ECLI:NL:RBGEL:2023:2696

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Zutphen Zaaknummer: C/05/373412 / HZ ZA 20-289 Vonnis van 5 april 2023 in de zaak van DE STAAT DER NEDERLANDEN, te 's Gravenhage, eisende partij, hierna te noemen: De Staat der Nederlanden, advocaat: mr. B.S. ten Kate te Arnhem, tegen BOSKALIS NEDERLAND B.V., te Rotterdam, gedaagde partij, hierna te noemen: Boskalis Nederland B.V., advocaat: mr. E.W.J. de Groot te Breda. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 13 januari 2021 - het deskundigenrapport van 13 april 2022 - het e-mailbericht van mr. Ten Kate van 27 juli 2022 met bijlagen- de brief van mr. De Groot van 12 oktober 2022 met bijlagen- de brief van mr. De Groot van 13 oktober 2022- de brief van mr. De Groot van 20 oktober 2022 met een kostenopgave - de voorlopige kostenopgave van de deskundigen van 25 oktober 2022 - de op 26 oktober 2022 gehouden pleidooien- de brief van mr. J.R. Vermeulen van 31 oktober 2022 met de definitieve kostenopgave van de deskundigen- de akte reactie kostenopgaven van de Staat. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 januari 2021 vervroegd en ten name van de Staat de onteigening uitgesproken van de volgende percelen:- [perceel 1] , - [perceel 2] ,- [perceel 3] , 2.2. De rechtbank dient thans de hoogte van de aan Boskalis toekomende schadeloosstelling vast te stellen. Peildatum is 26 februari 2021, de dag waarop het vonnis van 13 januari 2021 in de openbare registers is ingeschreven (artikel 40a Onteigeningswet, Ow). 2.3. Bij het rapport van 13 april 2022 hebben de deskundigen de totale schadeloosstelling begroot op een bedrag van € 1.251.537. Dit bedrag bestaat uit de waarde van het onteigende (€ 975.000) en een vergoeding wegens vrijkomende bodembestanddelen (€ 276.537). Het totaalbedrag dient volgens de deskundigen te worden vermeerderd met 0,5% (samengesteld per jaar) over het verschil tussen de schadeloosstelling en het voorschot vanaf de datum van ontvangst van het voorschot tot de datum van onherroepelijke vaststelling van de schadeloosstelling. 2.4. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen gereageerd op het definitieve deskundigenrapport en hebben de deskundigen een nadere toelichting op het deskundigenrapport gegeven. Hierna zal worden ingegaan op hetgeen door partijen is aangevoerd. Bij de beoordeling worden betrokken de door partijen in de verzoekschriftprocedure ingebrachte stukken, voor zover genoemd in het deskundigenrapport. Deze stukken maken deel uit van onderhavige procedure, nu de descente uit de verzoekschriftprocedure onderdeel is van de route naar het deskundigenrapport over de schadeloosstelling. Uitgangspunten bij de waardering 2.5. Het uitgangspunt van de Ow is dat een onteigende een volledige vergoeding krijgt voor alle schade die hij als eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van zijn zaak (artikel 40 Ow). Schadecomponenten kunnen zijn de waarde van het onteigende, de waardevermindering van het overblijvende en bijkomende schade.De waarde van het onteigende2.6. De onteigening heeft plaatsgevonden ter uitvoering van het (onherroepelijk geworden) provinciaal inpassingsplan “Overnachtingshaven Lobith” (hierna ook: het inpassingsplan), dat is vastgesteld op 29 juni 2016 en voorziet in de aanleg van een overnachtingshaven voor de beroepsvaart. De binnen het plangebied gelegen gronden hebben overwegend de bestemming “water-overnachtingshaven”. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het inpassingsplan gold het bestemmingsplan “Buitengebied 1973”, waarbij het onteigende de bestemming “agrarisch gebied klasse R” had. Ten behoeve van de aanleg van de overnachtingshaven zullen de gronden van het plangebied worden afgegraven. De daarbij vrijkomende bodembestanddelen (onder meer zand en grind) zullen deels in het werk worden hergebruikt, deels aan derden worden verkocht. 2.7. De deskundigen hebben in hun rapport geoordeeld dat de te vergoeden werkelijke waarde van de onteigende percelen in dit geval bestaat uit een vergoeding van de marktwaarde op basis van de vóór de peildatum geldende agrarische bestemming (zonder rekening te houden met de aanwezigheid van bodembestanddelen) en een vergoeding wegens het voordeel dat de Staat geniet vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen. Boskalis kan zich in dit oordeel vinden. 2.8. De Staat meent echter dat het onteigende ófwel gewaardeerd dient te worden op basis van voortzetting van het agrarisch gebruik, zonder rekening te houden met de winning van bodembestanddelen, ófwel als winlocatie van bodembestanddelen, waarbij het onteigende wordt gewaardeerd als water/natuur en deze waarde wordt vermeerderd met een vergoeding voor vrijkomende bodembestanddelen (voor zover die vrijkomende bodembestanddelen een voordeel opleveren). De waarde van de onteigende percelen moet volgens de Staat worden vastgesteld op basis van het gebruik dat tot de hoogste waarde leidt. Dit betekent volgens de Staat in het onderhavige geval dat bij een waardering naar agrarisch gebruik met de waarde van de bodembestanddelen geen rekening kan worden gehouden, omdat het agrarisch gebruik bij een winning zoals die in het onderhavige geval plaatsvindt, niet kan worden voortgezet. Er zullen immers gebouwen moeten worden afgebroken en na ontgraving resteert een waterplas. Daarom bestaat naast een vergoeding voor vrijkomende bodembestanddelen alleen ruimte voor een vergoeding van de werkelijke waarde overeenkomstig een gebruik dat zich verdraagt met de winning, in dit geval water/natuur, aldus de Staat. 