ECLI:NL:RBGEL:2023:1774

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/406965 / HA ZA 22-339 Vonnis van 29 maart 2023 in de zaak van 1 [eiser 1] , te [woonplaats] ,2. [eiser 2], te [woonplaats] , eisende partijen, advocaat: mr. R.H.W. van Ewijk te Rotterdam, tegen [gedaagde partij] , laatstelijk wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, advocaat: mr. D.P. van den Bergh Partijen zullen hierna [eisende partijen] en [gedaagde partij] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 26 oktober 2022 - het bericht van 10 januari 2023 met producties 24 tot en met 28 van [eisende partijen] - het bericht van 10 januari 2023 met producties 16 tot en met 19 van [gedaagde partij] , waarbij de rechtbank is geïnformeerd over het overlijden van [gedaagde partij] en de voortzetting van de procedure door zijn drie dochters, H.E. [dochter gedaagde 3] , [dochter gedaagde 2] en [dochter gedaagde 3] (hierna gezamenlijk aangeduid als: de dochters van [gedaagde partij] ). - het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 januari 2023. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Kern van de zaak 2.1 De kern van de zaak draait om de vraag of [gedaagde partij] bekend was met vochtproblemen, bestaande uit vochtdoorslag en andere wateroverlast of anderszins wist van (met name onzichtbare) gebreken, in de kelder van de door hem aan [eisende partijen] verkochte woning. De conclusie van de rechtbank is dat [gedaagde partij] dit moet hebben geweten en [eisende partijen] daarom onjuiste inlichtingen heeft verschaft, toen hij verklaarde dat daarvan geen sprake was. Ook heeft hij gehandeld in strijd met de op hem rustende mededelingsplicht. Hierdoor heeft [eisende partijen] zich een onjuiste voorstelling gevormd over de situatie ten aanzien van de kelder. Dit maakt dat sprake is van dwaling waardoor [eisende partijen] nadeel hebben. Conform het verzoek van [eisende partijen] moet de koopovereenkomst ter opheffing van dit nadeel worden gewijzigd. De rechtbank zal een deskundige benoemen om de omvang van dit nadeel vast te stellen.

3.1. [gedaagde partij] was sinds 1 december 2012 eigenaar van de woning op het adres [adres] . De woning beschikt over een kelder met daarin twee slaapkamers. 3.2. Voordat [gedaagde partij] eigenaar werd, werd de kelder gebruikt als een garage. De pui met tuindeuren grenst aan wat voorheen de oprijlaan naar de garage was. De oprijlaan loopt naar beneden in de richting van de kelder. Aan de buitenzijde van de pui van de kelder bevinden zich roosters. Er is een pomp die water uit de roosters wegpompt. 3.3. Ten behoeve van de voorgenomen verkoop van de woning heeft [gedaagde partij] een NVM-vragenlijst van zijn makelaar ingevuld. Bij de vragen over de “Kelder, kruipruimte en fundering” heeft [gedaagde partij] bij de vraag of er sprake is van vochtdoorslag in de kelderwand “Nee” aangekruist. Bij de vragen of de grondwaterstand in de afgelopen jaren waarneembaar is gewijzigd en of er sprake is geweest van wateroverlast heeft [gedaagde partij] ook “Nee” aangekruist. In de vragenlijst heeft [gedaagde partij] ook bij de volgende twee vragen onder het kopje “Gebreken en bezwaren” twee keer “Nee” aangekruist. “(…) Zijn er (met name onzichtbare) gebreken (zowel kleine als grote) aan uw onroerend goed bekend? Denk hierbij aan uw informatieplicht als verkoper! Zo ja, welke? Bijvoorbeeld houtrot, lekkage, houtworm, boktor, problemen met de vloeren of het dak, lekkende of beschadigde thermopane ruiten, etc. Zijn u gebreken of bezwaren bekend omtrent de technische installaties? Denk aan leidingen voor gas, water, elektriciteit, geiser CV, mechanische ventilatie, apparatuur zoals deurbel, deurtelefoon, ventilator, keukenapparatuur, zonneschermen thermostaat, kachels? Zo ja, welke?” 3.4 [gedaagde partij] heeft de woning in oktober 2018 te koop gezet. Na het te koop zetten is [gedaagde partij] elders gaan wonen en niet vaak meer in de woning geweest. 3.5 Op 26 augustus 2019 zijn de roosters aan de buitenkant van de kelder verstopt geraakt. De kelder is toen onder water komen te staan. 