ECLI:NL:RBGEL:2023:2901

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/406632 / HA ZA 22-321 Vonnis van 31 mei 2023 in de zaak van GEMEENTE WEST MAAS EN WAAL, te Beneden-Leeuwen, eisende partij, hierna te noemen de gemeente, advocaat: mr. R.C.H. Burgers te Nijmegen, tegen 1 [gedaagde sub 1] , te [plaatsnaam] , 2. [gedaagden sub 2], te [plaatsnaam] , gedaagde partijen, hierna samen te noemen [gedaagde c.s.] en afzonderlijk respectievelijk [gedaagde jr.] en [gedaagde sr.] , waarmee zowel de op 7 december 2014 overleden [naam overledene] als zijn erven worden bedoeld, advocaat: mr. P. Koeslag te Schijndel.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 november 2022 - het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 januari 2023 - de berichten van partijen op de rol van 8 februari 2023, waarin zij vragen vonnis te wijzen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde jr.] is eigenaar van de percelen grond aan [adres 2] , kadastraal bekend [plaatsnaam] sectie [X] nummers [2] , [3] , [5] en [4] . Bij notariële akte van 24 december 2003 heeft [gedaagde sr.] de eigendom van de percelen [2] , [3] en [4] aan [gedaagde jr.] geleverd. [gedaagde sr.] was eigenaar van deze percelen sinds respectievelijk 29 januari 1970, 23 augustus 1967 en 14 april 1986. 2.2. De gemeente is eigenaar van het perceel grond waarop [adres 1] is gelegen, kadastraal bekend [plaatsnaam] sectie [X] nummer [1] . 2.3. Volgens een door [gedaagde c.s.] in het geding gebrachte kaart met satellietbeeld zijn de percelen thans als volgt gesitueerd: De perceelsgrenzen zijn met zwarte lijnen ingetekend en de opstalgrenzen met rode lijnen. De rechtbank heeft de perceelnummers en de straatnamen verduidelijkt. Ten noorden van [adres 1] ligt aan [adres schoolgebouw] een schoolgebouw dat gedeeltelijk op de foto is te zien. 2.4. Vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw exploiteerde [gedaagde sr.] op de percelen een garagebedrijf met spuiterij, wasstraat en tankstation, en vanaf 1990 tezamen met [gedaagde jr.] en later ook zijn echtgenote in de vorm van een (onder) vennootschap onder firma [naam vof] . Deze vennootschap is ontbonden per 31 december 2002, waarna [gedaagde jr.] de onderneming als eenmanszaak heeft voortgezet onder de naam [naam autobedrijf] . Het tankstation aan [adres 2] wordt inmiddels door een derde geëxploiteerd. 2.5. Vanaf 1966 hebben aan de westkant op de percelen van [gedaagde sr.] twee bovengrondse opslagtanks van 5.000 liter gestaan, een voor petroleum en een voor huisbrandolie. Een deel van het bijbehorende leidingwerk was ondergronds aangelegd. Eind jaren zeventig, althans in 1980 zijn deze tanks verwijderd. Op dat moment is gebleken dat lekkage had plaatsgevonden vanuit het ondergronds gelegen deel van het leidingwerk. 2.6. In april 1997 heeft Enviroplan Onderzoek en Advies (hierna: Enviroplan) onderzoek gedaan naar verontreiniging van het terrein aan de noordzijde van de in 2.3. bedoelde school, [naam school] , in verband met de voorgenomen verwijdering van de twee daar aanwezige ondergrondse opslagtanks voor huisbrandolie, één van 3.000 liter en één van 5.000 liter. In de conclusies van het rapport dat daarvan in mei 1997 is opgemaakt is vermeld dat ter plaatse van de 5.000-litertank zintuigelijk een matige verontreiniging is geconstateerd, dat uit analyseresultaten van het meest verontreinigde grondmonster een marginale overschrijding van de concentratie minerale olie blijkt en dat in het grondwater voor minerale olie een lichte overschrijding van de streefwaarde is gemeten. Ter plaatste van de 3.000-litertank gaat het zintuigelijk om een matige tot sterke verontreiniging en volgens analyse van grond en grondwater om een ruime overschrijding van de streefwaarde. In het rapport staat verder dat de 3.000-liter tank vermoedelijk voor 1967 buiten gebruik is gesteld en dat de 5.000-liter tank omstreeks 1970 is geïnstalleerd en rond 1980 buiten gebruik is gesteld. 2.7. In 2000, 2001 en 2002 heeft Enviroplan, in verband met de voorgenomen bedrijfsovername door [gedaagde jr.] , aan de hand van grondboringen en peilbuizen (verkennend, nader en aanvullend) onderzoek gedaan naar verontreiniging van de percelen grond van [gedaagde sr.] In de conclusies van het rapport van verkennend en nader onderzoek staat: 6. EVALUATIE VERONTREINIGINGSSITUATIE (…) Grond De verontreiniging met aardolieprodukten in de grond beslaat een groot gedeelte van het westelijke deel van de onderzoekslocatie en blijkt zich tevens uit te strekken tot de westelijk en noordelijk aangrenzende percelen ( [adres 3] respectievelijk [adres 1] ). De verontreiniging is zowel horizontaal als verticaal in voldoende mate ingekaderd; alleen ter plaatse van het wegdek van [adres 1] is de ligging van de verontreinigingsgrens niet exact vastgesteld. (…) De oppervlakte van het verontreinigde terreindeel bedraagt totaal circa 390 m2. Binnen deze oppervlakte zijn alleen op de boorlocaties 11 