2.9. De rechtbank overweegt hierover het volgende.Bij het bepalen van de schadeloosstelling voor het onteigende geldt als uitgangspunt dat de werkelijke waarde vergoed dient te worden. Daarbij wordt uitgegaan van de prijs die tot stand zou komen bij een vrijwillige verkoop op commerciële basis tussen de onteigende als redelijk handelend verkoper en de onteigenaar als redelijk handelend koper (artikel 40b, leden 1 en 2 Ow). Bij de vaststelling van de schadeloosstelling mag geen rekening worden gehouden met de voor- en nadelen die voortvloeien uit het werk waarvoor onteigend wordt, overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt of de plannen voor deze werken (de zogenoemde eliminatieregel van artikel 40c Ow). Indien zich in de onteigende grond bruikbare bodembestanddelen bevinden die de grond in het commerciële verkeer aantrekkelijker maken dan andere gronden, dient hiermee echter in afwijking van strikte toepassing van de eliminatieregel rekening te worden gehouden bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende. Dat geldt ook als het de onteigende op grond van wettelijke voorschriften niet was toegestaan om de bodembestanddelen te winnen, maar de onteigenaar of de uitvoerder van het werk wel (zogenoemde onwinbare bodembestanddelen). Uitgangspunt is dat het voordeel dat de onteigenaar door de aanwezigheid van de bodembestanddelen heeft, door de onteigenaar en de onteigende bij helfte wordt gedeeld, tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven een andere verdeelsleutel toe te passen. 2.10. Ten onrechte leidt de Staat uit jurisprudentie af dat, wanneer in het onderhavige geval bij de waardering van het onteigende wordt uitgegaan van de voor de peildatum geldende agrarische bestemming, geen rekening mag worden gehouden met de waarde van de bodembestanddelen. Van belang is dat de betreffende arresten betrekking hebben op gevallen waarin bij de waardering van het onteigende is uitgegaan van een verwachtingswaarde na onteigening. De arresten maken duidelijk dat bij de waardering van het onteigende op basis van een verwachtingswaarde in de schadeloosstelling niet ook een vergoeding voor bodembestanddelen mag worden opgenomen voor zover verwezenlijking van de toekomstige bestemming het winnen van de aanwezige bodembestanddelen uitsluit. 2.11. Omdat de waarde van onwinbare bodembestanddelen niet tot uitdrukking komt in de marktwaarde van het onteigende, dient de werkelijke waarde van het onteigende in geval van onwinbare bodembestanddelen te worden vastgesteld door eerst een basiswaarde van het onteigende vast te stellen waarbij is geabstraheerd van de aanwezigheid van die bestanddelen, en daarna een opslag te berekenen voor de meerwaarde als gevolg van de aanwezigheid van de bruikbare bodembestanddelen. Dit hebben de deskundigen in het rapport gedaan door te oordelen dat de te vergoeden werkelijke waarde van het onteigende bestaat uit de marktwaarde naar de voorafgaand aan het inpassingsplan geldende bestemming (agrarisch gebruik) zonder rekening te houden met de aanwezigheid van de bodembestanddelen, vermeerderd met een vergoeding wegens het voordeel dat de Staat geniet vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen. Bij de berekening van het eventuele voordeel hebben de deskundigen bovendien met recht de basiswaarde (de agrarische waarde van het onteigende) opgevoerd als kostenpost (pagina 19 en bijlage 3 bij het rapport), omdat dit kosten van verwerving van de bodembestanddelen zijn.Wel rijst in dit verband de vraag of deze kostenpost niet dient te worden verminderd met de waarde van de percelen na uitvoering de werkzaamheden. Deze vraag zal aan de deskundigen worden voorgelegd: 1. Dient de na uitvoering resterende waarde van de onteigende gronden in mindering te worden gebracht op de kostenpost verwerving gronden, bij de bepaling van het mogelijke voordeel dat samenhangt met de aanwezigheid van bodembestanddelen? De basiswaarde 2.12. Deskundigen hebben de basiswaarde van het onteigende begroot op (afgerond) € 975.00,00. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende componenten:- 64.876 m² hoogwatervrij gelegen cultuurgrond € 5,75/m² € 373.037- overige cultuurgrond buitendijks € 5,25/m², struweel € 1,50/m², water € 0,50/m² € 244.588- agrarische bebouwing, 5.866 m² erf en tijdelijke woning € 354.975.De deskundigen hebben hierbij verwezen naar vergelijkingstransacties die zijn genoemd in het door Boskalis overgelegde taxatierapport (nota ter descente, bijlage 2, pagina 12 e.v.) en eigen onderzoek. De opmerking van de Staat dat de agrarische gebruikswaarde te hoog is getaxeerd omdat het gaat om sterk verouderde bedrijfsgebouwen die al lang niet meer worden geëxploiteerd, heeft geen aanleiding gegeven tot aanpassing van het deskundigenrapport. Naar aanleiding van deze opmerking hebben de deskundigen in het eindrapport overwogen dat zij in het conceptrapport al rekening hadden gehouden met de aard en staat van de bedrijfsgebouwen. 2.13. De Staat heeft ook ter gelegenheid van het pleidooi kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met de taxatie van de agrarische waarde door de deskundigen en voor zijn visie verwezen naar een memo van de taxatiecommissie van Rijkswaterstaat van 4 juli 2022 (bijlage 1 bij e-mailbericht van de Staat van 27 juli 2022). In dit memo is onder meer opgemerkt dat de deskundigen hun oordeel over de waarde van de onteigende grond niet goed hebben onderbouwd, omdat in het deskundigenrapport geen toelichting is gegeven op het door de deskundigen zelf uitgevoerde onderzoek en bovendien niet is verwezen naar een eerder rapport van de taxatiecommissie. De taxatiecommissie blijft bij het volgens haar al in dit eerdere rapport ingenomen standpunt dat bij de waardering van de gronden de agrarische markt van uiterwaardepercelen uitgangspunt dient te zijn en dat referentieonderzoek leidt tot een grondprijs tussen de € 3,50 en € 5,50 per m². In het memo zijn (nog) twee transacties uitgewerkt die dit standpunt zouden onderbouwen. De taxatiecommissie acht een waardeverschil van 0,50 per m² tussen