ECLI:NL:RBGEL:2023:2874

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummers: ARN 23/1656 en 23/1660 uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 mei 2023 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [A] BV, uit [plaats B] , eiseres (gemachtigde: mr. M.E. Horseling) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Arnhem (gemachtigden: M.C.J. Kasteel en M. van Rijkbroek). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiseres tegen een opgelegde last onder dwangsom. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eiseres daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk. 1.1. Bij besluit van 13 januari 2022 heeft het college een last onder dwangsom opgelegd aan eiseres. Met het bestreden besluit van 7 februari 2023 op het bezwaar van eiseres heeft het college de last onder dwangsom onder nadere motivering in stand gelaten. 1.2. Op 21 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter bij wijze van ordemaatregel de last onder dwangsom geschorst. Vervolgens is het verzoek op 10 mei 2023 op zitting behandeld. Namens eiseres hebben [C] en de gemachtigde deelgenomen aan de zitting. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Totstandkoming van het besluit 2. Eiseres is eigenares van een kantoorpand aan [aan het adres D] in [plaats B] (hierna: het perceel). Op het perceel zijn vier vlaggenmasten, een reclamekar en een reclamebord geplaatst. Voor het plaatsen (bouwen) van deze objecten is geen vergunning verleend. Verder laat het bestemmingsplan Alteveer – ’t Cranevelt (hierna: het bestemmingsplan) volgens het college dergelijke bouwwerken op deze plek niet toe. 3. Vast staat dat één vlaggenmast op grond van het Besluit omgevingsrecht (Bor) zonder omgevingsvergunning aanwezig mag zijn. Dat betekent dat voor wat die vlaggenmast betreft, geen sprake is van een overtreding. Voor wat betreft de overige objecten is volgens het college wel sprake van een overtreding. Ten aanzien van het reclamebord, zo is op zitting toegelicht, heeft het college echter geen aanleiding gezien om handhavend op te treden, omdat het bord er al langere tijd staat, het een klein bord betreft en omdat de welstandscommissie er geen bezwaren tegen heeft. 4. Bij besluit van 13 januari 2022 (het primaire besluit) heeft het college met betrekking tot de resterende objecten een last opgelegd, inhoudende dat eiseres de reclamekar en de drie vlaggenmasten moet verwijderen op straffe van een dwangsom van € 2.500,- ineens. De aanwezige reclamekar en de drie vlaggenmasten zijn volgens het college gebouwd zonder omgevingsvergunning en voldoen niet aan het bestemmingsplan Alteveer – ’t Cranevelt (hierna: het bestemmingsplan). Eiseres is tegen de opgelegde last onder dwangsom in bezwaar gegaan. Bij besluit van 7 februari 2023 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard.