3.6 Tijdens het verkoopproces zijn de dochters van [gedaagde partij] vanaf 6 september 2019 als gevolmachtigden van [gedaagde partij] gaan optreden. 3.7 Begin 2020 hebben [eisende partijen] interesse in het huis kenbaar gemaakt. [eisende partijen] hebben de woning bezichtigd op 24 maart 2020 en 1 april 2020 in het bijzin van hun aankoopmakelaar. Namens [gedaagde partij] is een medewerker van het door hem ingeschakelde makelaarskantoor hierbij aanwezig geweest. 3.8 In het kader van de onderhandelingen hebben de dochters van [gedaagde partij] het in hun opdracht opgestelde Rapport Bouwtechnische Keuring aan [eisende partijen] ter beschikking gesteld. Dit rapport is opgemaakt naar aanleiding van een visuele inspectie op 12 november 2019. Op pagina 4 van het rapport wordt over de keuring het volgende opgemerkt: “(…) Niet alle onderdelen van een woning zijn altijd (geheel) zichtbaar voor de bouwkundige. Voor delen die aan het zicht zijn onttrokken, zoals fundering, riolering en leidingen, geeft hij daarom een afgeleid oordeel. Het uitvoeren van specialistisch onderzoek, hak- en breekwerk of het maken van constructieberekeningen maken geen onderdeel uit van de keuring. Wel kan de bouwkundige u doorverwijzen naar een specialist of constructeur als er tijdens de keuring aanwijzingen zijn die nader onderzoek behoeven. De bouwkundige heeft dit dan in het rapport vermeld.” 3.9. Bij de beschrijving van het bouwdeel “kelderetage/souterrain” in het Rapport Bouwtechnische Keuring hebben de dragende wanden en de scheidingswanden het cijfer 2 op een schaal van 6 gekregen. Dit betekent volgens de opsteller van het rapport dat deze onderdelen “in goede conditie” waren. Het onderdeel “vloerconstructie beton/steen” heeft ook het cijfer 2 gekregen. Daarbij wordt tevens de afkorting “NTC” vermeld, wat volgens het rapport staat voor “niet te controleren” en is er de zinsnede “Deels visueel niet waarneembaar” bij geschreven. Volgens pagina 7 van het Rapport betekent de afkorting NTC het volgende: “Het is voor de bouwkundige niet mogelijk een bepaald onderdeel te controleren. Het onderdeel is bijvoorbeeld onbereikbaar (kruipruimte) of het onderdeel is weggewerkt en kan niet zonder sloopwerk worden beoordeeld. In feite moet dit onderdeel dus nog (nader) worden geïnspecteerd. Het nader onderzoek kan uitwijzen dat het onderdeel in orde is, maar het kan ook uitwijzen dat ingrijpende herstelwerkzaamheden noodzakelijk zijn.” 3.10. Op 24 april 2020 hebben [eisende partijen] de woning van [gedaagde partij] gekocht voor een koopprijs van € 765.000,-. In de koopovereenkomst is in artikel 6.3 het volgende bepaald: “De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: Woonhuis, waarbij koper bekend is met de constructie van het dak. (…) Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper. Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. Bij het vaststellen van de herstelkosten wordt rekening gehouden met de aftrek ‘nieuw voor oud’. Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een verwijt treft” 3.11. Artikel 22 van de koopovereenkomst bepaalt het volgende: “artikel 22 'As is, Where is' Verkoper wil geen enkele aansprakelijk aanvaarden met betrekking tot zichtbare en onzichtbare/verborgen gebreken. Hieronder vallen onder meer zichtbare en onzichtbare/verborgen gebreken die het gevolg zijn van het niet bouwen conform de bouwvoorschriften/ bouwvergunningen/ bestemmingsplanbepalingen e.d. In dit kader zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen om bovenstaande model-tekst van artikel 6.3 door te halen. Dit betekent dat als de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht niet de (feitelijke) eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuls, dit voor rekening en risico van koper komt. Met andere woorden: Koper koopt de onroerende zaak 'as is, where is'. Bij het vaststellen van de koopsom is hier rekening mee gehouden. Koper is in de gelegenheid gesteld om de onroerende zaak bouwkundig (te laten) onderzoeken. Koper heeft hier wel/ geen gebruik van gemaakt.