en 13 overschrijding en van de interventiewaarde vastgesteld. Verder is op de locatie van boring 12 zintuiglijk een sterke verontreiniging aangetroffen. De omgeving van deze drie boringen wordt aangemerkt als de verontreinigingskern en komt globaal overeen met de voormalige opstelplaats van de bovengrondse tanks. De oppervlakte van de verontreinigingskern bedraagt circa 15 m2. (…) De totale omvang van de verontreiniging is in verhouding tot de omvang van de verontreinigingskern relatief groot te noemen, Ter plaatse van de verontreinigingskern overschrijden de concentraties weliswaar de interventiewaarde maar niet in zeer ruime mate (maximaal 2,3 x interventiewaarde). Deze omvangrijke verspreiding is het gevolg van de specifieke bodemopbouw ter plaatse van de locatie. (…) De verontreiniging blijkt zich hoofdzakelijk in de richting van [adres 1] te hebben verspreid. Waarschijnlijk heeft de verspreiding in deze richting plaatsgevonden onder invloed van de drainerende werking van de rioolsleuf zoals deze waarschijnlijk ter plaatse van de weg aanwezig is. Ook is in het onderzoek vastgesteld dat langs [adres 1] een drainage ligt. Vermoed wordt dat ook deze drain heeft bijgedragen aan het specifieke verspreidingspatroon van de verontreiniging. Het vermoedelijke ontstaanstijdstip van de verontreiniging ligt rond 1970. De periode vanaf 1970 is dusdanig dat de verontreiniging de huidige omvang kan hebben aangenomen. (…) Grondwater De verontreiniging in het grondwater blijkt hoofdzakelijk te bestaan uit minerale olie en vluchtige minerale olie. De gehalten aan aromatische koolwaterstoffen zijn als laag tot zeer laag te beschouwen. In het grondwater is op de locaties van twee peilbuizen sprake van overschrijdingen van de interventiewaarde voor minerale olie. (…) Dit betekent dat globaal 40 m3 grondwater (bodemvolume) is verontreinigd tot boven de interventiewaarde. Omdat het tot boven de interventiewaarde verontreinigde volume grondwater kleiner is dan 100 m3, is in het kader van de Wet bodembescherming geen sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging.

(…) In de omgeving van de voormalige locatie van de bovengrondse tanks op het achterterrein is zowel zintuiglijk als analytisch bij een groot aantal boringen een verontreiniging met minerale olie aangetroffen. De horizontale omvang van deze verontreiniging is in het nader onderzoek bepaald op circa 390 m2 en blijkt zich uit te strekken tot over de westelijke en noordelijke perceelsgrens. (…) Omdat géén sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging is er in principe ook géén sprake van een saneringsnoodzaak. Het ontstaanstijdstip van de verontreiniging ligt immers voor 1987, het moment waarop de Wet bodembescherming in werking is getreden. Aangezien de verontreiniging zich tot op de aangrenzende percelen heeft verspreid, kan men op privaatrechtelijke gronden aansprakelijk worden gesteld. Derhalve wordt geadviseerd om in overleg met de betrokkenen na te gaan hoe de verontreiniging op effectieve wijze kan worden gesaneerd. Voor wat betreft het eigen terrein vormt de verontreiniging op dit moment geen beperking voor het locatiegebruik. 2.8. In het briefrapport van aanvullend onderzoek van Enviroplan van 25 oktober 2002 is vermeld: Bespreking resultaten In het verkennend en nader bodemonderzoek zijn ter plaatse van drie boorlocaties (boringen 11, 12 en 13) overschrijdingen van de interventiewaarde voor minerale olie vastgesteld. In onderhavig onderzoek is ter plaatse van boring 15 eveneens een overschrijding van de interventiewaarde vastgesteld. Ter plaatse van boring 16 is een gehalte aangetroffen dat boven de halve som van de streef- en interventiewaarde ligt. De horizontale omvang van het tot boven de interventiewaarde met minerale olie verontreinigde grondlichaam bedraagt circa 27 m2 (zie bijlage 3). (…) Het totaal tot boven de interventiewaarde voor minerale olie verontreinigde bodemvolume is op basis hiervan berekend op 19 m3. Aangezien de hoeveelheid van 25 m3 niet wordt overschreden kan worden geconcludeerd dat géén sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging. Strikt gezien betekent dit dat er bezien vanuit de Wet bodembescherming géén sprake is van saneringsnoodzaak. 2.9. Bij brief van 4 maart 2003 heeft de gemeente aan [naam vof] . het volgende bericht. Uit op uw verzoek in 2000, 2001 en 2002 uitgevoerde bodemonderzoeken is gebleken dat de verontreiniging van de bodem op uw percelen ‒ kadastraal bekend [gemeente] [X] nrs. [2] en [3] ‒ zich onder andere heeft verspreid naar een perceel in eigendom van de gemeente (kadastraal bekend [gemeente] sectie [X] nr. [1] ). Wij stellen u aansprakelijk voor deze onrechtmatige inbreuk op ons eigendomsrecht. Door deze inbreuk lijden wij vooralsnog geen schade al is aannemelijk dat dat in de toekomst wel het geval zal zijn. Wij stellen u derhalve middels dit schrijven aansprakelijk ten aanzien van de in dit verband in de toekomst te lijden schade. 