wel en niet hoogwatervrije percelen reëel. De rechtbank begrijpt dat de Staat beoogt hiermee een nadere onderbouwing te geven aan de waardering die is opgenomen in de door de Staat ter descente overgelegde nota. In die nota is het onteigende op basis van voortzetting van het agrarisch gebruik gewaardeerd op een totaalbedrag van € 802.278, bestaande uit € 101.250 voor de bedrijfswoning met bijbehorende grond, € 178.050 voor de agrarische opstallen en het bouwblok en € 522.978 voor de agrarische cultuurgrond. De waarde van het hoogwatervrije perceel is daarbij gesteld op € 5,00/m² en de waarde van de andere percelen overwegend op € 4,50/m². 2.14. Met de Staat constateert de rechtbank dat de deskundigen geen nadere uitleg hebben gegeven aan het in het deskundigenrapport genoemde eigen onderzoek met betrekking tot de waardering van het onteigende. Bovendien is niet duidelijk of de deskundigen de beschikking hebben gehad over het door de Staat bedoelde eerdere rapport van de taxatiecommissie van Rijkswaterstaat. Het deskundigenrapport maakt geen melding van dit rapport en bij de stukken waarover de rechtbank beschikt bevindt zich - behoudens het memo van de taxatiecommissie van 4 juli 2022 - geen taxatierapport dat namens de Staat is ingebracht. In dit verband wijst de rechtbank de deskundigen op de bij brief van 15 maart 2021 door de Staat aan de deskundigen verstrekte informatie, waarop de Staat bij e-mailbericht van 23 juni 2021 nog een toelichting heeft gegeven en tevens op de twee taxatierapporten die Boskalis in het geding heeft gebracht (bijlage 2 bij nota ter descente respectievelijk bijlage 8 bij e-mail Boskalis van 12 november 2022). De rechtbank zal de deskundigen daarom de volgende nadere vragen voorleggen: 2. Waaruit heeft het in het deskundigenrapport genoemde eigen onderzoek met betrekking tot de waardering van de basiswaarde (agrarisch gebruik) van het onteigende bestaan? 3. Hebben de deskundigen een eerder rapport van de taxatiecommissie van Rijkswaterstaat met vergelijkingstransacties van de Staat ontvangen?4. Zo ja, zijn de daarin genoemde vergelijkingstransacties bij de beoordeling betrokken en op welke wijze? 2.15. Uit de door de Staat bij e-mailbericht van 27 juli 2022 overgelegde ‘Verzoeken tot wijziging’ blijkt dat na de peildatum, bij de ontgraving van de op het onteigende gelegen terp door Boskalis, Japanse duizendknoop, bodemverontreinigingen boven de interventiewaarden en puin zijn aangetroffen. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat een koper die het agrarisch gebruik had willen voortzetten de aanwezigheid van Japanse duizendknoop, bodemverontreinigingen boven de interventiewaarden en puin in zijn prijs zou hebben verdisconteerd. Ter zitting is hieraan toegevoegd dat het niet vanzelfsprekend is dat agrarische grond verontreinigd is en dat de koper minder zal willen betalen. Dat geldt volgens de Staat ook voor de aanwezigheid van Japanse duizendknoop, omdat een koper daar last van heeft. De Staat heeft erop gewezen dat de sanering van de Japanse duizendknoop enkele tonnen heeft gekost en dat bij die sanering de grond met plantresten diep onder de grond moest worden weggeborgen.Boskalis is van mening dat de aanwezigheid van Japanse duizendknoop en verontreinigingen geen invloed heeft op de agrarische waarde, omdat bij agrarisch gebruik geen verwijdering plaatsvindt. 2.16. Aangenomen moet worden dat de Japanse duizendknoop en de verontreiniging al op de peildatum aanwezig, maar nog niet ontdekt waren. Onderzocht dient te worden in hoeverre een met de aanwezigheid van Japanse duizendknoop en de verontreiniging bekende, redelijk handelende verkoper en koper deze omstandigheden in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd (vgl. Hoge Raad 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9438). 2.17. De deskundigen hebben ter gelegenheid van het pleidooi gemotiveerd onderbouwd dat de aanwezigheid van Japanse duizendknoop en verontreinigingen geen invloed op de agrarische waarde heeft. Zij hebben opgemerkt dat het gaat om puinverharding van gebruikelijk materiaal dat bij agrarische transacties niet van invloed is op de prijs, omdat het in geval van agrarisch gebruik niet zal worden afgegraven. Voor de Japanse duizendknoop geldt volgens de deskundigen hetzelfde.In het licht van dit gemotiveerde standpunt van de deskundigen heeft de Staat onvoldoende onderbouwd dat de aanwezigheid van Japanse duizendknoop en de verontreinigingen het agrarisch gebruik van de grond beperkt, althans dat sanering noodzakelijk is om agrarisch gebruik van de grond mogelijk te maken. De rechtbank sluit zich aan bij het deugdelijk gemotiveerde standpunt van de deskundigen. Aangenomen wordt dus dat de aanwezigheid van Japanse duizendknoop en de verontreinigingen (waaronder het puin) bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen een redelijk handelende verkoper en koper die daarmee bekend zouden zijn, niet zou hebben geleid tot een lagere koopprijs. Bij het begroten van de agrarische waarde van het onteigende zal dus geen correctie worden toegepast vanwege de aanwezigheid van Japanse duizendknoop en de verontreinigingen.Het voordeel vanwege vrijkomende bodembestanddelen 2.18. Het gaat in dit geval om bodembestanddelen die voor een willekeurige koper niet van waarde zijn, omdat deze onwinbaar zijn. Na de onteigening kunnen deze door de Staat echter wel worden gewonnen, in het werk worden aangewend of worden verkocht en als zodanig kunnen dergelijke bodembestanddelen voor de onteigenaar een voordeel opleveren. Volgens vaste rechtspraak moet het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen bij de uitvoering van het werk te behalen voordeel in beginsel bij helfte worden gedeeld. Op grond van het eliminatiebeginsel van artikel 40c aanhef en onder 1 Ow mag bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende geen rekening worden gehouden met voor- of nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt. Bij de waardering van de bruikbare bodembestanddelen in het onteigende moet echter worden geabstraheerd van de omstandigheid dat het de onteigenaar is die deze bodembestanddelen wint of moet winnen en daartoe werkzaamheden laat uitvoeren die toch al met het oog op de uitvoering van het werk moeten plaatsvinden (wat voor de onteigenaar ten opzichte van een hypothetische derde die eigenaar van de grond zou zijn en de bodembestanddelen zou mogen winnen, tot een kostenbesparing leidt). Het ten gunste van de onteigende in aanmerking nemen van deze kostenbesparing zou volgens deze rechtspraak ertoe leiden dat de uitvoering van het werk de onteigende een voordeel oplevert dat niet uitsluitend is terug te voeren op een in het onteigende zelf aanwezige waarde, maar tevens op het werk waarvoor wordt onteigend, en dat zou in strijd zijn met de eliminatieregel. Daarom moet bij de beoordeling of ter zake van de betrokken bodembestanddelen een vergoeding toekomt aan de onteigende, worden nagegaan hoe groot het voordeel zou zijn waarop een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de met het winnen gemoeide kosten. 2.19. De rechtbank plaatst bij deze rechtspraak de navolgende kanttekening. Strikte toepassing van het eliminatiebeginsel leidt er inderdaad toe dat de kostenbesparing bij de uitvoering van het werk een voordeel oplevert voor de onteigenaar, omdat die kostenbesparing niet uitsluitend is terug te voeren op een in het onteigende zelf aanwezige waarde, maar op het werk waarvoor wordt onteigend. Dat is echter niet zonder meer redengevend om de kosten van het werk in mindering te brengen op het voordeel van de aanwezigheid van de bodembestanddelen, dat om redenen van billijkheid tussen partijen dient te worden gedeeld. Waarom het binnen dit afwegingskader billijk wordt bevonden dat de onteigenaar de kosten van het werk op het perceel, dat in verband met werk moet worden afgegraven, volledig kan afwentelen op het onteigende door deze te mogen aftrekken van de waarde van de vrijkomende bodembestanddelen, terwijl hij vervolgens ook nog voor de helft deelt in de resterende netto-opbrengst van de bodembestanddelen, is een vraag die in genoemde rechtspraak niet rechtstreeks wordt geadresseerd, behoudens dat die keuze kennelijk wordt bepaald door ten dele toch weer vast te houden aan het eliminatiebeginsel. Waren er immers geen bodembestanddelen in het onteigende die te gelde gemaakt hadden kunnen worden, dan zou in dit geval de Staat dezelfde kosten hebben moeten maken om het werk uit te voeren. Dat lijkt niet billijk, niet alleen in de verhouding tot de onteigende, die gedwongen zijn grond moet afstaan, maar het valt ook niet goed te rijmen met het basisprincipe van het onteigeningsrecht, dat gekeken moet worden naar hoe een redelijk handelend koper en verkoper in het vrije economische verkeer met deze situatie zouden omgaan. Vanuit dat vertrekpunt bezien ligt het bepaald niet voor de hand dat een verkoper genoegen zou nemen met de helft van het te behalen voordeel onder aftrek van de kosten die de onteigenaar sowieso moet maken om het werk te realiseren, al is niet tegen te spreken dat de waarde van de bodembestanddelen uitsluitend wordt geactiveerd door het werk en de bodembestanddelen buiten een dergelijke aankoop geen waarde hebben, omdat ontgronden juridisch niet is toegestaan. Partijen zullen elkaar vinden op een prijs waarbij het voordeel van een bijzondere eigenschap van zo’n perceel in gelijke mate wordt gedeeld. Dat is evenwel niet de heersende lijn van de recente jurisprudentie. Nu ook beide partijen aansluiten bij deze lijn, zal de rechtbank die lijn in deze zaak volgen en vervolgens beoordelen wat de kosten zijn van het werk, zodat deze kunnen worden verdisconteerd met de opbrengst van de bodembestanddelen. 2.20. Bij de vaststelling van de vergoeding wegens vrijgekomen bodembestanddelen dient geen acht te worden geslagen op de omstandigheid dat Boskalis na het doorlopen van een aanbestedingsprocedure de uitvoering van het werk gegund heeft gekregen door Rijkswaterstaat. Terecht hebben de deskundigen in hun rapport geoordeeld dat de aan Boskalis toekomende schadeloosstelling wegens de ontneming van haar gronden los staat van haar positie als uitvoerder van het werk en dat de tussen Rijkswaterstaat en Boskalis gemaakte afspraken over de uitvoering van het werk dus niet relevant zijn bij de vaststelling van de schadeloosstelling. 2.21. Boskalis heeft zich op het standpunt gesteld dat de Staat het voordeel van de bodembestanddelen al ten volle heeft genoten. Zij heeft hierbij aangevoerd dat de inschrijvers tijdens de aanbesteding voor de uitvoering van het werk werden opgeroepen om een waarde toe te kennen aan de bodembestanddelen en dat zij zelf aan die bodembestanddelen een waarde van € 10 miljoen heeft toegekend. Hiermee is de door haar aangeboden (en door de Staat geaccepteerde) prijs dus € 10 miljoen lager uitgevallen. De redelijkheid vergt dat minimaal de helft van dit voordeel voor de Staat aan haar als eigenaar toekomt, aldus Boskalis. De Staat heeft in reactie hierop aangevoerd dat het bedrag dat op de aanneemsom in mindering is gebracht niet kan worden gezien als een te verdelen voordeel van de Staat, omdat de winningskosten die de Staat heeft moeten betalen het bedrag van € 10 miljoen hebben overstegen.Wat hiervan zij, het enkele feit dat partijen in hun contractuele verhouding een afspraak hebben gemaakt voor een bedrag van € 10 miljoen kan, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.20, in deze onteigeningszaak niet als beslissend uitgangspunt gelden voor de waardering van de bodembestanddelen. Overigens komt dit bedrag sterk in de richting van het door de deskundigen berekende voordeel van (ruim) € 11.000.000,-, als er geen rekening gehouden zou worden met de inzet van geëlektrificeerd materieel. 