4.1. In conventie vorderen [eisende partijen] - samengevat - dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: voor recht wordt verklaard dat [eisende partijen] bij het aangaan van de koopovereenkomst hebben gedwaald en dat de koopovereenkomst ter opheffing van het als gevolg van de dwaling geleden nadeel wordt gewijzigd, zodanig dat [gedaagde partij] wordt veroordeeld dat nadeel te compenseren, meer concreet een vonnis waarin [gedaagde partij] wordt veroordeeld a. tot betaling van een bedrag van €147.321,38 aan reeds als gevolg van de dwaling gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover gerekend vanaf de dag van levering, althans vanaf de dag van deze dagvaarding, alsmede b. tot betaling van een bedrag van € 17.677,70 aan ander nadeel als gevolg van de dwaling, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover gerekend vanaf de dag van levering althans vanaf de dag van dagvaarding, c. althans om in lijn daarmee een zodanige veroordeling uit te spreken die de rechtbank juist en rechtvaardig vindt; subsidiair: voor recht wordt verklaard dat de geleverde woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, en [gedaagde partij] wordt veroordeeld a. tot vergoeding van de door [eisende partijen] geleden schade, welke schade tot op heden een bedrag van € 164.999,08 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover gerekend vanaf de dag van levering, althans vanaf de dag van deze dagvaarding, b. althans om in lijn daarmee een zodanige veroordeling uit te spreken die de rechtbank juist en rechtvaardig vindt; zowel in het primaire en in het subsidiaire geval: [gedaagde partij] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en de nakosten in het vonnis te begroten, waarbij wordt bepaald dat, als de nakosten niet binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente verschuldigd zal zijn. 4.2. Aan de vorderingen hebben [eisende partijen] primair ten grondslag gelegd dat volgens hen sprake is van dwaling. Zij stellen uit te zijn gegaan van een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de kelder. Bij een juiste voorstelling van zaken zou de koopovereenkomst niet of onder andere voorwaarden zijn gesloten. De onjuiste voorstelling van zaken is volgens [eisende partijen] te wijten aan [gedaagde partij] , omdat [gedaagde partij] onjuiste inlichtingen heeft verstrekt en zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Subsidiair stellen [eisende partijen] dat sprake is van non-conformiteit, omdat de gebreken aan de kelder aanwezig waren bij de verkoop en aan een normaal gebruik als woning in de weg staan. 4.3. Het verweer van [gedaagde partij] strekt tot afwijzing van de vorderingen met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde partij] in de kosten alsmede in de nakosten. [gedaagde partij] betwist dat sprake is geweest van onjuiste inlichtingen of dat een mededelingsplicht zou zijn geschonden en stelt dat sprake is van een verzwaarde onderzoeksplicht voor [eisende partijen] Daarnaast maken de gemaakte afspraken en in het bijzonder artikel 22 van de koopovereenkomst volgens [gedaagde partij] dat geen sprake is van non-conformiteit. Tevens is volgens [gedaagde partij] sprake van eigen schuld aan de zijde van [eisende partijen] Subsidiair betwist [gedaagde partij] de omvang van het geleden nadeel (in geval van dwaling) dan wel de schade (in geval van non-conformiteit). 4.4. In reconventie vordert [gedaagde partij] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eisende partijen] te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, aan [gedaagde partij] te voldoen de verschuldigde kosten voor de contra-expertise gedaan door TechnoConsult op 25 augustus 2021 van € 1.219,08 en met veroordeling van [eisende partijen] in de kosten van de procedure, waaronder het nasalaris en eventuele betekeningskosten.

Dwaling 5.1. [eisende partijen] doen primair een beroep op dwaling en vorderen dat de gevolgen van de koopovereenkomst zodanig worden gewijzigd dat het nadeel wordt opgeheven. 5.2. Een rechtshandeling lijdt aan een wilsgebrek, als wil en verklaring van de handelende weliswaar overeenstemmen, maar de wil op een onzuivere wijze is gevormd. Bij dwaling wordt de wil op een onzuivere wijze gevormd, doordat de dwalende is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken. De koopovereenkomst dient onder invloed van die dwaling tot stand te zijn gekomen. Daarvoor moet vast komen te staan dat de koopovereenkomst door [eisende partijen] niet of onder andere voorwaarden zou zijn gesloten als zij niet had gedwaald. Verder moet er zich één van de drie in art. 6:228 lid 1 BW genoemde dwalingsgevallen voordoen. 5.3. [eisende partijen] hebben een beroep gedaan op de in art. 6:228 lid 1 sub a en sub b BW, waaruit volgt dat de koopovereenkomst vernietigbaar is indien (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten of (b) de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. 5.4. Bij dwaling is van belang wat enerzijds van [gedaagde partij] als verkoper mocht worden verwacht in het kader van zijn mededelingsplicht en anderzijds van [eisende partijen] als kopers mocht worden verwacht in het kader van hun onderzoeksplicht. Een mededelingsplicht is eerder aan de orde naarmate de gebreken of de gevolgen daarvan ernstiger zijn. Uit jurisprudentie volgt dat de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper. Indien de verkoper vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan de koper bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de koper zich omtrent het desbetreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich er in het algemeen tegen dat de verkoper ter afwering van een beroep op dwaling (of non-conformiteit) aanvoert dat de koper het ontstaan van de onjuiste voorstelling mede aan zichzelf heeft te wijten (Hoge Raad 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885). 