2.10. In juni 2003 heeft [gedaagde c.s.] de bodemverontreiniging van de percelen [2] en [3] laten saneren, conform een plan van aanpak van Enviroplan. Dit plan vermeldt op pagina 1 dat, in verband met de reeds opgetreden verspreiding naar belendende percelen (belendende tuin en de openbare weg), de verontreinigingskern zal worden gesaneerd en het resterende gedeelte van de verontreiniging zal worden beheerst, zodat in ieder geval geen verdere verspreiding optreedt. Bij brief van 13 mei 2003 heeft de gemeente aan Enviroplan laten weten dat zij de aanpak van de bodemverontreiniging niet kan afdwingen, dat zij de sanering niettemin toejuicht en dat zij zich in het plan van aanpak kan vinden. De kern van de verontreinigde grond is vervolgens verwijderd en vervangen door schone grond en parallel aan [adres 1] is over een lengte van 30 meter een sleuf van 1,5 meter diep gegraven waaruit het toestromende grondwater doorlopend in de riolering werd gepompt. Tot de processtukken behoort de volgende, op 7 mei 2003 gedateerde tekening van Enviroplan van de situatie ter plaatse: 2.11. Bij brief van 14 november 2007 heeft Enviroplan aan [gedaagde sr.] bericht dat géén relevante verhogingen voor minerale olie/aromaten in het grondwater meer zijn vastgesteld, dat de monitoring van het grondwater daarom met instemming van de gemeente kan worden stopgezet en dat de sanering als beëindigd kan worden beschouwd. 2.12. Op 18 september 2017 heeft Buro Antares (hierna: Antares) gerapporteerd over haar asfaltonderzoek en milieukundig bodemonderzoek van [adres 1] , uitgevoerd in het kader van de voorgenomen rioolvervanging ter plaatse. In dat rapport staat: [adres schoolgebouw] [naam school] Ter plaatse van de basisschool [naam school] , geadresseerd aan [adres schoolgebouw] , is door EnviroPlan in mei 1997 een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd bij twee ondergrondse huisbrandolietanks (rapportnummer P-7656/R01). Echter is de rapportage helaas niet ons bezit waardoor de resultaten niet door ons geïnterpreteerd kunnen worden. (…) 5.2.

(…) Bodem Op basis van het uitgevoerde bodemonderzoek kan worden geconcludeerd dat, in zowel de grond als in het grondwater ter hoogte van het voormalig garagebedrijf, nog een lichte restverontreiniging met minerale olie aanwezig is. (…) Hergebruik grond Uit een indicatieve toetsing aan het Besluit bodemkwaliteit blijkt dat een groot deel van de licht met minerale olie verontreinigde grond niet voor hergebruik in aanmerking komt. Een klein deel van de licht met minerale olie verontreinigde grond valt, op basis van het gehalte minerale olie, in de bodemkwaliteitsklasse 'Industrie'. De overige, zintuiglijk zwak tot matig roesthoudende grond, valt indicatief getoetst aan het Besluit bodemkwaliteit in de bodemkwaliteitsklasse 'achtergrondwaarde'. Opgemerkt dient te worden dat de als niet toepasbaar geclassificeerde grond niet voor hergebruik elders in aanmerking komt op basis van het licht verhoogde gehalte minerale olie. De grond mag, gezien de 'slechts' licht verhoogd gemeten gehalten, zonder extra maatregelen worden ontgraven, ook mag de grond in de ontgraving weer worden teruggebracht. Indien de grond afgevoerd dient te worden, dient deze echter naar een erkend verwerker te worden afgevoerd ter reiniging. 2.13. In 2020 is de riolering onder [adres 1] vervangen. 2.14. Op 27 juli 2020 heeft Ortageo Zuidoost B.V. (hierna: Ortageo) gerapporteerd over de keuring van een partij kleigrond van 312 m3 die bij de rioolvervanging ter plaatse van [adres 1] en [adres 3] is vrijgekomen naar aanleiding van de noodzakelijke afvoer van de overtollige grond. In het rapport is vermeld dat het rapport betrekking heeft op met minerale olie verontreinigde kleigrond die is vrijgekomen bij de sanering van de onder het trottoir van [adres 1] , ter hoogte van de aangrenzende percelen van [gedaagde jr.] , aanwezige olieverontreiniging. In de conclusies staat dat de partij wordt ingedeeld in bodemkwaliteitsklasse niet-toepasbaar (gemiddelde gehalte voor minerale olie ˃ maximale waarde industrie). 2.15. Bij brief van 23 februari 2021, verzonden op 25 maart 2021, heeft de gemeente aan [gedaagde jr.] het rapport van Ortageo toegestuurd, opgemerkt dat zij de betreffende verontreinigde grond heeft moeten laten saneren en aanspraak gemaakt op de kosten van deze sanering. Bij factuur van diezelfde datum heeft de gemeente een bedrag van € 31.348,98 exclusief btw bij [gedaagde jr.] in rekening gebracht ter zake van ‘Bijdrage saneringskosten vervuilde grond [adres 1] te [plaatsnaam] ’. Uit de specificatie bij deze factuur volgt dat dit bedrag ziet op de kosten van afvoer van de vervuilde grond door [naam bedrijf] . Volgens de specificatie neemt de gemeente de overige saneringskosten ad € 17.271,08 exclusief btw voor eigen rekening. 2.16. In juni 2022 heeft ter plaatse van de in 2.3, bedoelde school bodemsanering plaatsgevonden, onder afgraving van grond.