2.22. De deskundigen hebben de meerwaarde vanwege vrijkomende bodembestanddelen per peildatum berekend aan de hand van de residuele methode. Daarbij hebben zij een berekening gemaakt van de opbrengsten en kosten van een veronderstelde winning van bodembestanddelen zoals deze door een redelijk handelend koper en verkoper op de peildatum zouden worden begroot. De deskundigen hebben tevens gezocht naar referentietransacties van aankoop van agrarische grond waarbij een toeslag is betaald vanwege het als gevolg van het werk vrijkomen van bodembestanddelen, maar er bleken onvoldoende referenties beschikbaar te zijn om tot een taxatie op basis van de vergelijkingsmethode te komen. Dergelijke referenties zijn ook niet door partijen aangedragen. De rechtbank volgt daarom de deskundigen in hun keuze voor de residuele methode als methode van waardering van het voordeel vanwege vrijkomende bodembestanddelen. 2.23. Met gebruikmaking van de residuele methode hebben de deskundigen het totale voordeel vanwege de bij de uitvoering van het werk vrijkomende en te vermarkten specie in het conceptrapport begroot op een bedrag van € 11 miljoen (opbrengst van de te vermarkten hoeveelheid vrijkomende specie van € 34 miljoen minus kosten van winning van € 23 miljoen). Het voordeel voortvloeiend uit de aanwending van vrijkomende specie die in het werk kan worden hergebruikt, is geschat op een bedrag van € 2.058.400. Daarvan uitgaande is het totale voordeel begroot op een bedrag van € 13.058.400.Bij de toerekening van het voordeel aan de gronden in het plangebied en meer specifiek aan de onteigende gronden van Boskalis, hebben de deskundigen tot uitgangspunt gekozen dat hoe hoger een perceel gelegen is, hoe meer bodembestanddelen aanwezig zijn en hoe meer voordeel aan dat perceel kan worden toegekend. Op grond hiervan is een onderscheid gemaakt in vier hoogteklassen en gerekend met de factoren 1, 0,9, 0,8 en 0,7. Het aan de onteigende gronden van Boskalis toe te rekenen voordeel is op basis van deze criteria bepaald op € 1.892.844. In het eindrapport hebben de deskundigen, in afwijking van het conceptrapport, aangenomen dat om redenen van beperking van stikstofemissie met geëlektrificeerd materieel (waaronder een elektrische zuiginstallatie) gewerkt moet worden en dat de kosten die daarmee samenhangen bij de begroting van de schadeloosstelling in aanmerking moeten worden gehouden, zulks overeenkomstig de werkelijke wijze van uitvoering van het werk. Zij zijn daarbij uitgegaan van een extra kostenpost van € 13,1 miljoen, waardoor geen te verdelen voordeel uit de verkoop van bodembestanddelen resteert. De toerekening aan de onteigende gronden van Boskalis heeft in dit geval alleen betrekking op het voordeel wegens hergebruik in het werk zelf, begroot op € 2.058.400. Toerekening aan de hand van de door de deskundigen onderscheiden factoren leidt tot een aan Boskalis toe te rekenen voordeel van € 276.537,00.Voor het geval de rechtbank, in afwijking van het advies van de deskundigen, ervan uitgaat dat er sprake is van een te verdelen voordeel wegens het vermarkten van bodembestanddelen, hebben de deskundigen bij hun rapport een aangepaste berekening gevoegd (bijlage 4). In die berekening is de begroting van het voordeel uit het conceptrapport naar aanleiding van de reacties van partijen aangepast. Hierbij is het totale voordeel uit hoofde van als gevolg van het werk vrijkomende en te vermarkten bodembestanddelen begroot op een bedrag van € 9,7 miljoen (opbrengst van de te vermarkten hoeveelheid vrijkomende specie van € 33 miljoen minus de kosten van winning van € 23,3 miljoen). Samen met het voordeel wegens hergebruik in het werk van € 2.058.400 bedraagt het totale voordeel € 11.758.400. Dit resulteert in een aan Boskalis toe te rekenen voordeel van € 1.579.222. 2.24. De Staat is het er niet mee eens dat de deskundigen ook het voordeel wegens de aanwending van vrijkomende bodembestanddelen in het werk in de berekening in aanmerking hebben genomen. Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1694, gasleidingarrest) heeft de Staat aangevoerd dat de rechtspraak van de Hoge Raad hiertoe niet langer de ruimte biedt. De Staat heeft hierbij met name gewezen op de overweging in genoemd arrest dat bij de waardering van de bodembestanddelen niet in aanmerking mag worden genomen de kostenbesparing die de onteigenaar heeft doordat hij bij de winning van de bodembestanddelen werkzaamheden laat uitvoeren die toch al nodig waren voor de uitvoering van het werk, omdat dit ertoe zou leiden dat de uitvoering van het werk de onteigende een voordeel oplevert dat niet uitsluitend is terug te voeren op een in het onteigende zelf aanwezige waarde, maar tevens op het werk waarvoor wordt onteigend. Dit zou volgens de Hoge Raad in strijd zijn met het eliminatiebeginsel. Gelet op deze uitspraak mag volgens de Staat het voordeel dat samenhangt met de uitvoering van het werk (waaronder de mogelijkheid om transportkosten te besparen door vrijkomende bodembestanddelen in het werk te verwerken) niet in aanmerking worden genomen, omdat dit voordeel niet uitsluitend is terug te voeren op de aanwezigheid van die bodembestanddelen in het onteigende, maar ook op het werk waarin die bodembestanddelen worden aangewend. 