ECLI:NL:RBGEL:2022:7049

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/410852 / KG ZA 22-351 Vonnis in kort geding van 15 december 2022 in de zaak van 1 [eisende partij 1] , wonende te [plaats] , 2. [eisende partij 2], wonende te [plaats] , 3. [eisende partij 3], wonende te [plaats] , 4. [eisende partij 4], wonende te [plaats] , 5. [eisende partij 5], wonende te [plaats] , 6. [eisende partij 6], wonende te [plaats] , eisers, advocaat mr. J.W. Weehuizen te ’s-Hertogenbosch, tegen [gedaagde partij ] , wonende te [plaats] , gedaagde, advocaat mr. R.E. Wannink te Berlicum. Partijen zullen hierna [eisende partijen] en [gedaagde partij ] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 8 november 2022, met 8 producties; de brief van 23 november 2022 van mr. Wannink, met 3 producties; het e-mailbericht van 24 november 2022 van mr. Weehuizen, met 1 productie; het proces-verbaal van de zitting, gehouden op 28 november 2022; de brief van 2 december 2022 van mr. Weehuizen, waarin hij verzoekt om vonnis te wijzen; de brief van 5 december 2022 van mr. Wannink, waarin hij verzoekt om vonnis te wijzen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eisende partijen] wonen aan de [straat 1] te [plaats] . De percelen van [eisende partijen] grenzen aan de zuidwestzijde aan een perceel dat in eigendom toebehoort aan [gedaagde partij ] . Eisers sub 1a en 1b wonen al vele jaren op [huisnummer 1] , dat kadastraal met nummer [kad.nummers 1] is aangeduid. Eisers sub 2a en 2b wonen sinds begin 2020 op [huisnummer 2] , dat kadastraal met [kad.nummer 2] is aangeduid. Eisers sub 3a en 3b wonen sinds april 2021 op [huisnummer 3] , dat kadastraal met [kad.nummer 3] is aangeduid. Laatstgenoemd perceel is gelegen op de hoek van de [straat 1] en de [straat 2] . Het perceel van [gedaagde partij ] is gelegen aan de [straat 2] en is kadastraal met [kad.nummer 4] aangeduid. De kadastrale kaart hieronder geeft de ligging van de percelen ten opzichte van elkaar weer. Op de kaart is het perceel van [gedaagde partij ] ingekleurd. [gedaagde partij ] is daarvan sinds medio april 2022 eigenaar en hij gebruikt dit perceel voor akker- en/of tuinbouw. AFBEELDING i 2.2. Bij brieven van 26 maart en 24 mei 2013 is namens de toenmalige eigenaar van het perceel van [gedaagde partij ] aan de toenmalige bewoners van de [straat 1] 30 onder meer het volgende bericht: ‘(…) Enige tijd terug heeft (…) uitmeting door het Kadaster plaatsgevonden. Hierbij is gebleken dat de werkzaamheden die u hebt verricht bij de sloot achter uw woning en de woning op het adres [huisnummer 1] , op het perceel van cliënt hebben plaatsgevonden. (…) Cliënt heeft u geen toestemming gegeven voor de werkzaamheden, waardoor u onrechtmatig inbreuk hebt gemaakt op het eigendomsrecht van cliënt. (…)’ ‘(…) Van belang is dat de sloot openblijft wegens de afwatering van het perceel van cliënt en de eigenaren van aangrenzende percelen. Tevens is het dat bij een hoge stand van de Waal in de winter maakt, dat de sloot dient ter afwatering van het grondwater. Onduidelijk is waarom u niet wenst dat de sloot verdiept wordt. Aangezien