3.1. De gemeente vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. voor recht zal verklaren dat [gedaagde c.s.] onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld door zodanige activiteiten op het terrein van [gedaagde c.s.] te verrichten dat ook het terrein van de gemeente verontreinigd is geraakt, uit hoofde waarvan [gedaagde c.s.] jegens de gemeente schadeplichtig is, II. [gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen om een bedrag van € 37.932,27 aan de gemeente te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2021 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag en een zodanige rente als de rechtbank in goede justitie juist zal achten, III. [gedaagde c.s.] hoofdelijk zal veroordelen om de buitengerechtelijke kosten ad € 1.154,32 aan de gemeente te betalen, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen ander bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, IV. een zodanige beslissing zal nemen als de rechtbank in goede justitie juist acht en die in het belang is van de gemeente, met veroordeling van [gedaagde c.s.] in de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. Aan haar vorderingen legt de gemeente kort gezegd ten grondslag dat [gedaagde c.s.] jegens de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, door zodanige activiteiten op zijn terrein te verrichten dat het terrein van de gemeente verontreinigd is geraakt en aldus inbreuk te maken op het eigendomsrecht van de gemeente, althans te handelen in strijd met art. 1.1.a van de Wet Milieubeheer, dan wel in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijke verkeer betaamt. Dit handelen is op grond van schuld, althans naar verkeersopvatting aan [gedaagde c.s.] toerekenbaar. Het gevorderde bedrag betreft de kosten van afvoer van de vervuilde grond ad € 31.348,98, vermeerderd met 21% btw. Zonder vervuiling van het terrein van [gedaagde c.s.] , die zich heeft verspreid naar het terrein van de gemeente, was de gemeente niet met deze kosten geconfronteerd, althans dat kan, zo nodig met toepassing van de omkeringsregel voorshands bewezen worden geacht, althans [gedaagde c.s.] is op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk met eventuele andere aansprakelijke partijen tot vergoeding van haar gehele schade gehouden. De buitengerechtelijke kosten zien op de correspondentie van de gemeente en haar advocaat met [gedaagde jr.] ter voldoening van de vordering buiten rechte en voldoen aan het Besluit incassokosten, aldus de gemeente. 3.3. [gedaagde c.s.] voert verweer. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de gemeente, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Afstand/rechtsverwerking 4.1. [gedaagde c.s.] heeft erop gewezen dat hij, na aansprakelijkstelling door de gemeente in 2003, onverplicht zelf tot sanering is overgegaan, dat de gemeente dat heeft toegejuicht en dat de gemeente in 2007 heeft ingestemd met de beëindiging ervan. Op grond daarvan meent [gedaagde c.s.] dat (hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat) de gemeente afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht uit hoofde van de bodemverontreiniging, althans dat de gemeente dit recht heeft verwerkt. In dat verband is het volgende van belang. 4.2. De sanering door [gedaagde c.s.] heeft uitsluitend betrekking gehad op verontreiniging van de percelen van [gedaagde c.s.] en het voorkomen van verdere verontreiniging van het perceel van de gemeente, zoals ook blijkt uit het plan van aanpak van Enviroplan (2.10.). De aansprakelijkstelling door de gemeente zag echter overduidelijk op reeds opgetreden verontreiniging van het perceel van de gemeente. Tegen deze achtergrond zijn de uitlatingen van de gemeente over de sanering die [gedaagde c.s.] heeft laten uitvoeren niet te beschouwen als een uiting van de wil van de gemeente om haar vorderingsrecht prijs te geven en heeft [gedaagde c.s.] die verklaringen ook niet zo kunnen opvatten. Het moet hem steeds duidelijk zijn geweest dat deze sanering en de verklaringen van de gemeente daarover niet afdeden aan de door de gemeente gestelde eventuele aanspraak op schadevergoeding. Ook van rechtsverwerking is dan geen sprake, nu [gedaagde c.s.] daaraan verder alleen tijdsverloop ten grondslag heeft gelegd. Verjaring 4.3. Aan de orde is vervolgens of een rechtsvordering van de gemeente tot vergoeding van schade is verjaard, zoals [gedaagde c.s.] stelt en de gemeente betwist. 4.4. [gedaagde c.s.] stelt zich in dit verband in de eerste plaats op het standpunt dat partijen het erover eens zijn dat de verontreiniging c.q. de schade vermoedelijk in 1970 is ontstaan, dat de verjaringstermijn van 30 jaar van art. 3:310 lid 2 BW toen is gaan lopen en dat de verjaring niet binnen deze termijn is gestuit. In dit voorschrift is bepaald dat, als de schade een gevolg is van verontreiniging van water of bodem, de verjaring aanvangt na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Onder gebeurtenis wordt een plotseling optredend of een voortdurend feit verstaan. Bestaat de gebeurtenis uit een voortdurend feit, dan begint de verjaringstermijn te lopen nadat dit feit is opgehouden te bestaan, zo is in het derde lid van art. 3:310 BW bepaald. De gemeente heeft ter zitting aangevoerd dat haar gestelde schade gevolg is van de verontreiniging van haar perceel, die niet plotseling (in 1970, toen op het perceel van [gedaagde c.s.] het ondergrondse leidingwerk vermoedelijk is gaan lekken) is ontstaan, maar voortdurend is veroorzaakt, door verspreiding van de verontreiniging in de grond van [gedaagde c.s.] naar het perceel van de gemeente. [gedaagde c.s.] heeft zijn stelling over het aanvangsmoment van de 30-jarige verjaring tegenover deze overtuigende betwisting niet meer nader toegelicht. In zoverre wordt het verjaringsverweer daarom als onvoldoende gemotiveerd toegelicht verworpen. 