5.5. Artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Ook hierbij geldt echter dat dit minder snel aan de orde is in geval van schending van een mededelingsplicht. 5.6. Als het beroep op dwaling slaagt kan de rechter op grond van art. 6:230 lid 2 BW op verlangen van een van de partijen, in plaats van de koopovereenkomst te vernietigen, de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van dit nadeel. 5.7. Het eerste criterium waaraan moet worden voldaan is dat [eisende partijen] hebben gedwaald bij het tot stand komen van de koopovereenkomst. Niet in geschil is dat aan de kelder verschillende bouwkundige gebreken kleefden toen deze door [gedaagde partij] werd verkocht aan [eisende partijen] De door de deskundige van EMN en ook van TechnoConsult B.V. geconstateerde oorzaken van de vochtoverlast zijn stuk voor stuk structurele gebreken, die ook al bestonden ten tijde van de verkoop van de woning en zelfs daarvoor, waarschijnlijk vanaf de bouw van de woning. De aard en de ernst van de geconstateerde gebreken en de daardoor veroorzaakte vochtproblemen maken dat de kelderverdieping, die als verblijfsruimte is aangeprezen, niet geschikt is voor normaal gebruik als woonhuis. Omdat [gedaagde partij] niet heeft betwist dat [eisende partijen] bij het sluiten van de koopovereenkomst niet wisten van de genoemde gebreken staat vast dat zij een onjuiste voorstelling van zaken hadden met betrekking tot de staat van kelder. Ten aanzien van de gebreken is door [eisende partijen] bovendien onweersproken gesteld dat er een causaal verband bestaat tussen de dwaling en het aangaan van de koopovereenkomst in de zin dat zij de koopovereenkomst niet of onder andere voorwaarden zouden hebben gesloten als zij bekend waren geweest met de gebreken. 5.8. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [gedaagde partij] [eisende partijen] een onjuiste inlichting heeft verschaft of ten onrechte niet heeft geïnformeerd. In dit verband is niet in geschil is dat [gedaagde partij] met de antwoorden op de NVM-vragenlijst inlichtingen heeft verschaft aan [eisende partijen] , die er samengevat op neerkomen dat zich in de kelder geen problemen met vochtdoorslag voordeden, er geen sprake is geweest van wateroverlast en er geen bekendheid was met (met name onzichtbare) gebreken (zowel kleine als grote) aan de woning. De kern van het geschil spitst zich daarmee toe op de vraag of en in hoeverre [gedaagde partij] problemen met vochtdoorslag of andere wateroverlast kende of anderszins wist van (met name onzichtbare) gebreken. Als hij daarmee bekend was, staat vast dat de gegeven inlichtingen via de NVM-vragenlijst onjuist waren. De mate van kennis over de problemen bepaalt ook of op [gedaagde partij] een mededelingsplicht rustte. 5.9. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben [eisende partijen] gewezen op de bevindingen van EMN, welk bureau heeft geconcludeerd dat het niet anders kan dan dat [gedaagde partij] wateroverlast en vochtdoorslag moet hebben waargenomen (zie onder 3.17). EMN wijst in dit verband onder meer op de roestvorming op de stucstops, de alggroei en de historische gegevens van de grondwaterstanden in de directe omgeving (die door de jaren heen steeds boven de hoogte van de kelderbak zijn uitgekomen) en het niet afgedicht zijn van een centerpen, waardoor water naar binnen kan stromen door zakwater (neerslag) en het grondwater. Ook de deskundige van TechnoConsult B.V. heeft vastgesteld dat “in de betonwand niet dichtgezette gaten van centerpennen aanwezig zijn”. [eisende partijen] hebben daarnaast meerdere schriftelijke verklaringen van buren overgelegd, waarin onder meer staat dat [gedaagde partij] en de rechtsvoorgangers van [gedaagde partij] regelmatig last hadden van wateroverlast. 5.10. Namens [gedaagde partij] is betwist dat [gedaagde partij] problemen met vochtdoorslag of andere wateroverlast kende of anderszins wist van (met name onzichtbare) gebreken aan de kelder. Samengevat is namens [gedaagde partij] naar voren gebracht dat zich alleen problemen hebben voorgedaan met de werking van de pomp in 2019, dat dit is gemeld aan [eisende partijen] en dat de gebreken niet kenbaar waren voor [gedaagde partij] doordat de alggroei verscholen was achter de lambrisering. Ook wijst [gedaagde partij] op de e-mail van TechnoConsult B.V. en een brief van [betrokkene] van ‘Aangenamer Bouwen’ (Productie 17 van [gedaagde partij] ). 5.11. De rechtbank volgt [gedaagde partij] niet in zijn betoog dat hij niets wist van problemen met vochtdoorslag en andere wateroverlast en ook niets wist van (met name onzichtbare) gebreken aan de kelder. De bouwkundige problemen die door EMN zijn beschreven en in de door [gedaagde partij] overgelegde e-mail van TechnoConsult B.V. worden bevestigd, zijn dermate ernstig dat dit structureel en met regelmaat tot problemen moet hebben geleid. Dit is in lijn met de overgelegde verklaringen van de buren. Dat [betrokkene], die, zoals onweersproken is gesteld, niet ter plaatse is geweest, in zijn bericht in algemene zin stelt dat sluipende lekkages vele jaren aanwezig kunnen zijn zonder ooit opgemerkt te worden, is onvoldoende voor een ander oordeel. Bovendien is het bericht van [betrokkene] ook niet eenduidig. Hij omschrijft de pompput als een werkzame maar alleszins kwetsbare constructie.