2.25. Hierin kan de Staat niet worden gevolgd. Het is vaste jurisprudentie dat bij de berekening van het voordeel vanwege vrijkomende bodembestanddelen rekening dient te worden gehouden met de in het onteigende aanwezige bruikbare bodembestanddelen die de grond in het commerciële verkeer aantrekkelijker maken dan andere gronden. Daarbij wordt zowel het voordeel van het vermarkten van bodembestanddelen als het voordeel dat samenhangt met de omstandigheid dat bij de uitvoering van het werk bodembestanddelen kunnen worden benut die reeds in het onteigende aanwezig zijn, in aanmerking genomen. De rechtbank leest in het door de Staat genoemde arrest niet dat de Hoge Raad hierover anders is gaan oordelen. Kern van het arrest is dat kosten die niet alleen bij de uitvoering van het werk worden gemaakt, maar ook zouden worden gemaakt bij een commerciële winning van de bodembestanddelen, bij de vaststelling van het voordeel dat de onteigenaar door de aanwezigheid van de onwinbare bodembestanddelen heeft, dienen te worden meegenomen. Voor zowel de bodembestanddelen die vermarkt worden als de bodembestanddelen die bij de uitvoering van het werk worden gebruikt, kan de uitvoering van het werk weliswaar worden gezien als voorwaarde voor het vrijkomen van die bodembestanddelen, maar het voordeel is in beide gevallen terug te voeren op een in het onteigende zelf gelegen, waardeverhogende factor. Het is deze bijzondere eigenschap, die de onteigende zaak al heeft los van het werk, die rechtvaardigt dat de onteigende door vergoeding van de meerwaarde in een betere vermogenspositie komt dan zonder onteigening het geval zou zijn geweest. Daarbij wordt aangenomen dat de onteigende, als verondersteld redelijk handelend verkoper, naar billijkheid een vergoeding voor die bijzondere eigenschap kan bedingen van de onteigenaar als redelijk handelend koper, omdat de zaak vanwege die eigenschap speciaal voor de onteigenaar een meerwaarde heeft. De eliminatieregel van artikel 40c Ow staat hier niet aan in de weg. Overwogen wordt verder dat, indien de visie van de Staat zou worden gevolgd, dit ertoe zou leiden dat het voordeel uit de in het onteigende aanwezige bodembestanddelen en de daaruit voortvloeiende vergoeding voor de onteigende afhankelijk zou zijn van de toevallige omstandigheid of de vrijkomende bodembestanddelen al dan niet in het werk zouden kunnen worden verwerkt. Dit is niet verenigbaar met de hiervoor genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat waardevermeerdering op grond van door het werk vrijkomende bodembestanddelen ook ten goede moet komen aan de onteigende, juist omdat dit voordeel voortvloeit uit een bijzondere eigenschap van het onteigende, los van het werk.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het terecht dat de deskundigen in hun berekening ook het voordeel uit hoofde van aanwending van bodembestanddelen in het werk in aanmerking hebben genomen. 2.26. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een meerwaarde vanwege aanwezige bodembestanddelen is cruciaal of een extra kostenpost van € 13,1 miljoen in verband met het gebruik van geëlektrificeerd materieel in aanmerking moet worden genomen. De deskundigen hebben toegelicht dat zij bij de beantwoording van deze vraag zijn uitgegaan van de verwachting per peildatum in het commercieel verkeer, daarbij de voorwaarden en de beperkingen die het werk meebrengen in aanmerking nemend. Zij achten het billijk dat de Staat zich op het standpunt stelt genoodzaakt te zijn geweest om het werk te laten uitvoeren conform de op de peildatum reeds verleende en onherroepelijke vergunning. Daarbij is opgemerkt dat de Staat een aanvullende passende beoordeling met strengere uitvoeringsvoorwaarden voor de aanleg van de haven diende uit te voeren, toen lopende de beroepsprocedure tegen het inpassingsplan duidelijk werd dat de passende beoordeling die aan het PAS (Programma Aanpak Stikstof) ten grondslag ligt niet aan de eisen voldeed en strengere uitvoeringsvoorwaarden nodig waren om te kunnen concluderen dat de aanleg van de haven geen onaanvaardbare gevolgen voor Natura 2000-gebieden zou hebben. De deskundigen hebben op grond hiervan aangenomen dat de Staat krachtens de verleende en inmiddels onherroepelijk geworden vergunningen de overnachtingshaven conform de strengere uitvoeringsvoorwaarden zal moeten realiseren. Zij zijn ervan uitgegaan dat die uitvoeringsvoorwaarden onder meer inhouden dat met geëlektrificeerd materiaal gewerkt moet worden.In het rapport is verder overwogen dat geen rekening is gehouden met een eventuele partiële vrijstelling van de verplichting om geëlektrificeerd materieel in te zetten op grond van artikel 2.5 Besluit natuurbescherming (Bnb), omdat uitgegaan dient te worden van de voorwaarden en beperkingen die het werk waarvoor wordt onteigend meebrengt. Volgens de deskundigen betreft dat de reeds verleende en onherroepelijke vergunning voor het werk waarvan de Staat, ter voorkoming van mogelijk langdurig tijdverlies en onzekerheid over een nieuwe vergunningprocedure, gebruik wenst te maken.In een overweging ten overvloede hebben de deskundigen opgemerkt dat de partiële vrijstelling niet van toepassing is op een commerciële zandwinning zonder aanleg van de overnachtingshaven zodat, ook indien een willekeurige eigenaar de bodembestanddelen zou winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, met geëlektrificeerd materieel gewerkt zou moeten worden.Ter zitting is gebleken dat de deskundigen er niet van op de hoogte waren dat de Staat bij oplevering van het werk eind 2023 in aanmerking komt voor een subsidie van € 11,4 miljoen. 