5. De voorzieningenrechter beoordeelt de opgelegde last onder dwangsom. Hij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres. 6. De voorzieningenrechter verklaart het beroep ongegrond. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Heeft het college voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een overtreding? 7. Het college heeft in het bestreden besluit gesteld dat de reclameobjecten in de onbebouwbare zone liggen en dat er daarom sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Daarnaast heeft het college gemotiveerd dat de reclameobjecten als bouwwerken zijn aan te merken en dat de activiteit bouwen niet is vergund. 7.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het gehele perceel bebouwd mag worden en dat er niet in strijd wordt gehandeld met artikel 1.2 van het bestemmingsplan. Eiseres voert daartoe aan dat het bestemmingsvlak volgens de definitie als bouwvlak heeft te gelden. Daarnaast stelt eiseres dat, mocht naar het oordeel van de rechtbank het ontbreken van een aanduiding op de plankaart zo worden uitgelegd dat er geen bouwvlak is, uit artikel 1.2, eerste lid van de planregels blijkt dat er op het gehele perceel gebouwd mag worden. Eiseres stelt tevens dat artikel 2.17 van de planregels een afwijking bevat van artikel 1.2, eerste lid, van de planregels en daarop voorrang heeft. Ook daarom is er volgens eiseres geen sprake van een overtreding. 8. De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat voor geen van de reclameobjecten een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is verleend. Eiseres heeft daarnaast niet betwist dat de reclameobjecten vergunningplichtige bouwwerken zijn. Reeds om die reden is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van overtredingen. 8.1. Ten aanzien van de vraag of eiseres ook (zonder omgevingsvergunning) in strijd handelt met het bestemmingsplan, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In het bestemmingsplan wordt onderscheid gemaakt tussen een bouwzone, bebouwbare zone en een onbebouwbare zone. Op grond van artikel 1.1, onder 13, van de planregels wordt onder bouwzone verstaan: het gedeelte van een bouwvlak dat in zijn geheel, of, indien als zodanig op de plankaart aangegeven, tot een bepaald percentage mag worden bebouwd. De bebouwbare zone is volgens artikel 1.1, onder 14, van de planregels het gedeelte van een bouwvlak, niet behorend tot de bouwzone. Onder onbebouwbare zone wordt op basis van artikel 1.1, onder 15, van de planregels verstaan: het gedeelte van het bestemmingsvlak verstaan dat buiten het bouwvlak is gelegen. Onder bouwvlak wordt op basis van artikel 1.1, onder 10, van de planregels verstaan: een door bouw- of bestemmingsgrenzen op de plankaart aangegeven vlak waarmee gronden zijn aangeduid waarop bouwwerken zijn toegestaan. 8.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit bovenstaande definities dat een bouwvlak bestaat uit een bouwzone en eventueel een bebouwbare zone. De bouwzone is immers een gedeelte van het bouwvlak en de bebouwbare zone het eventueel resterende gedeelte van dat bouwvlak. Als op een perceel sprake is van een bouwzone én een bebouwbare zone, vormen zij dus samen het bouwvlak. Als op een perceel alleen sprake is van een bouwzone, is het bouwvlak gelijk aan die bouwzone. Dit wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook bevestigd in de definitie van onbebouwbare zone, omdat daaruit blijkt dat die zone het deel van het perceel is dat niet tot het bouwvlak behoort. 8.3. Uit afbeelding 1 en 2 volgt dat het perceel van eiseres bestaat uit twee delen; de bouwzone (zijnde het bouwvlak) en de onbebouwbare zone (niet zijnde het bouwvlak). Niet in geschil is dat de reclameobjecten in de onbebouwbare zone en daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter buiten het bouwvlak gebouwd zijn. 8.4. Het college heeft aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat eiseres artikel 1.2 van de planregels heeft overtreden. Op grond van dit artikel mag, ‘indien binnen een bestemmingsvlak een bouwvlak is aangegeven, behoudens andersluidende bepalingen in hoofdstuk 2 van deze voorschriften, uitsluitend worden gebouwd binnen dit bouwvlak’. Nu op het perceel een bouwvlak is aangegeven en vaststaat dat de reclameobjecten buiten het bouwvlak zijn gerealiseerd, heeft het college naar het oordeel van de voorzieningenrechter de overtreding aannemelijk gemaakt. 