u werkzaamheden hebt verricht op grond, waarvan u niet de eigenaar bent, dient u dit te herstellen. (…) Mocht blijken dat u binnen genoemde termijn niet overgegaan bent tot herstel, zal cliënt op uw kosten een derde inschakelen voor het herstellen van de sloot. (…)’ 2.3. Op het perceel van [gedaagde partij ] heeft, langs en op enige afstand van de gezamenlijke erfgrens van partijen, een aantal jaren een heg gestaan. Nadat [gedaagde partij ] eigenaar van het perceel is geworden heeft hij deze heg verwijderd. Vervolgens zijn door of in opdracht van [gedaagde partij ] langs de gezamenlijke erfgrens van partijen graafwerkzaamheden uitgevoerd, die hebben geresulteerd in de sloot die daar nu ligt. 2.4. Medio 2022 heeft [betrokken bedrijf] in opdracht van [eisende partijen] een rapport opgesteld, waarin - voor zover van belang - is vermeld: ‘(…) Zoals besproken zou ik jou een rapport sturen met wat geotechnische informatie over wat zo op het eerste gezicht de (hoofd)oorzaak is van de verzakkingen en toenemende zichtbare schade aan de achterzijde van de percelen aan de [huisnummer 1] , [huisnummer 2] en [huisnummer 3] te [plaats] . Om hier een eerste indruk van de vraag/- en probleemstelling te krijgen hebben we de toegezonden schetsen en foto’s beoordeeld waar duidelijke schadepatronen te zien zijn zoals scheurvorming in metselwerk, scheef verzakte schutting en weg gespoelde leidingen door afkalving van de oever. Hier valt ons inziens uit op te maken dat de hoofdoorzaak van deze schade bij aan de aanleg van de nabij gelegen geul/sloot te vinden is. (…) De aanleg van de sloot zorgt ten eerste voor een gereduceerde draagkracht van de ondergrond ter plaatse van de nabij gelegen op staal fundaties ((…) = fundaties direct op zand gefundeerd en niet op palen). (…) Uit de foto met de scheef verzakte schutting en vrij gekomen leidingen valt op te maken dat er ook sprake is van het afschuiven van het talud, waardoor de grond ter plaatse van de schutting horizontaal verzakt richting de sloot. Ook is op enkele foto’s te zien dat grond verplaatst is door het uitspoelen van uittredend grondwater. Om het verder verzakken van de belendingen, het afschuiven van de grond en het uitspoelen door uittredend grondwater te laten stoppen, zullen in onderstaande enkele oplossingen aangedragen worden. (…) De snelste en goedkoopste oplossing om nieuwe verzakkingen en daarmee extra schade te voorkomen is om de sloot z.s.m. naar de oorspronkelijke staat aan te vullen met zand. (…)’ 2.5. In de periode van 11 augustus 2022 tot en met 7 oktober 2022 is door/namens partijen gecorrespondeerd over de geul/sloot en de daardoor volgens [eisende partijen] veroorzaakte verzakkingen en schade. Aan de sommatie van [eisende partijen] om de geul/sloot uiterlijk op 1 september 2022 weer dicht te maken en terug te brengen naar ‘de oude situatie’, heeft [gedaagde partij ] geen gehoor gegeven en hij heeft de graafwerkzaamheden voortgezet. [gedaagde partij ] heeft geëist dat alle door [eisende partijen] over de erfgrens aangebrachte bebouwing en/of bestrating op 21 oktober 2022 is verwijderd.