De rechtbank 6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 april 2023 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht, 6.2. bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij, 6.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Harten en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023. 56498

Verkoper staat ervoor in dat hij aan koper alle inlichtingen/ feiten heeft verschaft die verkoper In het kader van de mededelingsplicht aan koper behoort over te brengen, met dien verstande dat inlichtingen/ feiten die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst niet door verkoper behoeven te worden verstrekt.” 3.12. [eisende partijen] hebben, anders dan artikel 22 suggereert, voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst geen bouwkundig onderzoek laten doen naar de (slaapkamers in) de kelder van de woning. 3.13 De door [gedaagde partij] ingevulde en ondertekende vragenlijst is als bijlage bij de koopovereenkomst gevoegd. 3.14. Op 11 juni 2020 heeft een voorinspectie plaatsgevonden, waarbij [eisende partijen] , de aankoopmakelaar, de dochters van [gedaagde partij] en de verkoopmakelaar aanwezig waren. De woning is op 19 juni 2020 aan [eisende partijen] geleverd. 3.15. Bij brief van 14 juli 2021 heeft de advocaat van [eisende partijen] [gedaagde partij] geïnformeerd over wateroverlast in de kelder. Hierbij is [gedaagde partij] geïnformeerd over de voorgenomen inspectie door expertisebureau EMN om de oorzaak van de wateroverlast te achterhalen en te bezien hoe herstel zal moeten plaatsvinden. 3.16. Op 22 juli 2021 en 22 augustus 2021 heeft EMN de woning in opdracht van [eisende partijen] geïnspecteerd. In het rapport van 9 september 2021 overweegt EMN het volgende: “ 1. Wat is/zijn de oorzaken van de vochtproblemen in de kelder? Antwoord Naar ons oordeel is er sprake van meerdere oorzaken van de vochtproblemen in de kelder, onderstaand zullen wij deze omschrijven. a. De aansluiting tussen het gevelmetselwerk naast de tuideuren en de betonnen kelderwand is niet waterdicht. Zakwater afkomstig van neerslag, maar ook water dat door de gebroken rioleringsleidingen, stroomt via de niet waterdichte aansluiting de spouw van de kelderwand in. Vervolgens wordt het water opgenomen door de vloerafwerking en het binnenspouwblad van klakzandsteen. b. Daarnaast is de aansluiting tussen de onderdorpel van de tuindeuren en de keldervloer niet waterdicht. Er is sprake van een loze ruimte onder de kozijndorpel en de ruimte tussen de onderdorpel en de vloer is afgedicht middels specie en/ of metselwerk wat beiden niet waterdicht is. Door neerslag op de betonnen vloer buiten, stroomt het water tegen de onderdorpel en wordt dit opgenomen door de specie en/ of metselwerk naar binnen toe. c. In de betonnen kelderwand is een centerpen niet afgedicht, waardoor water kan stromen door zakwater (neerslag) en wanneer de grondwaterstand stijgt, zoals dit volgens de metingen elk jaar meerdere keren gebeurd. Mogelijk zijn er meerdere centerpennen niet afgedicht in de betonnen kelderwand, waardoor de spouw vol kan stromen met water. d. De kelderwand zou volgens tekening 1,2 meter hoog zijn, waardoor de bovenzijde ca. 1,2 meter onder het maaiveld is gelegen. Op basis van onze inspectie blijkt dat de kelderwand slechts 69 centimeter hoog is (bovenzijde betonnen kelderwand is dan ca. 1,9 meter onder het maaiveld gelegen). Vervolgens is de kelderwand opgemetseld. Gezien de gemeten grondwaterstanden van 1990 tot december 2019 (zie de grafiek op pagina 9) fluctueert deze van 1,6 meter tot 0,5 meter onder het maaiveld. Dit betekent dat de grondwaterstand hoger staat dan de bovenzijde van de betonnen kelderwand, waardoor er water de spouw en in de kelder kan stromen. e. Daarnaast is er geen waterdichte aansluiting gerealiseerd tussen de betonnen kelderwand en het opgaande metselwerk, waardoor water dat opgenomen wordt door de gevel niet afgevoerd wordt naar buiten maar via de spouw naar binnen.” 