4.5. Verder was de gemeente volgens [gedaagde c.s.] op 4 maart 2003 bekend met zowel de schade als de aansprakelijke partij, is de verjaringstermijn van 5 jaar van art. 3:310 lid 1 BW daarom toen gaan lopen en is de verjaring niet binnen deze termijn gestuit. Daarbij wordt echter eraan voorbij gezien dat de gemeente weliswaar op 4 maart 2003 bekend was met de verontreiniging van haar grond, maar dat op dat moment geen noodzaak tot sanering was gebleken (vergelijk TK 1991/1992, 22 599, nr. 3, p. 3), maar, in tegendeel, juist was gebleken dat zelfs de bronverontreiniging van het perceel van [gedaagde c.s.] niet tot sanering van dat perceel noopte. Het ontbreken van een noodzaak tot saneren vindt verder bevestiging in het rapport van Antares, waarin staat dat de vervuilde grond van de gemeente zonder meer mag worden ontgraven en teruggebracht en alleen bij afvoer moet worden gesaneerd. Tegen deze achtergrond is bovendien begrijpelijk dat de gemeente in haar aansprakelijkstelling heeft vermeld dat zij vooralsnog geen schade lijdt, maar dat wel aannemelijk is dat zij in toekomst schade zal lijden. Zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd kan bij deze stand van zaken niet worden gezegd dat zij op 4 maart 2003 bekend was met de schade. Wanneer de 5-jarige verjaringstermijn wel is gaan lopen heeft [gedaagde c.s.] niet meer toegelicht. Ook in zoverre wordt het verjaringsverweer daarom als onvoldoende gemotiveerd toegelicht verworpen. Onrechtmatig handelen 4.6. Vast staat dat percelen [2] en [3] van [gedaagde c.s.] verontreinigd zijn geraakt met een aardolieproduct, als gevolg van lekkage van het ondergrondse gelegen leidingwerk behorende bij twee opslagtanks die op perceel [2] hebben gestaan. De gemeente stelt dat deze verontreiniging is verspreid naar haar perceel en dat [gedaagde c.s.] aldus onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. 4.7. [gedaagde c.s.] voert aan dat de vorderingen jegens [gedaagde jr.] moet worden afgewezen aangezien hij in 1971 is geboren en daarom niet de veroorzaker is of kan zijn geweest van de verontreiniging die zich in 1970 heeft voorgedaan. Dit verweer gaat niet op. De gemeente heeft aan haar vorderingen immers ook ten grondslag gelegd dat [gedaagde c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten maatregelen te treffen om verspreiding van de bodemverontreiniging naar de naastgelegen percelen van de gemeente te voorkomen. Voorts stelt de gemeente dat [gedaagde c.s.] de onrechtmatige gedragingen, althans het nalaten, heeft verricht hetzij in de hoedanigheid van eigenaar van de verontreinigde percelen, hetzij als vennoot van Fa. [gedaagde sub 1] en Zn. Vast staat dat de verspreiding van de verontreiniging, die omstreeks 1970 is ontstaan door de lekkage van het leidingwerk van de opslagtanks, heeft voortgeduurd totdat de percelen [2] en [3] vanaf medio 2003 zijn gesaneerd en dat van verspreiding van de verontreiniging in november 2007 geen sprake meer was. [gedaagde jr.] was vanaf 1990 in ieder geval vennoot van [naam vof] . en vanaf eind 2003 eigenaar van de percelen. Voor zover het door de gemeente gestelde onrechtmatige handelen komt vast te staan, kan dit ook aan [gedaagde jr.] worden verweten. 4.8. Ter betwisting van de gestelde onrechtmatigheid van zijn handelen heeft [gedaagde c.s.] zich op het standpunt gesteld dat in 1970, toen de vervuiling volgens [gedaagde c.s.] vermoedelijk is ontstaan, voor [gedaagde c.s.] nog niet kenbaar was dat de gemeente zich het belang van bodemsanering zou gaan aantrekken. [gedaagde c.s.] heeft in dat verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 24 april 1992, NJ 1993/643. Deze uitspraak ziet kort gezegd op de situatie dat de overheid grond van de vervuiler saneert. Wil dergelijke veroorzaking van verontreiniging door de eigenaar van zijn eigen grond jegens de overheid onrechtmatig zijn, dan dient voor de vervuiler voldoende duidelijk te zijn dat de overheid metterdaad tot actie zou overgaan en daardoor voor saneringskosten zou komen te staan. Dat is vanaf 1 januari 1975 het geval, aldus de Hoge Raad. In overweging 3.9. van het hiervoor bedoelde arrest heeft de Hoge Raad zijn beslissing expliciet beperkt tot het onzorgvuldig verontreinigen van het eigen bedrijfsterrein. De onderhavige zaak betreft niet de vervuiling van eigen grond waarvan de overheid zich de sanering aantrekt, maar van verontreiniging van grond die eigendom is van de overheid. Dat is onrechtmatig omdat daarmee inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van, in dit geval de gemeente, zoals zij ook heeft gesteld.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 28 juni 2023 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht, 5.2. bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij, 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023.