3.1. [eisende partijen] vorderen dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagde partij ] veroordeelt om de ten processe bedoelde geul/sloot, gelegen op of bij de grens tussen de percelen van [eisende partijen] en het perceel van [gedaagde partij ] te dempen en weer dicht te storten, met het weer aanbrengen van de afwaterings- en drainagebuizen en aldus (op zijn kosten) de situatie zoals die aanwezig was voordat hij is gaan handelen als ten processe bedoeld (eenzijdig weghalen haag, graven sloot en weghalen/vernielen afwaterings- en drainagebuizen) te herstellen, althans om in goede justitie een voorlopige voorziening te treffen ter voorkoming van (verdere) schade aan de percelen van [eisende partijen] met de daaraan aanwezige opstallen, alles op straffe van een dwangsom van € 750,00 per dag voor elke dag dat [gedaagde partij ] in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 75.000,00; II. [gedaagde partij ] veroordeelt in de kosten van dit kort geding. 3.2. [eisende partijen] hebben aan hun vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [gedaagde partij ] heeft langs de gezamenlijke erfgrens van partijen een (eerder niet aanwezige) sloot gegraven en reeds lang bestaande drainagebuizen weggehaald en/of vernietigd. Uit het bestemmingsplan en gegevens van het waterschap blijkt dat er op of langs desbetreffende erfgrens geen watergang is/was en dus is er nu ook geen watergang die is aangesloten op een afwateringssysteem. [gedaagde partij ] had voor de aanleg van de sloot geen toestemming en de sloot - een soort afgrond - voldoet niet aan de normen. De handelwijze van [gedaagde partij ] heeft bij [eisende partijen] schade in de vorm van wateroverlast, verzakkingen van en scheuren in opstallen veroorzaakt, hetgeen onrechtmatig is. De schade is aan [gedaagde partij ] toe te rekenen. Zelfs als de sloot al langer bestond, is het handelen dan wel nalaten van [gedaagde partij ] jegens [eisende partijen] onrechtmatig. De discussie die er in 2013 is geweest, heeft geresulteerd in het plaatsen van de heg. De heg is op het perceel van [gedaagde partij ] geplaatst, op enige afstand van de erfgrens in verband met ruimte voor de eigenaar om de heg te kunnen snoeien. Er was toen geen sloot. In de destijds gevoerde correspondentie is weliswaar namens de toenmalige eigenaar de term ‘sloot’ gebruikt, maar dat toont niet aan dat de sloot er al lang was. Voorafgaand aan de graafwerkzaamheden was geen sprake van de hiervoor genoemde schade. Voorafgaand aan en tijdens de graafwerkzaamheden is er wel enig overleg tussen [eisende partijen] en [gedaagde partij ] geweest, maar met [gedaagde partij ] viel niet te praten over bijvoorbeeld het plaatsen van een keerwand, ondanks dat [eisende partijen] daaraan wilden meebetalen. Ook is [gedaagde partij ] toen gewezen op afwateringsbuizen van [eisende partijen] , die hij later heeft weggehaald. Om nieuwe verzakkingen en extra schade te voorkomen moet de sloot worden gedempt, in afwachting van een definitieve oplossing/constructie die verdere schade voorkomt. Dit is een goedkope en effectieve maatregel, die ongedaan kan worden gemaakt als dat voor de definitieve oplossing nodig is. Een discussie over de erfgrenzen moet niet in deze kortgedingprocedure, maar in de bodemprocedure worden gevoerd. [eisende partijen] hebben bij hun vordering een spoedeisend belang. Omdat het perceel van [gedaagde partij ] geen afwateringsproblemen had en de sloot ten behoeve van akker-/tuinbouw geen meerwaarde heeft, heeft [gedaagde partij ] geen wezenlijk belang bij de sloot, aldus [eisende partijen] 3.3. [gedaagde partij ] voert verweer. Hij heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. De sloot ligt op zijn perceel, daar waar voorheen de heg stond, op ongeveer een meter van de erfgrens. De sloot is nodig voor de afwatering van het perceel waarop hij pioenrozen teelt. De sloot is er altijd geweest en deze staat in verbinding met de andere sloten die op de kaart van het waterschap zijn te zien. Dat de sloot niet op deze kaart is te zien, is omdat het gaat om een sloot die het waterschap niet zelf beheert en omdat de sloot negen jaar geleden door de toenmalige eigenaren van de percelen van [eisende partijen] is dichtgegooid. De toenmalige eigenaar van het perceel van [gedaagde partij ] , zijn oom, heeft van dit laatste niets meer gezegd, maar [gedaagde partij ] heeft ‘de oude situatie’ netjes hersteld. Voor zover bekend gelden voor de aanleg van een sloot geen normen en is evenmin een vergunning nodig. Van te steile oevers is geen