3.17. EMN schrijft verder het volgende: “ 2. Was het probleem bekend/ zichtbaar voor de verkoper van de woning? Antwoord Wij hebben zoals voorgaand omschreven waargenomen dat er sprake is van corrosie (roestvorming) van de stucstops op de hoeken naast de tuindeuren in de slaapkamers. Gezien de hoeveelheid roestvorming kan wederpartij dit niet zijn ontgaan. De wanden in de kelder waren bekleed met een houten lambrisering. Het stucwerk achter de lambrisering is ook aangetast door vocht en er is sprake van alggroei. Uit voorgaande (roestvorming en alggroei) blijkt dat er regelmatig sprake is geweest van wateroverlast in de kelder dan wel vochtdoorslag door de kelderwanden. Het kan niet anders dat wederpartij dit ook heeft waargenomen. De kelder werd door wederpartij als verblijfsruimte (slaapkamer) gebruikt (en is ook als verblijfsruimte verkocht c.q. staat in de verkoopbrochure benoemd als verblijfsruimte).” 3.18. [gedaagde partij] heeft een contra-expertise laten uitvoeren door TechnoConsult B.V. Daarvan is geen rapport opgesteld. Wel zijn de bevindingen op 30 augustus 2021 per e-mail gedeeld met [dochter gedaagde 3] . Daarin staat: “Uitgaande van de bovenstaande bevindingen zijn de buitenwanden niet adequaat in staat om vochtdoorslag te voorkomen. Er wordt vanuit gegaan dat in de spouw altijd water zal indringen aangezien tijdens inspectie is vastgesteld dat diverse voegen niet volledig zijn dichtgezet en dat in de betonwand niet dichtgezette gaten van centerpennen aanwezig zijn.”

Ook dit maakt het onaannemelijk dat de afvoergoot met de pompput de verwezenlijking van het risico op vochtdoorslag en wateroverlast altijd heeft weten te voorkomen. 5.12. Namens [gedaagde partij] is naar voren gebracht dat de problemen met de waterpomp in 2019 zouden zijn gemeld bij [eisende partijen] betwisten dit. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of deze mededelingen zijn gedaan. Hiervoor is het volgende van belang. Ten eerste zijn die mededelingen, als deze zijn gedaan, te laat gedaan voor zover ze vlak voor de levering zijn gedaan. De koopovereenkomst was toen immers al gesloten. Voor zover het gaat om een mededeling die zou zijn gedaan door de medewerker van het makelaarskantoor aan [eisende partijen] tijdens de bezichtigingen op 24 maart 2020 en 1 april 2020, betrof dit slechts een mededeling over (incidentele) “waterschade” in relatie tot een defecte pomp. Uit het betoog namens [gedaagde partij] volgt dat deze mededeling alleen betrekking kan hebben gehad op de problemen die werden geweten aan een verstopte goot/niet werkende pomp. Gesteld noch gebleken is dat namens [gedaagde partij] op dat moment alsnog is gewezen op structurele en/of regelmatige wateroverlast of vochtdoorslag, terwijl [eisende partijen] daar wel over hadden moeten worden geïnformeerd. 5.13. De conclusie is dat [gedaagde partij] [eisende partijen] onjuiste inlichtingen heeft verschaft en niet heeft geïnformeerd over de problemen met vochtdoorslag en andere wateroverlast. Deze informatie had hij [eisende partijen] voor de totstandkoming van de koopovereenkomst moeten verstrekken. Door dit na te laten, heeft [eisende partijen] zich een onjuiste voorstelling gevormd over de situatie ten aanzien van de kelder. Dat de dochters van [gedaagde partij] tijdens de onderhandelingen met [eisende partijen] optraden als gevolmachtigden namens [gedaagde partij] en zelf misschien niet bekend waren met de problemen, doet hier niet aan af. 5.14. De rechtbank is tevens van oordeel dat er geen grond is voor de conclusie dat de dwaling over de gebreken aan de kelder in dit geval deels voor rekening van [eisende partijen] behoort te blijven in verband met de in het verkeer geldende opvattingen (art. 6:228 lid 2 BW). Het is immers vaste rechtspraak dat, kort gezegd, de schending van een mededelingsplicht de schending van een onderzoeksplicht in de schaduw stelt: de verkoper die ten onrechte heeft gezwegen, zal in het algemeen de koper niet met vrucht kunnen tegenwerpen dat hij onderzoek had moeten doen. Daarbij komt dat [eisende partijen] door de verstrekking van de vragenlijst zeer concrete inlichtingen hebben ontvangen van [gedaagde partij] waaruit zij redelijkerwijs mochten afleiden dat de kelderbak geen problemen met vochtdoorslag of wateroverlast kende en dat dit oordeel is bevestigd met de positieve waardering van relevante onderdelen van de kelder in het Rapport Bouwtechnische keuring, dat namens [gedaagde partij] aan [eisende partijen] ter beschikking is gesteld. Dat dit, zoals door [gedaagde partij] is benadrukt, slechts een visuele inspectie betrof, doet niet af aan het feit dat het rapport in combinatie met de verstrekte antwoorden op de NVM-vragenlijst redelijkerwijs geen reden gaf voor argwaan. Dat, zoals [gedaagde partij] heeft gesteld, op foto’s sporen van waterschade zouden zijn te zien, is in dit licht ook onvoldoende voor een ander oordeel. [gedaagde partij] heeft zelfs immers steeds gesteld dat de problemen niet duidelijk zichtbaar waren. 