Het arrest van de Hoge Raad maakt dat niet anders. 4.9. [gedaagde c.s.] heeft in dit verband ook nog gewezen op andere rechtspraak, te weten Hoge Raad 30 september 1994, NJ 1996/196, Hoge Raad 25 oktober 2002, NJ 2004/211, Hof Amsterdam 16 maart 2006, JM 2007/60 en Hoge Raad 25 maart 2005, NJ 2005/413. Deze jurisprudentie doet aan het voorgaande niet af, immers: De uitspraken van 25 oktober 2002 en 25 maart 2005 zien op casus waarin de eisende overheid, anders dan in het onderhavige geval, niet haar eigen grond heeft gesaneerd. Daarbij verdient opmerking dat in het arrest uit 2002 de Staat vergoeding vorderde van de kosten van sanering van grond van de gemeente Almelo. De uitspraak van 30 september 1994 betreft weliswaar een geval waarin afval is gestort op gemeentegrond, maar dat gebeurde, anders dan hier, met toestemming van de overheid. In de betreffende zaak was niet aan de orde het veroorzaken van vervuiling waarbij inbreuk wordt gemaakt op een subjectief recht van de overheid of wordt gehandeld in strijd met een wettelijke plicht, maar ging het enkel om strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht betaamt c.q. om handelen in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen, aldus overwegingen 3.5. en 3.8.4. van het arrest. In het arrest van 16 maart 2006 heeft het hof in overwegingen 4.7. en 4.8. de hiervoor aan het slot van 4.8. bedoelde regel bevestigd, vervolgens geconstateerd dat, anders dan in de onderhavige zaak, de lozingen van afvalwater op waterlopen van de overheid op zichzelf geoorloofd was en, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 30 september 1994, geoordeeld dat daarom geen sprake was van inbreuk op een recht maar wel van eventuele strijd met de zorgvuldigheid. 4.10. [gedaagde c.s.] werpt terecht op dat het als uitgangspunt aan de gemeente is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het onrechtmatige handelen aan hem kan worden toegerekend. De gemeente beroept zich immers op het rechtsgevolg daarvan, namelijk dat op grond van onrechtmatige daad een verbintenis tot schadevergoeding ontstaat. In dit geval ligt bovendien toerekenbaarheid op grond van schuld niet zozeer voor de hand dat [gedaagde c.s.] het tegendeel zouden moeten stellen en bewijzen. De lekkage en de verspreiding van de verontreiniging heeft immers niet zichtbaar voor [gedaagde c.s.] plaatsgevonden. De stelling van de gemeente dat de verspreiding van de verontreiniging tot in de grond van de gemeente in de risicosfeer ligt van [gedaagde c.s.] , die de verontreiniging heeft veroorzaakt, en daarom naar verkeersopvatting voor rekening van [gedaagde c.s.] komt, heeft [gedaagde c.s.] echter niet (gemotiveerd) betwist en komt de rechtbank niet onjuist voor. Toerekenbaarheid in de zin van art. 6:162 lid 3 BW staat dan vast. 4.11. [gedaagde c.s.] heeft dan toerekenbaar onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld door inbreuk te maken op het eigendomsrecht van de gemeente, indien de verontreiniging van zijn percelen zich heeft verspreid naar het perceel van de gemeente en de verontreiniging van de grond van de gemeente dientengevolge heeft plaatsgevonden, zoals de gemeente stelt. Ter zake van dit causale verband is het volgende van belang. Causaal verband 4.12. De gestelde schade bestaat uit de kosten van noodzakelijk afvoer van vervuilde grond onder [adres 1] ter sanering. Voor het vaststellen van condicio sine qua non-verband is dan vereist dat zonder toevloed van vervuiling uit de bodem van de percelen van [gedaagde c.s.] , de grond onder [adres 1] niet in die mate vervuild zou zijn geraakt dat de af te voeren grond moet worden gesaneerd. 