegd dat: hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2022 tot en met 31 juli 2022 te Apeldoorn, in elk geval in Nederland ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum slachtoffer] die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van een of meer seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt, te weten: - het brengen van zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] en/of - het brengen van zijn penis in de mond van die [slachtoffer] en/of - het brengen van zijn tong tussen de schaamlippen en/of in/tegen de vagina van die [slachtoffer] . 2De standpunten De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het tenlastegelegde wat betreft één tijdstip wettig en overtuigend bewezen kan worden. Voor ontucht op een andere dag ontbreekt wettig steunbewijs. De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één dag met een proeftijd van drie jaren en tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, waarvan 75 uren voorwaardelijk eveneens met een proeftijd van drie jaren. De verdediging heeft voor vrijspraak gepleit. Daartoe is aangevoerd dat de doorzoeking in het voertuig en de kennisname van WhatsApp-communicatie op verdachtes telefoon onrechtmatig hebben plaatsgevonden. Bewijsuitsluiting moet daarop volgen. Naast de bekennende verklaring van verdachte ontbreekt dan enig steunbewijs.

Bij de beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden, die verder ook niet ter discussie staan. Op 31 juli 2022 rond 23.31 uur kwam bij de politie een melding van een particuliere beveiliger binnen over een zwarte [merk auto verdachte] met kenteken [kenteken auto verdachte] . Dat voertuig met daarin drugsdealers was met hoge snelheid weggereden in de richting van de Vlijtseweg. Er zou gedeald zijn vanuit dat voertuig. In het voertuig zaten volgens de melding twee inzittenden: de bestuurder en achter in het voertuig zat een persoon. Verbalisanten zagen om 23.51 uur de [merk auto verdachte] rijden op de rijksweg A50 en gaven een volgteken ter controle op de naleving van de wegenverkeerswetgeving. In de auto zat alleen verdachte. Ter hoogte van tankstation Kolthoorn is verdachte gevraagd om een rijbewijs en is een controle op de technische staat van het voertuig uitgevoerd. De verbalisanten namen in het voertuig twee mobiele telefoons waar. Op één telefoon (aan het dashboard) was de app 'flitsmeister' actief, de tweede telefoon lag gedeeltelijk onder een handdoek voor de bijrijdersstoel. Verder werden een gevuld condoom en een geopende condoomverpakking gezien. Ter plaatse werd door de politie contact opgenomen met de melder, die (aanvullend) aangaf dat een fietser iets naar binnen had gegooid voordat de auto hard wegreed. Uit bevraging door de politie via het RTIC bleek verder dat er over verdachte geen bijzonderheden naar voren kwamen. Verbalisant [verbalisant 1] vroeg verdachte waar hij was geweest, omdat hij gezien was bij een vermoedelijke drugsoverdracht in Apeldoorn. Geverbaliseerd is dat verdachte zichtbaar zenuwachtig werd, toen hem gevraagd werd waar hij exact was geweest en wat hij had gedaan. Gelet op het tijdstip van de melding, het in het zicht krijgen van het voertuig op de A50 en de reisduur van de Vlijtseweg naar tankstation Kolthoorn vonden de verbalisanten aannemelijk dat de bestuurder van het voertuig ook inzittende was op het moment van de melding. Gezien de melding, het interview met de bestuurder en het gedrag dat hij liet zien, de angetroffen tweede telefoon aan de bijrijderszijde en de tijdslijn werd besloten het voertuig te doorzoeken op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Kennelijk is de politie daarbij uitgegaan van een verdenking van overtreding van de Opiumwet. Daarbij werd niets relevants aangetroffen. Op enig, niet in het proces-verbaal geconcretiseerd moment heeft verbalisant [verbalisant 2] de mobiele telefoon die gedeeltelijk onder een handdoek lag gepakt. Deze telefoon had geen toegangscode. Hij zag het profiel staan en keek vervolgens in de WhatsApp-gesprekken. Hij zag dat het gesprek dat bovenaan stond was gevoerd met een vrouw. Verbalisant maakte een foto van de vrouw, haar naam en foto en telefoonnummer. Bij het lezen van een recent gevoerd gesprek kregen verbalisanten het gevoel dat de bestuurder zojuist een afspraak had waarbij tegen betaling seksuele diensten waren verleend. In het proces-verbaal van bevindingen is gerelateerd dat in de mobiele telefoon nog andere informatie werd aangetroffen en dat die informatie is vastgelegd in een afzonderlijk proces-verbaal van bevindingen. Dat proces-verbaal maakt geen onderdeel uit van de procestukken. Rechtmatigheid onderzoekshandelingen De vraag is of de doorzoeking in de auto en de kennisname en de vastlegging van de inhoud van de mobiele telefoon rechtmatig zijn geweest. Doorzoeking rechtmatig? Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt niet dat verdachte toestemming voor de doorzoeking is gevraagd, laat staan dat hij die heeft gegeven. Als grondslag voor de doorzoeking van het voertuig hebben de verbalisanten gebruikgemaakt van de bevoegdheid van artikel 96b Sv. Een doorzoekingsbevoegdheid van een voertuig bestaat indien sprake is van een heterdaadsituatie of van een verdenking van een misdrijf als omschreven in het eerste lid van artikel 67 Sv. Uit het proces-verbaal van bevindingen volgt dat de volgende omstandigheden voor de verbalisanten aanleiding waren voor de doorzoeking van het voertuig:  de inhoud van de melding;  het gesprek met de bestuurder en het gedrag dat hij liet zien;  de aangetroffen tweede telefoon aan de bijrijderszijde en  de tijdslijn in samenhang met de meest logische route. De rechtbank oordeelt dat geen sprake was van een heterdaadsituatie. Ook overweegt de rechtbank dat de inhoud van de melding te weinig concreet was om te kunnen spreken van een verdenking van een Opiumwet-misdrijf. Voor een verdenking van zo’n misdrijf zijn dan ook bijkomende omstandigheden noodzakelijk. Die waren er niet: niet is beschreven dat drugs werden gezien of geroken. Bevraging via het RTIC leverde niets op. De speekseltest was negatief. De door de verbalisanten wel geverbaliseerde bijkomende omstandigheden beoordeelt de rechtbank als onvoldoende. Dat verdachte zenuwachtig gedrag vertoonde na mededeling door verbalisant dat hij was gezien bij een vermoedelijke drugsoverdracht in Apeldoorn is een begrijpelijke reactie. Daarbij valt op dat verbalisant verdachte op dat moment niet de cautie heeft gegeven, ondanks de verstrekkende aard en inhoud van die mededeling en de gestelde (vervolg)vragen. Voor zover bedoeld is dat het voorhanden hebben van twee telefoons heeft bijdragen aan de verdenking, acht de rechtbank dit als zodanig onvoldoende. Algemeen bekend is immers dat mensen naast een privételefoon ook wel een werktelefoon hebben, zonder dat dit duidt op betrokkenheid bij het plegen van strafbare feiten. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de omstandigheden genoemd door de verbalisanten zowel op zichzelf als ook in onderling verband bezien, onvoldoende grond opleverden voor een verdenking van het plegen van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 67 lid 1 Sv. De verbalisanten waren dan ook niet bevoegd het voertuig te doorzoeken. Kennisneming inhoud mobiele telefoon rechtmatig? Niet gebleken is dat verbalisanten toestemming hebben gevraagd en gekregen voor het verkrijgen van toegang tot verdachtes telefoon, het lezen van (WhatsApp)berichten en het vastleggen van informatie uit die telefoon. Verbalisanten hebben kennelijk deze handelingen gebaseerd op de bevoegdheid van artikel 125i Sv. Niet is beschreven wat de omvang van hun onderzoek van die telefoon is geweest. Duidelijk is wel geworden dat er meer informatie is verkregen dan in het proces-verbaal van bevindingen is beschreven, dat die informatie apart is geverbaliseerd en dat die informatie zich niet in dit strafdossier bevindt. Door deze handelwijze kan de rechtbank niet ten volle toetsen of sprake is van slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte (ECLI:NL:HR:2017:584). De conclusie dat de verbalisanten niet bevoegd waren het voertuig waarin verdachte reed te doorzoeken, betekent ook dat zij niet bevoegd waren om kennis te nemen van informatie op die telefoon en om gegevens vast te leggen die waren opgeslagen in de mobiele telefoon van verdachte. Het door de verbalisanten hiertoe aangewende dwangmiddel van artikel 125i Sv komt immers onder dezelfde voorwaarden van artikel 96b Sv toe aan een opsporingsambtenaar. Vormverzuimen De rechtbank is van oordeel dat zowel de doorzoeking van het voertuig als het onderzoek van verdachtes mobiele telefoon onrechtmatig zijn. Aldus is sprake van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. De rechtbank moet de vraag beantwoorden of rechtsgevolgen aan deze vormverzuimen moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient de rechtbank rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren.

De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in verband met het tenlastegelegde feit een vordering tot schadevergoeding ingediend. De benadeelde partij vordert € 2.500,00 aan smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente. Verder is om oplegging van de schadevergoedings-maatregel verzocht. Nu de rechtbank niet tot een bewezenverklaring komt, zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk worden verklaard in de vordering. De proceskosten zullen worden gecompenseerd.

De rechtbank:  spreekt verdachte vrij van het tenlastegelegde;  verklaart de benadeelde partij [slachtoffer] niet-ontvankelijk in de vordering;  compenseert de proceskosten in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. M.D.R. Joppe, voorzitter, mr. M.C. van der Mei en mr. G. Edelenbos, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.J.M. Fransen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 9 juni 2023.