5.15 Voor zover [gedaagde partij] in de discussie of sprake is geweest van dwaling zich heeft willen beroepen op de ‘As is, Where is-clausule’ van artikel 22 van de koopovereenkomst, in de zin dat partijen een beroep op dwaling hebben uitgesloten, merkt de rechtbank het volgende op. Voor zover partijen daarmee een beroep op dwaling hebben willen uitsluiten, is de reikwijdte van deze bepaling beperkt tot situaties waarvoor verkoper ervoor in staat dat hij aan koper alle inlichtingen of feiten heeft verschaft die verkoper in het kader van de mededelingsplicht aan koper behoort over te brengen, met dien verstande dat inlichtingen/ feiten die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst niet door verkoper behoeven te worden verstrekt. Nu vast staat dat [gedaagde partij] zijn mededelingsplicht heeft geschonden en [eisende partijen] op basis van de twee bezichtigingen geen wetenschap konden hebben van (de omvang van) de problemen, staat artikel 22 van de koopovereenkomst reeds om die reden niet in de weg aan een beroep op dwaling. Non-conformiteit 5.16. Nu de primaire vordering slaagt wordt niet toegekomen aan de (subsidiaire) vraag of ook sprake is van non-conformiteit. Vordering in reconventie 5.17. Nu de door [gedaagde partij] gemaakte kosten voor de contra-expertise niet ten onrechte zijn veroorzaakt door [eisende partijen] is er geen grond is voor vergoeding van deze kosten, zoals [gedaagde partij] in reconventie heeft gevorderd. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. Gevolgen van de overeenkomst wijzigen 5.18. Nu de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, komt de rechtbank toe aan de vordering van [eisende partijen] om op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel te wijzigen. Dit is een discretionaire bevoegdheid van de rechter, die daarbij een ruime beoordelingsruimte heeft (vgl. Hoge Raad 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321). De dwalende zal in de situatie moeten worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien hij niet had gedwaald. Daartoe wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin is gedwaald en de hypothetische situatie waarin dat niet het geval is. Uitgangspunt daarbij is wel dat de overeenkomst ook bij bekendheid met de eigenschap waarover is gedwaald, tot stand was gekomen. De rechter kan de omvang van het nadeel zo nodig schattenderwijs vaststellen (HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1910). 5.19. Volgens [eisende partijen] is het door hen geleden nadeel gelijk aan de onderzoeks-, advies- en herstelkosten die zij (hebben) moeten betalen, vermeerderd met de extra woonlasten, omdat de woning langer dan verwacht niet bewoonbaar was, en de hogere kosten omdat zij langer dan voorzien een container hebben moeten huren. Zij vorderen daarom een verlaging van de koopprijs van de woning met € 152.356,49 (conform de bij akte bij productie 24 door [eisende partijen] ingebrachte aangepaste kostenopstelling). Ter onderbouwing van de hoogte van het gevorderde bedrag verwijzen [eisende partijen] naar het rapport van EMN (productie 8 van [eisende partijen] ) en de e-mailwisseling met Waterprojecten B.V. (productie 15 van [eisende partijen] ), alsmede naar de overgelegde facturen voor uitgevoerde werkzaamheden (productie 14 bij dagvaarding van [eisende partijen] , producties 25 en 26 bij de conclusie van antwoord in reconventie van [eisende partijen] en de bij akte van [eisende partijen] overgelegde producties 25 tot en met 28), de afschriften voor vaste lasten, de huurovereenkomst en een factuur voor de huur van een container (producties 16 tot en met 19 van [eisende partijen] ). 5.20 [gedaagde partij] betwist de hoogte van het door Belloni geleden nadeel. Onder verwijzing naar de brief van 9 januari 2023 van de door [gedaagde partij] ingeschakelde deskundige [betrokkene] (productie 17 van [gedaagde partij] ) voert [gedaagde partij] aan dat de problemen ook (hadden) kunnen worden verholpen met een door hem beschreven ‘minimale ingreep’. [gedaagde partij] heeft ter zitting aangevoerd dat de herstelkosten door [betrokkene] worden geschat op circa € 50.000,-.