2.27. Boskalis heeft zich op het standpunt gesteld dat de meerkosten vanwege geëlektrificeerde winning niet in aanmerking dienen te worden genomen en heeft daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd.Een willekeurige economisch verantwoord handelend eigenaar zou op de peildatum, binnen de context van het werk en de mogelijkheden die dat werk biedt om bodembestanddelen te winnen, kiezen voor het voorbereiden en afstemmen van een vergunningaanvraag op de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 2.5 Bnb of voor het afstemmen van de uitvoering van het werk op het werken met een elektrische snijkopzuiger. Ook de Staat had deze keuzes kunnen maken. Het werk en de daarvoor afgegeven vergunningen boden er de ruimte voor en in beide gevallen kan binnen een termijn van drie jaar worden gewonnen. Op de peildatum was duidelijk dat met de vrijstelling bij de aanleg van de haven (en het daarbij baggeren van zand) met een dieselzuiger gewerkt had kunnen worden. Aannemelijk was dat het werk kort daarna met de vrijstelling uitgevoerd had kunnen worden. Het besluit trad op 1 juli 2021 in werking. Bij gebruikmaking van de vrijstelling zijn de meerkosten niet aan de orde. Indien de uitvoering van het werk op de peildatum direct was afgestemd op een geëlektrificeerde winning, zouden de kosten ongeveer gelijk zijn geweest aan de kosten die zouden worden gemaakt met een dieselzuiger. De hoge meerkosten zijn veroorzaakt doordat de Staat, nadat de aanbesteding was afgerond op basis van een winning met een dieselzuiger, heeft gekozen voor het geëlektrificeerd winnen om te kunnen voldoen aan de voorwaarde van een te verkrijgen CEF-subsidie van € 11,4 miljoen dat het werk in december 2023 klaar moest zijn. Door deze keuze werd Boskalis gedwongen een dieselwerktuig om te bouwen tot een elektrisch werktuig, met een suboptimale en dure werkwijze tot gevolg. De meerkosten zouden bij een commerciële benadering van het werk niet worden gemaakt. De vergunningsvoorwaarden schrijven niet voor dat elektrisch gewonnen moet worden en evenmin dat eind 2023 opgeleverd moet worden.Boskalis had drie uitvoeringsvarianten uitgewerkt die alle voldeden aan de strengere voorwaarden in verband met de stikstofdepositie en alle leidden tot meerkosten ten opzichte van de inschrijving. De keuze van de Staat is niet redelijk omdat er ook andere keuzes mogelijk waren. De door de Staat gemaakte keuze wordt gerechtvaardigd door het feit dat tegenover de meerkosten een subsidie van € 11,4 miljoen staat. Deze subsidie dient in de schadebegroting door te werken, omdat een economisch verantwoord commercieel handelende partij er in het werk niet voor zou kiezen ruim € 10 miljoen extra uit te geven aan elektrische winning als daar niet ook een aanmerkelijk voordeel tegenover zou staan. De subsidie wordt ook aan commerciële partijen verleend. De totale kosten van het elektrisch baggeren bedragen overigens geen € 13,1 miljoen maar € 9,6 miljoen. De rest van het bedrag heeft betrekking op kosten die niet gerelateerd zijn aan elektrisch baggeren. 2.28. De Staat meent dat de meerkosten in verband met het geëlektrificeerd winnen wél in aanmerking moeten worden genomen en heeft - samengevat - het volgende aangevoerd.Er dient rekening te worden gehouden met de feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de activiteit van de onteigenaar bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, zodat uitgegaan moet worden van de termijn waarbinnen de ontgraving naar schatting zou plaatsvinden. Daarom kon alleen gekozen worden voor geëlektrificeerde winning.Verder dient rekening te worden gehouden met de kosten die veroorzaakt worden door de beperkende voorwaarden van de voor het werk verleende vergunning op basis van de Natuurbeschermingswet (Nbw). Met een mogelijke vrijstelling op grond van artikel 2.5 Bnb mag geen rekening worden gehouden omdat de activiteit wordt uitgevoerd met de onherroepelijk geworden vergunning zonder vrijstelling. Bovendien had een willekeurige eigenaar van die vrijstelling geen gebruik kunnen maken indien hij de winning zou hebben moeten realiseren in de periode waarbinnen het werk dient te worden uitgevoerd. De vrijstellingsmogelijkheid is pas na de peildatum ingevoerd, zodat ten tijde van de relevante besluitvorming geen beroep op de vrijstelling kon worden gedaan. Op de peildatum was de aanbesteding afgerond, was onzeker of en in welke vorm de vrijstelling uiteindelijk zou worden vastgesteld en viel te voorzien dat over een na 1 juli 2021 met behulp van de vrijstelling verleende vergunning nog lange tijd geprocedeerd zou moeten worden. De Staat zag zich daarom genoodzaakt het werk te laten uitvoeren conform de op de peildatum reeds verleende en op dat moment al onherroepelijke vergunning. Op de peildatum was bekend dat de aanvullende passende beoordeling in verband met de stikstofproblematiek tot een dusdanige verhoging van de kosten van winning zou leiden, dat geen bate meer zou resteren. De in een commerciële winning geïnteresseerde koper zou deze extra kosten eerst in kaart hebben gebracht alvorens tot de koop te besluiten. Omdat op de peildatum allerminst zeker was dat de vrijstelling de eindstreep zou halen, zou een redelijk handelend koper het risico dat die vrijstelling niet tot stand zou komen, niet voor zijn rekening willen nemen. Bovendien is de vrijstelling niet van toepassing op de winning van zand en grind buiten het kader van de aanleg van een haven. Onduidelijk is of de subsidie bij een commerciële exploitatie zou worden verkregen.De extra kosten die het elektrisch baggeren met zich brengt overtreffen ruimschoots het voordeel. De kosten dienen te worden vermeerderd met de kosten voor de sanering van de terp, de sanering van de vuilstort en de aanleg van een trafostation. De kosten voor (de)mobilisatie klasseerzuiger en zuiger dienen, ook indien wordt uitgegaan van een op diesel aangedreven zuiger, op minimaal € 500.000 te worden gesteld. 2.29. Kernvraag bij de begroting van het (eventuele) voordeel vanwege aanwezige bodembestanddelen is of per peildatum rekening gehouden dient te worden met de kosten van geëlektrificeerd materieel, zoals de Staat en Boskalis dat zijn overeengekomen. 