4.13. [gedaagde c.s.] heeft dit verband betwist, door op te werpen dat de vervuiling van de grond onder [adres 1] ook kan zijn veroorzaakt (i) door toevloed van vervuiling vanuit de bodem van het tegenover de percelen van [gedaagde c.s.] gelegen perceel waarop de basisschool stond, waarop volgens Enviroplan twee opslagtanks voor aardolieproducten hebben gelekt, en/of (ii) door lekkage uit vrachtwagens en bussen die tussen 1970 en 1990 geregeld langs [adres 1] geparkeerd hebben gestaan, waarover vijf getuigen schriftelijk hebben verklaard. 4.14. Weliswaar staat in het rapport van Enviroplan (2.7.) dat de verontreiniging zich in de richting van de [adres 1] blijkt te hebben verspreid c.q. zich tot op de aangrenzende percelen heeft verspreid en staat in het plan van aanpak (2.10.) dat reeds verspreiding naar belendende percelen waaronder de openbare weg is opgetreden en dat een sleuf langs [adres 1] moet worden aangelegd, juist om verdere verspreiding in die richting te voorkomen, maar daarin is niet kenbaar de reeds opgetreden vervuiling in de grond van de school betrokken en evenmin de mogelijkheid van vervuiling door vrachtwagens en bussen. 4.15. De gemeente heeft ter zitting gesteld dat dit niet de bronnen van de vervuiling van haar grond zijn. Zij baseert dat echter slechts op haar eigen uitleg van het rapport van Enviroplan uit 1997 (2.6.) en van de schriftelijke verklaringen. 4.16. Wat het rapport van Enviroplan uit 1997 betreft wijst de gemeente erop dat de betreffende tanks in een heel ver verleden buiten gebruik zijn gesteld en dat het om beperkte verontreiniging gaat. Datzelfde gaat echter op voor de vervuiling van het perceel van [gedaagde c.s.] , die volgens de gemeente juist wel de vervuiling van haar perceel heeft veroorzaakt. Deze vervuiling is bovendien van dezelfde aard als de vervuiling van het perceel van [gedaagde c.s.] en is omstreeks dezelfde periode ontstaan. De rechtbank acht daarom, zonder deskundige voorlichting die de gemeente niet heeft verschaft, op zichzelf niet uitgesloten dat de grond van de gemeente (mede) is vervuild door toevloed van vervuiling uit het de grond waarop het schoolgebouw stond, al dan niet door de drainerende werking van de rioolsleuf die Enviroplan in haar rapport met betrekking tot de percelen van [gedaagde c.s.] (2.7.) waarschijnlijk heeft acht. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Antares deze eventuele alternatieve oorzaak van de verontreiniging van de grond van de gemeente expliciet niet heeft onderzocht omdat zij niet beschikte over het rapport van Enviroplan uit 1997. 4.17. De schriftelijke verklaringen acht de gemeente onvoldoende om lekkage uit bussen en vrachtwagens als oorzaak van de vervuiling aan te merken. [gedaagde c.s.] heeft echter de alternatieve oorzaken voor de vervuiling aangedragen ter motivering van zijn betwisting van het door de gemeente gestelde condicio sine qua non-verband. Het is aan de gemeente om haar stelling dat zonder toevloed van vervuiling uit de bodem van het perceel van [gedaagde c.s.] , de grond onder [adres 1] niet vervuild zou zijn geraakt, althans niet in die mate dat de af te voeren grond moet worden gesaneerd, in het licht van deze betwisting nader te onderbouwen en niet aan [gedaagde c.s.] om het tegendeel verder te adstrueren. Het enkele feit dat de gemeente zich door de verklaringen niet heeft laat overtuigen is niet als een nadere onderbouwing te beschouwen. Op zichzelf is immers niet ondenkbaar dat lekkage van dieselolie waarover de getuigen verklaren ‒ eveneens een aardolieproduct en eveneens in de relevante periode ‒ vervuiling van de ondergrond van de gemeente heeft veroorzaakt. Ook over deze eventuele alternatieve oorzaak heeft Antares zich niet uitgelaten en heeft de gemeente geen deskundige opinie ingebracht. 4.18. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat, anders dan de gemeente stelt, niet klip en klaar is dat het in 4.12. bedoelde condicio sine qua non-verband bestaat. Dit verband ligt ook niet zozeer voor de hand dat de rechtbank het voorshands bewezen acht.