8.5. Het betoog van eiseres dat artikel 2.17 van de planregels een afwijking van artikel 1.2 van de planregels bevat en dat er daarom geen sprake is van een overtreding, slaagt niet. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de zinsnede ‘behoudens andersluidende bepalingen in hoofdstuk 2’ weliswaar volgt dat er in het bestemmingsplan ruimte is om af te wijken van artikel 1.2 van de planregels, maar de voorzieningenrechter is met het college van oordeel dat in een dergelijke bepaling specifiek moet worden aangegeven dat het een afwijking van artikel 1.2 van de planregels betreft. Het college wijst als voorbeeld terecht op artikel 2.12.2, onder b, van de planregels, waarin wel specifiek is benoemd dat in afwijking van het bepaalde in artikel 1.2 sub 1, lichtmasten buiten het bouwvlak mogen worden gebouwd, mits wordt voldaan aan een aantal voorwaarden. In artikel 2.17 van de planregels, dat over de van toepassing zijnde bestemming kantoren gaat, wordt niet expliciet aangegeven dat van artikel 1.2 van de planregels wordt afgeweken. Artikel 1.2 van de planregels is dus van toepassing. De verwijzing van eiseres naar de bouwmogelijkheden binnen de woonbestemmingen doet daar niet aan af. In onder meer artikel 2.2 van de planregels wordt weliswaar ingegaan op de bouwmogelijkheden binnen de bouwzone en bebouwbare zone, maar dan gaat het dus om de mogelijkheden om op verschillende delen binnen het bouwvlak te bouwen, niet om de vraag of buiten het bouwvlak gebouwd mag worden. De beroepsgrond slaagt niet. Bijzondere omstandigheden? 9. Op basis van vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2019:1216, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen dat van handhaving afgezien moet worden. Concreet zicht op legalisatie? 10. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat het verbod op lichtreclames in de welstandsnota een oneigenlijke beperking van de bouwmogelijkheden inhoudt en dat het college onvoldoende motiveert waarom geen sprake zou zijn van een oneigenlijke beperking. In het bestemmingsplan vindt volgens eiseres namelijk geen inperking plaats voor reclameconstructies en in de welstandsnota is daar dan ook geen plaats voor. Het welstandadvies is op dit punt onjuist dan wel onzorgvuldig. 10.1. Op basis van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dient er voor concreet zicht op legalisatie bij strijd met het bestemmingsplan ten tijde van het bestreden besluit een aanvraag te zijn ingediend voor een omgevingsvergunning.

12. Het beroep is ongegrond. Omdat het beroep ongegrond is, wordt het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen afgewezen. Eiseres krijgt het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten. 13. Omdat eerder al een ordemaatregel is getroffen en omdat eiseres door het college de mogelijkheid is geboden om voor één vlaggenmast een omgevingsvergunning aan te vragen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen. Zoals ook op de zitting met partijen besproken houdt die voorlopige voorziening in dat de last wordt geschorst tot 4 weken na deze uitspraak. Binnen die termijn moeten de reclamekar en twee vlaggenmasten worden verwijderd. Voor de derde vlaggenmast moet eiseres binnen 4 weken ofwel een aanvraag indienen, ofwel deze ook verwijderen. Tussen partijen is op de zitting overeengekomen dat de voorzieningenrechter in deze uitspraak bepaalt dat als eiseres binnen 4 weken na deze uitspraak een aanvraag indient tot legalisering van die vlaggenmast, de last (voor zover de last betrekking heeft op die vlaggenmast) wordt geschorst tot het college op die aanvraag heeft beslist.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van het bestreden besluit af; - schorst de last onder dwangsom tot 4 weken na deze uitspraak; - bepaalt dat als eiseres binnen 4 weken na deze uitspraak een aanvraag ter legalisatie van de vlaggenmast indient, de last, voor zover die ziet op die ene vlaggenmast, wordt geschorst tot het college op die aanvraag heeft beslist. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Goldebeld, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2023 griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. Artikel 2, aanhef en onder 14 van Bijlage II bij het Bor Overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef onder a en c, van de Wabo. ABRvS 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:714.