2.30. Terecht hebben de deskundigen als beoordelingskader genomen een veronderstelde transactie in het commercieel verkeer op de peildatum, daarbij in aanmerking nemend de feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de activiteit van de onteigenaar bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt. 2.31. Tot de feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de activiteit van de onteigenaar bij de uitvoering van het werk behoort in elk geval de in de Nbw-vergunning opgenomen voorwaarde die voorschrijft dat bij de uitvoering van het werk niet een bepaalde maximale stikstofdepositie mag worden overschreden.Op grond van de argumenten van de Staat, die zijn overgenomen door de deskundigen, is te billijken dat de Staat er niet voor heeft gekozen om een partiële vrijstelling aan te vragen voor het geëlektrificeerd winnen van de bodembestanddelen. Het is en was niet zeker of die vrijstelling verleend had kunnen worden en het was te voorzien dat over de na 1 juli 2021 met behulp van de vrijstelling verkregen vergunning nog lange tijd geprocedeerd zou moeten worden. Ook de rechtbank is van oordeel dat een redelijk handelende partij deze risico’s in de gegeven situatie van het werk, niet voor haar rekening zou hebben willen nemen. 2.32. Dat neemt echter niet weg dat van de Staat verlangd had mogen worden dat zij Boskalis voldoende tijd had gegund tot het uitwerken van de goedkopere uitvoeringsvarianten in plaats van haar contractueel te houden aan oplevering per eind 2023, waardoor, zo begrijpt de rechtbank, Boskalis feitelijk gedwongen was om een diesel werktuig om te bouwen tot een elektrisch werktuig met een suboptimale en dure werkwijze tot gevolg, terwijl de afgegeven vergunning ook een andere werkwijze toeliet, zoals onder meer het werken met een elektrische snijkopzuiger. Bij deze variant(en) had het werk, zo stelt Boskalis, binnen een termijn van drie jaar na de start kunnen worden uitgevoerd en daarmee eind 2024 zijn opgeleverd (presentatie van Boskalis, bijlage 2 bij e-mail van 23 juni 2021). De enige reden om anders te kiezen, zo veronderstelt Boskalis, was het gegeven dat de Staat de door haar gemaakte extra kosten kon compenseren met een subsidie voor de aanleg van de overnachtigingshaven van € 11.400.000, mits deze uiterlijk eind 2023 zou worden opgeleverd. De rechtbank constateert dat de deskundigen tot op heden met deze subsidie geen rekening hebben gehouden. Dit punt dient te worden verduidelijkt alvorens kan worden beoordeeld welke methode een redelijk handelend onteigenaar bij een commerciële exploitatie in het werk op de peildatum zou hebben gekozen. De deskundigen zal worden verzocht alsnog in te gaan op dit aspect. In aansluiting daarop zal de deskundigen ook worden verzocht in te gaan op de vraag wat de meer- en minderkosten van deze variant(en) per peildatum waren. Het gaat om de volgende vragen: 5. Wat zijn de meer- en minderkosten van ieder van de door Boskalis genoemde uitvoeringsvarianten inclusief de elektrische snijkopzuiger, uitgaande van de situatie per peildatum en abstraherend van het feit dat in de contractuele verhouding eerder werd gekozen voor winning met behulp van een dieselzuiger, die vanwege de strengere uitvoeringsvoorwaarden niet meer kon worden ingezet. 6. Wat waren de meer- en minderkosten van de door Boskalis gekozen uitvoeringsvariant (volgens de Staat € 13.100.000,- volgens Boskalis € 9.600.000,-)? 7. Wat is de oplevertermijn in geval van elk van de varianten?8. Welke keuze zou, uitgaande van de antwoorden op de vragen 5 tot en met 7, naar uw oordeel op de peildatum zijn gemaakt in geval van een commerciële exploitatie en uitgaande van de feiten en omstandigheden die bepalend zijn bij de uitvoering van het werk? Trafostation 2.33. Aan de orde is verder de vraag of de kosten voor de aanleg van een trafostation (volgens de Staat circa € 1 miljoen exclusief btw) bij de berekening van het voordeel in aanmerking dienen te worden genomen. De Staat meent van wel en heeft daartoe gesteld dat dit trafostation weliswaar is gebouwd ten behoeve van de exploitatie van de haven maar dat, indien dit niet zou zijn gebeurd, voor het winnen van de bodembestanddelen een vergelijkbare voorziening getroffen had moeten worden om de zuiger bij het winnen van de bodembestanddelen in het oostelijk deel van de haven van elektriciteit te voorzien. Boskalis is het hiermee niet eens en meent dat het gaat om kosten die verbonden zijn aan het werk die buiten beschouwing moeten blijven, omdat de kosten niet ook aan de winning zijn verbonden. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat het trafostation is gebouwd ten behoeve van de gebruiksfase van de haven (onder andere voor het leveren van walstroom) en dat het station bovendien te weinig vermogen voor een elektrische zuiger had. Ter zitting zijn echter aan de zijde van Boskalis tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Enerzijds is verklaard dat de trafo nodig was ter ondersteuning bij de winning in de uiterste hoeken, anderzijds dat bij gebreke van de trafo alle winningswerkzaamheden hadden kunnen worden uitgevoerd, omdat op elektriciteit van een derde werd gewerkt. 2.34. De deskundigen hebben in hun rapport geen standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag of de kosten die samenhangen met het trafostation aan de winning van de bodembestanddelen dienen te worden toegerekend. De rechtbank 3.1. draagt de deskundigen op de rechtbank nader te adviseren over hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 2.11, 2.14, 2.32, 2.34 en 2.39; 3.2. bepaalt dat de deskundigen hun aanvullend advies uiterlijk op 24 mei 2023 aan de rechtbank zullen uitbrengen, waarna partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld om binnen vier weken bij conclusie na nader deskundigenadvies te reageren; 3.3. bepaalt dat de griffier een afschrift van dit vonnis aan de deskundigen zal toezenden; 3.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. K.H.A. Heenk en mr. M. Stempher en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2023