sprake. De erfgrens is in 2013 en in oktober 2022 door het Kadaster bepaald en meerdere eisers hebben daarop of daarover gebouwd of bestraat. Als versteviging van de grond nodig is, dan moet die worden aangebracht op de percelen van [eisende partijen] Het wegspoelen van zand wordt veroorzaakt door de afwatering / drainage van de percelen van [eisende partijen] , waaronder (chloor)water dat wegstroomt uit het zwembad op één van de percelen en water uit een lekkende dakgoot. Dat wegspoelen levert echter geen gevaar op. [eisende partijen] wateren af op het perceel van [gedaagde partij ] en dat is niet de bedoeling. [eisende partijen] hebben een deskundige ingeschakeld, maar die heeft verzuimd om een nulmeting uit te voeren. Dat sprake is van schade is niet aangetoond. De gestelde schade kan ook het gevolg zijn van ondeugdelijke constructies van [eisende partijen] Het oorzakelijk verband tussen de gestelde schade en het handelen van [gedaagde partij ] is niet aangetoond. [gedaagde partij ] heeft de graafwerkzaamheden vooraf gemeld bij [eisende partijen] en zij hebben verzuimd om hem te melden dat er leidingen in de grond aanwezig waren. Voor zover hem bekend, heeft hij geen afwateringsbuizen verwijderd, aldus [gedaagde partij ] . 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.1. Een vordering in kort geding is slechts dan toewijsbaar als aannemelijk is dat eenzelfde vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat het treffen van de voorlopige voorziening(en) vanwege het spoedeisend karakter gerechtvaardigd is. Daarbij moeten de belangen van partijen worden afgewogen. Gelet op het voorlopige karakter van de kortgedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering en/of een deskundigenonderzoek. 4.2. In artikel 5:37 BW is onder meer bepaald dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen zoals door het ontnemen van steun. Uit jurisprudentie bij deze artikelen vloeit voort dat onrechtmatige hinder ook gelegen kan zijn in aantasting van het recht op ongestoord woongenot (bijvoorbeeld door het veroorzaken van fysieke schade aan een woning) of van het recht op genot van de eigendom van een onroerende zaak. De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - de mogelijkheid en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen. Vgl. Hoge Raad 10 maart 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1311; Hoge Raad 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823; Hoge Raad 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278. 4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat - ongeacht of er in het verleden ook al een sloot heeft bestaan en ongeacht door wie die vervolgens is dichtgegooid - [gedaagde partij ] , ook al heeft hij op zijn eigen perceel gegraven, in de gegeven omstandigheden jegens [eisende partijen] onrechtmatig heeft gehandeld en dat het treffen van een voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Daarvoor is het volgende van belang. 4.4. Aannemelijk is dat sprake is van aantasting van het woongenot van [eisende partijen] en dat [gedaagde partij ] - door de wijze waarop hij heeft gegraven - ook steun heeft ontnomen aan hun percelen, waardoor verzakkingen zijn ontstaan. [eisende partijen] hebben in dit verband hun stelling - dat sprake is van scheurvorming en verzakkingen door het afschuiven van grond en dat sprake is van gereduceerde draagkracht en dat die schade in causaal verband staat met de werkzaamheden van [gedaagde partij ] - met foto’s en een deskundigenrapport onderbouwd. Het had vervolgens op de weg van [gedaagde partij ] gelegen om die stelling gemotiveerd te betwisten maar dat heeft hij niet (voldoende) gedaan. Meer in het bijzonder heeft hij niet (gemotiveerd) betwist dat de schade die nu op de foto’s te zien is, niet aanwezig was voor hij met zijn graafwerkzaamheden begon. Hij heeft wel mogelijke andere oorzaken voor de schade aangevoerd, maar die acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden niet plausibel. Zo heeft [gedaagde partij ] gesteld dat water wegspoelt uit het zwembad op één van de percelen en dat sprake is van een lekkende dakgoot maar er is niets overgelegd waaruit dat blijkt, laat staan dat hij heeft gemotiveerd hoe het wegspoelen van water uit het zwembad of lekkende dakgoot op één perceel tot problemen met verzakkingen op de andere percelen heeft kunnen leiden. Het mag verder zo zijn dat het een perceeleigenaar in beginsel vrij staat om op zijn eigen perceel, ook bij de erfgrens, graafwerkzaamheden uit te voeren, en dat enige hinder