De voorzieningenrechter stelt vast dat eiseres geen aanvraag heeft ingediend om de reclameobjecten te legaliseren. Reeds om die reden is er geen sprake van concreet zicht op legalisatie. 10.2. Dit betekent ook dat dat het betoog van eiseres dat het welstandadvies niet deugdelijk is, nergens toe kan leiden. Ook als de voorzieningenrechter daarin mee zou gaan, zou dat immers nog geen concreet zicht op legalisatie opleveren. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de welstandsnota en het daarop gebaseerde welstandsadvies geen ongerechtvaardigde beperking van het bestemmingsplan inhouden, omdat het bestemmingsplan niet gaat over het al dan niet toelaten van specifieke vormen van reclame. De beroepsgrond slaagt niet. Evenredigheid 11. Eiseres stelt dat het primaire besluit geen blijk gaf dat het college de evenredigheid heeft beoordeeld. In het bestreden besluit heeft het college het motiveringsgebrek hersteld en dit had reeds tot een gegrondverklaring van het besluit moeten leiden. Daarnaast stelt eiseres dat het college in de beoordeling van de evenredigheid in het bestreden besluit onvoldoende heeft betrokken dat de reclamekar, in tegenstelling tot de andere reclame-uitingen, lichtreclame is. Voor eiseres is deze lichtreclame juist belangrijk om de aandacht van het langsrijdend verkeer erop te vestigen. Daarnaast heeft het college niet in de belangenafweging betrokken dat het verkeer geen hinder ondervindt van de lichtreclame. Eiseres ziet niet in waarom de andere reclame-uitingen van eiseres wel akkoord zijn bevonden en de lichtreclame niet. 11.1. De voorzieningenrechter overweegt dat het herstellen van motiveringsgebreken in bezwaar niet automatisch leidt tot een gegrondverklaring van het bezwaar. Er vindt immers op de grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaats. Dat staat met zoveel woorden in artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Die heroverweging is juist bedoeld voor het herstellen van eventuele tekortkomingen in de motivering zonder dat dit tot een gegrond bezwaar leidt. 11.2. De voorzieningenrechter overweegt verder dat het college in het bestreden besluit heeft gemotiveerd dat de last onder dwangsom in dit geval niet onevenredig uitpakt: ‘Het is vaste rechtspraak dat onder meer bij belastende besluiten, zoals een last onder dwangsom, afgewogen moet worden of de opgelegde last evenredig is. Daartoe zal moeten worden bezien of het besluit geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. Tegen de evenwichtigheid zijn bezwaargronden aangevoerd. U stelt dat het van belang is dat reclame kan worden gemaakt, omdat op die manier geld verdiend kan worden. Auto’s rijden snel langs en dus moet de reclame goed zichtbaar zijn. Ook wordt de reclame in de nacht uitgezet en is de reclame al lange tijd aanwezig. Het college is van mening dat enige reclame mogelijk moet zijn en heeft daar ook rekening mee willen houden door een reclamebord toe te staan en de mogelijkheid aan te bieden één vlaggenmast ter legalisering aan te vragen, omdat deze vlaggenmast aan de redelijke eisen van welstand voldoet, zodat bezien kan worden of deze vlaggenmast vergund kan worden. Wij zijn van oordeel dat dan ook een redelijke belangenafweging is gemaakt tussen de algemene belangen (het voldoen aan wet- en regelgeving) en uw belangen (reclame kunnen maken om zodoende geld te kunnen verdienen ). Door een gedeelte van de reclame-uitingen toe te staan, wordt het niet onmogelijk gemaakt om reclame te maken op, zij het, kleinere schaal.’ 11.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college de belangen van eiseres voldoende kenbaar meegewogen. De voorzieningenrechter benadrukt daarbij dat het college bereid is geweest om tegen het reclamebord niet op te treden en dat hij medewerking heeft willen verlenen aan de legalisatie van één reclamemast. Dit terwijl ook met betrekking tot die objecten sprake is van een overtreding. Gelet op de vastgestelde overtredingen en het advies van de welstandscommissie (en de beginselplicht tot handhaving), bestaat er geen reden voor het oordeel dat het niet-toestaan van nog meer reclame-uitingen onevenredig is. De enkele omstandigheid dat de lichtreclame voor eiseres belangrijk is, is daarvoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval onvoldoende. De beroepsgrond slaagt niet.