Daarnaast beroept [gedaagde partij] zich op een zogenaamde ‘nieuw-voor-oud-aftrek’, omdat een volledig vernieuwde kelder met bijbehorende waterdrainage geen onderdeel was van de koopovereenkomst. [gedaagde partij] betwist voorts de noodzaak van de onderzoeks- en advieskosten en betrekt het standpunt dat deze niet of niet volledig verband houden met de gebreken. Daarnaast is bestreden dat de woning door eventuele gebreken aan de kelder en in dat verband uit te voeren herstelwerkzaamheden (langer) onbewoonbaar was. Ten slotte betwist [gedaagde partij] dat de huur van de container verband hield met de werkzaamheden aan de kelder. Kosten ter vaststelling van gebreken 5.21. De rechtbank is van oordeel dat de kosten die [eisende partijen] hebben gemaakt ter vaststelling van de oorzaken van de vochtproblemen door EMN redelijk zijn. [eisende partijen] hebben voldoende aangetoond dat zij deze kosten hebben gemaakt om na te gaan wat de reden was van de vochtproblemen. De rechtbank zal [gedaagde partij] dan ook veroordelen tot vergoeding van deze gemaakte kosten. Advieskosten, herstelwerkzaamheden en overig nadeel 5.22. De rechtbank is op basis van de stellingen van partijen en de op dit moment voorhanden zijnde gegevens niet in staat te beoordelen wat het door [eisende partijen] geleden nadeel voor het overige is. In het bijzonder volgt uit de overgelegde stukken niet welke herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren om de geconstateerde gebreken afdoende te verhelpen en wat hiervan redelijkerwijs de kosten waren op het moment dat de gebreken bij [eisende partijen] bekend werden. Daarbij is de rechtbank met [gedaagde partij] voorlopig van oordeel dat een nieuw-voor-oud-aftrek in dit geval in de rede ligt, maar op dit moment niet vast is te stellen wat die aftrek/correctie concreet zou moeten zijn. Evenzeer kan de rechtbank niet vaststellen of alle kosten voor advieswerkzaamheden verband hielden met de gebreken en noodzakelijk en redelijk waren. Op basis van de stellingen van partijen en de op dit moment voorhanden zijnde gegevens is de rechtbank evenmin in staat te beoordelen of de woning door het noodzakelijke herstel van de gebreken aan de kelder voor een periode onbewoonbaar was en, indien dit het geval, vanaf welk moment dat was en wat vanaf dat moment een redelijke termijn was waarbinnen de herstelwerkzaamheden hadden kunnen worden uitgevoerd. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het aangewezen om op deze punten een deskundigenbericht in te winnen. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van bouwkunde, bijvoorbeeld van ZNEB Expertise en Taxatie B.V. te Breda, en dat hem de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd: 1. Welke werkzaamheden waren noodzakelijk om de gebreken aan de kelder goed en deugdelijk te herstellen en wat zijn hiervan redelijkerwijs de kosten? 2. Houden de kosten, zoals gefactureerd door Studio Prototype B.V. ten bedrage van € 2.619,- en € 3.972,50 (zie productie 14 van [eisende partijen] ), verband met (advies ten behoeve van) de noodzakelijke herstelwerkzaamheden en zijn deze kosten noodzakelijk en redelijk? 3. Bestaat er aanleiding om bij de vaststelling van het nadeel, op basis van de noodzakelijke herstelwerkzaamheden, rekening te houden met een correctie/aftrek, omdat het herstel leidt tot een verlenging van de levensduur van de kelder of ander bouwkundig voordeel aan de zijde van [eisende partijen] en, indien dit het geval is, wat zou deze correctie/aftrek in dit concrete geval moeten betekenen voor de vaststelling van het nadeel? 4. Binnen welke termijn hadden de noodzakelijke herstelwerkzaamheden in redelijkheid kunnen worden uitgevoerd en hadden die kunnen worden uitgevoerd terwijl de woning bewoond werd? Is de woning uitsluitend als gevolg van de noodzakelijke herstelwerkzaamheden aan de kelder langer onbewoonbaar geweest, en zo ja hoe lang, gegeven de omstandigheid dat de door [eisende partijen] uitgevoerde renovatie van de woning (/van het dak) de woning eveneens onbewoonbaar heeft gemaakt? 5. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 5.23. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over: - de wenselijkheid van een deskundigenbericht; - het specialisme van de te benoemen deskundige; - de aan de deskundige voor te leggen vragen. 5.24. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon die als deskundige gaat optreden. Voor zover partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, moeten partijen gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking mag komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid van de deskundige. Die zwaarwegende redenen moeten worden onderbouwd. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen. 5.25. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich hierover bij akte kunnen uitlaten. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren. 5.26. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eisende partijen] moeten worden betaald. 5.27. De rechtbank geeft partijen ten slotte uitdrukkelijk in overweging om nogmaals met elkaar in overleg te treden om te bezien of het treffen van een regeling tot de mogelijkheden behoort. Een deskundigenonderzoek is immers kostbaar en tijdrovend. 5.28. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.