moet worden geduld maar onder meer de ernst van de hinder en de schade -zoals hiervoor genoemd- maken het graven door [gedaagde partij ] in dit geval onrechtmatig. Daarbij speelt ook een rol het in de gegeven omstandigheden nalaten door [gedaagde partij ] om maatregelen te treffen ter voorkoming van die schade bij [eisende partijen] Ter zitting is de indruk ontstaan dat [gedaagde partij ] met het starten en voortzetten van de graafwerkzaamheden willens en wetens risico’s heeft genomen, en niet bereid was om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen. Gelet op de door beide partijen overgelegde foto’s acht de voorzieningenrechter in elk geval de stellingen van [gedaagde partij ] - dat de sloot een meter vanaf de erfgrens en zonder steile oevers is aangelegd - niet geloofwaardig, waarbij overigens ook nog maar de vraag is of dit afdoende maatregelen zouden zijn geweest in het onderhavige geval. [gedaagde partij ] heeft nog wel betwist dat hij afwaterings- en drainagebuizen heeft weggehaald, maar ook daarin wordt hij niet gevolgd. [eisende partijen] hebben ter onderbouwing van hun stelling - dat er voorafgaand aan de graafwerkzaamheden afwaterings- en drainagebuizen aanwezig waren en dat die nu zijn verdwenen – diverse foto’s overgelegd. Ook op door [gedaagde partij ] zelf overgelegde foto’s is een afwaterings-/drainagebuis te zien die nergens meer op uitkomt. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat aannemelijk is dat de schade die is veroorzaakt mede het verwijderen van afwaterings- en drainagebuizen betreft. Al met al is sprake van zodanige hinder, dat deze jegens [eisende partijen] onrechtmatig is, dat zij deze niet hoeven te dulden en dat het treffen van een ordemaatregel gerechtvaardigd en noodzakelijk is. Onder verwijzing naar het deskundigenrapport heeft [eisende partijen] gesteld dat de gevorderde maatregelen goedkoop en effectief zijn, hetgeen door [gedaagde partij ] niet is betwist zodat de vordering op dit punt kan worden toegewezen. 4.5. Een belangenafweging maakt dit niet anders. Aangenomen mag worden dat [gedaagde partij ] voor de teelt wel enig belang heeft bij een sloot (‘afwatering’). Dat belang, dat door hem overigens niet nader is geconcretiseerd, weegt echter niet op tegen de door [gedaagde partij ] niet-betwiste, zwaarwegende en spoedeisende belangen van [eisende partijen] om de sloot zoals die nu is gegraven op korte termijn - zoals in het dictum nader bepaald - weer dicht te maken en om de verwijderde afwaterings- en drainagebuizen weer aan te brengen. Vervolgens kunnen partijen in overleg over de wijze waarop in een later stadium mogelijkerwijs alsnog de door [gedaagde partij ] gewenste sloot kan worden aangelegd, en meer in het bijzonder over de maatregelen die dan minimaal nodig zijn om (verdere) schade aan de percelen van [eisende partijen] te voorkomen. 4.6. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering tot het dempen van de sloot met het weer aanbrengen van de afwaterings- en drainagebuizen wordt toegewezen, met dien verstande dat aan [gedaagde partij ] een termijn van vier weken zal worden verleend voor de uitvoering daarvan. Dit geldt niet voor de vordering tot herstel van de heg, omdat niet aannemelijk is geworden dat [eisende partijen] daarbij op dit moment (voldoende) belang hebben. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om ook de gevorderde dwangsom toe te wijzen maar die zal wel op de door de voorzieningenrechter nader te bepalen wijze worden gematigd. 4.7. [gedaagde partij ] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisende partijen] worden begroot op: - betekening oproeping € 105,31 - griffierecht € 314,00 - salaris advocaat 1.016,00 Totaal € 1.435,31

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde partij ] om de ten processe bedoelde geul/sloot, gelegen op of bij de grens tussen de percelen van [eisende partijen] en het perceel van [gedaagde partij ] te dempen en weer dicht te storten, met het weer aanbrengen van de afwaterings- en drainagebuizen en aldus (op zijn kosten) de situatie met betrekking tot die buizen zoals die aanwezig was voordat hij is gaan handelen als ten processe bedoeld te herstellen, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, 5.2. veroordeelt [gedaagde partij ] om aan [eisende partijen] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, 5.3. veroordeelt [gedaagde partij ] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partijen] tot op heden begroot op € 1.435,31, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2022.