Er zijn weliswaar duidelijke aanwijzingen voor toevloed van vervuiling uit het perceel van [gedaagde c.s.] , maar vanwege de concrete mogelijkheid van toevloed van verontreiniging uit grond onder de school en van lekkage op het perceel van de gemeente zelf, is de rechtbank niet op voorhand ervan overtuigd dat de drempel voor sanering van de niet terug te storten grond ook zou zijn gehaald, indien de vervuiling vanuit het perceel van [gedaagde c.s.] wordt weggedacht. Toepassing van de omkeringsregel is bovendien niet aan de orde, nu de gemeente niet heeft gewezen op schending van een zorgvuldigheidsnorm door Mulder c.s. die specifiek beoogt bodemverontreiniging (van een buurperceel) te voorkomen. De gemeente heeft [gedaagde c.s.] alleen, meer in het algemeen verweten dat hij heeft nagelaten maatregelen te treffen om verspreiding van de bodemverontreiniging naar naastgelegen percelen te voorkomen. 4.19. De gemeente heeft ten slotte art. 6:99 BW ingeroepen. Op grond van deze bepaling wordt condicio sine qua non-verband aangenomen, tenzij de aansprakelijke partij het tegendeel bewijst. Voor toepassing is nodig dat de schade een gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en voorts dat vast staat dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, waarna de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen rust. 4.20. In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is vermeld dat de regel alleen geldt indien komt vast te staan dat de door de benadeelde geleden schade het gevolg is van de daad van één van de personen die de benadeelde aansprakelijk houdt, hoewel de benadeelde niet kan bewijzen wie. (Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 346.) Het voorschrift ziet dus op de situatie dat ten minste één van de aansprakelijk gehouden partijen de gehele schade heeft veroorzaakt en is niet van toepassing in gevallen waarin de schade is veroorzaakt door verschillende gebeurtenissen tezamen die ieder voor zich slechts tot een gedeelte van de schade zouden hebben geleid. Ter zake van milieuaantastingen is in de parlementaire geschiedenis vermeld dat art. 6:99 BW geen oplossing kan bieden, omdat deze bepaling alleen van toepassing is wanneer komt vast te staan dat iedere van de daarin bedoelde, als oorzaak van in aanmerking komende gebeurtenissen voldoende was om alle schade te weeg te brengen, hetgeen niet het geval is in de situatie dat aantasting van het milieu wordt veroorzaakt door een veelheid aan factoren, voor elk waarvan wel een of meer personen aansprakelijk zijn, maar zonder dat kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre ieder afzonderlijk daadwerkelijk aan het ontstaan van de aantasting heeft bijgedragen. (Kamerstukken 1988-1989, 21 202, nr. 3. p. 16). Het is bovendien aan de gemeente om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de schade die zij heeft geleden veroorzaakt kan zijn door verschillende gebeurtenissen, zodanig dat de gehele schade door elk van de gebeurtenissen afzonderlijk kan zijn veroorzaakt, nu de gemeente zich op het rechtsgevolg van de toepassing van art. 6:99 BW beroept. 4.21. Bij de huidige stand van zaken kan de rechtbank echter niet vaststellen dat de schade volledig door ten minste een van de aansprakelijk gehouden partijen is veroorzaakt (daargelaten dat de gemeente zelf niet een andere partij dan [gedaagde c.s.] voor haar schade aansprakelijk houdt). Gelet op het voorgaande moet, in tegendeel thans ook mogelijk worden geacht dat de schade is veroorzaakt door toevloed van vervuiling uit het perceel van [gedaagde c.s.] , uit het perceel waarop de school stond en door lekkage op straat tezamen. Toepassing van art. 6:99 BW is dan ook nu niet aan de orde. 4.22. Voor de verdere beoordeling heeft de rechtbank dan ook behoefte aan deskundige voorlichting over de oorzaak of oorzaken van de vervuiling van de grond van de gemeente in die mate dat de af te voeren grond moet worden gesaneerd. 4.23. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon die als deskundige gaat optreden. Voor zover partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, moeten partijen gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking mag komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid van de deskundige. Die zwaarwegende redenen moeten worden onderbouwd. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen. 4.24. De rechtbank merkt op dat het voor de hand ligt Enviroplan in dit kader als deskundige te benoemen, nu zij reeds onderzoek heeft gedaan op het terrein van de school en op de percelen van [gedaagde c.s.] en dus bekend is met de situatie ter plaatse, tenzij partijen daartegen zwaarwegende bezwaren hebben. 4.25. De rechtbank is voornemens de volgende vragen aan de te benoemen deskundige te stellen: 1. Wat is de oorzaak van de verontreiniging van de grond van het perceel van de gemeente? Is dat (a.) verspreiding van verontreiniging afkomstig van de percelen van [gedaagde c.s.] (b.) verspreiding van verontreiniging afkomstig van het perceel van de school aan [adres schoolgebouw] , (c) lekkage afkomstig van geparkeerde bussen en vrachtwagens langs [adres 1] , (d) een combinatie van onder a., b. en c. vermelde oorzaken? 2. Indien ieder van de onder a., b. en c. vermelde oorzaken de oorzaak kan zijn van de verontreinigde grond op het perceel van de gemeente, kan die betreffende oorzaak dan de gehele verontreiniging van die grond hebben veroorzaakt of slechts een gedeelte daarvan? 3. Indien de onder a., b. en c. vermelde oorzaken de verontreiniging van de grond op het perceel van de gemeente slechts gedeeltelijk hebben veroorzaakt, kunt u dan met een percentage aangeven in hoeverre dat per betreffende oorzaak het geval is geweest? Wilt u in dat geval voorts aangeven of de bijdrage aan de vervuiling door andere oorzaken dan (a.) op zichzelf voldoende is voor het ontstaan van een plicht tot saneren van de af te voeren grond? 4. Is een of meer van de onder a., b. en c. vermelde oorzaken uit te sluiten als oorzaak van de verontreiniging van de grond op het perceel van de gemeente? 5. Wilt u uw antwoorden op voorgaande vragen motiveren en voor zover u deze vragen niet met zekerheid kunt beantwoorden, kunt u dan per antwoord de mate van waarschijnlijkheid daarvan aangeven? 6. Heeft er nog andere op- of aanmerkingen die mogelijk van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de oorzaak van de verontreinigde grond op het perceel van de gemeente? 4.26. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren. 4.27. Het voorschot op de kosten van de deskundige zal ingevolge de hoofdregel van artikel 195 Rv voor rekening van de gemeente als eisende partij worden gebracht. Schade 4.28. Ter zake van de schade geldt in ieder geval dat de gevorderde omzetbelasting over de afvoerkosten niet toewijsbaar is. [gedaagde c.s.] heeft gemotiveerd betwist dat de gemeente de btw niet kan verrekenen.