ECLI:NL:RBGEL:2022:6250

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/396005 / HA ZA [perceelnr. 4] -581 / 1291 / 1700 Vonnis van 9 november 2022 in de zaak van 1 [eisende partij 1] , 2. [eisende partij 2], beiden wonende te [plaats] , eisers, advocaat mr. E. Zondervan te Amsterdam, tegen 1 [gedaagde partij 1] , wonende te [plaats] , gedaagde, niet verschenen, 2. [gedaagde partij 2], wonende te [plaats] , gedaagde, niet verschenen, 3. [gedaagde partij 3], wonende te [plaats] , gedaagde, advocaat mr. M.C. Molenaar te Groningen, 4. [gedaagde partij 4], wonende te [plaats] , gedaagde, advocaat mr. M.C. Molenaar te Groningen, 5. [gedaagde partij 5], wonende te [plaats] , gedaagde, niet verschenen, 6. [gedaagde partij 6], wonende te [plaats] , gedaagde, niet verschenen, 7. [gedaagde partij 7], wonende te [plaats] , gedaagde, niet verschenen, 8. [gedaagde partij 8], wonende te [plaats] , gedaagde, niet verschenen. Eisers zullen hierna [eisende partij 1] en [eisende partij 2] worden genoemd. Gedaagden sub 3 en 4 zullen hierna (gezamenlijk) worden aangeduid als de buren. Voor zover relevant zullen gedaagden 1, 2, 5, 6, 7 en 8 afzonderlijk [gedaagde partij 1] , [gedaagde partij 2] , [gedaagde partij 5] , [gedaagde partij 6] , [gedaagde partij 7] en [gedaagde partij 8] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding, de conclusie van antwoord van gedaagden sub 3 en 4, het tegen gedaagden sub 1, 2, 5, 6, 7 en 8 verleende verstek, het vonnis van 16 maart 2022 waarbij een mondelinge behandeling is gelast, het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling op [perceelnr. 4] juni 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Partijen zijn allen eigenaar van percelen die liggen aan het zuidelijke deel van de [straatnaam] (hierna: de [straatnaam] ). [eisende partij 1] en [eisende partij 2] zijn eigenaar van de [adres 1] (hierna: perceel [perceelnr. 1] ). [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 2] zijn eigenaar van [adres 2] . [gedaagde partij 5] en [gedaagde partij 6] zijn eigenaar van de [adres 3] . [gedaagden 3+4] zijn eigenaar van de [adres 4] . [gedaagde partij 7] is eigenaar van de [adres 5] . [gedaagde partij 8] is eigenaar van de [adres 6] . De percelen en de weg zijn weergegeven in de onderstaande afbeelding (met aantekeningen in pen van de rechtbank): AFBEELDING I 2.2. De grond waarop de [straatnaam] zich bevindt is in eigendom van de buren (perceelnummers [perceelnr. 2] , [perceelnr. 3] , [perceelnr. 4] , [perceelnr. 5] en [perceelnr. 6] ). 2.3. De buren wegen allen uit naar de [straatnaam] . [eisende partij 1] en [eisende partij 2] daarentegen, wegen uit via een pad dat loopt over het perceel van hun buurman (geen gedaagde) naar de [straatnaam 2] . 2.4. In 1910 en 1973 zijn erfdienstbaarheden gevestigd op de [straatnaam] tussen perceelnummers [perceelnr. 4] en [perceelnr. 2] . In de notariële akte van 5 maart 1973 is daarover, voor zover hierna van belang, het volgende bepaald: “Het door de verkopers bij akte op heden […] aan [betrokkene 1] […] verkochte onroerend goed, kadastraal bekend gemeente [naam gemeente] , sectie [kad.gegevens 1] alle geheel en [kad.gegevens 2] gedeeltelijk […] en het door de verkopers bij akte op heden […] aan [betrokkene 2] […] verkochte onroerende goed, kadastraal bekend gemeente [naam gemeente] , [kad.gegevens 2] gedeeltelijk […], is blijkens die akte bevoorrecht met de erfdienstbaarheid van weg ten laste van het bij deze verkochte, om over de bestaande weg te gaan naar de [straatnaam 2] en omgekeerd. […] Het bij deze verkochte onroerend goed is blijkens de akte, waarbij dit door de verkopers werd aangekocht […] bevoorrecht met de erfdienstbaarheid van weg ten laste van dat gedeelte van het kadastrale perceel gemeente [naam gemeente] , sectie [kad.gegevens 3] , dat nog eigendom is van [betrokkene 3] […] en ten laste van het kadastrale perceel gemeente [naam gemeente] [kad.gegevens 4] , eigendom van dezelfde. Deze erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend over de bestaande weg om te gaan naar de [straatnaam 2] en omgekeerd en zal gelden voor alle doeleinden dus ook bij meerdere bebouwingen van het heersende erf. […] Een akte houdende verdeling van de [naam maalschap] op 19 november 1910 […] blijkens welke akte gemeld perceel 2291 belast is met de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente [naam gemeente] , [meerdere kad.gegevens] , terwijl het perceel kadastraal bekend gemeente [naam gemeente] , [meerdere kad.gegevens] ”. 2.5. Bij notariële akte van 15 juni 1990 is opnieuw een erfdienstbaarheid gevestigd. In die akte is, voor zover hierna relevant, het volgende bepaald: “Bij dezen wordt de volgende erfdienstbaarheid gevestigd:Ten behoeve van de bij dezen verkochte percelen, als heersende erven en ten laste van het aan de verkoper in eigendom toebehorende perceel [meerdere kad.gegevens] , als lijdend erf de dienstbaarheid van weg, zulks om te komen van en te gaan naar de openbare straat”. 2.6. Bij brief van 11 april 1991 hebben de (toenmalige) bewoners van perceelnummers [perceelnr. 4] en [perceelnr. 3] geprotesteerd tegen het uitwegen van perceel [perceelnr. 1] naar de [straatnaam 2] via de [straatnaam] . In die brief staat, voor zover relevant, het volgende: “[…] Graag willen wij u er via dit aangetekende schrijven op wijzen dat er geen erfdienstbaarheid bestaat om vanaf de betreffende percelen via de [straatnaam] naar de [straatnaam 2] te komen; noch vanuit de hoofdboerderij, noch vanuit de schuren of de verhuurde boerderij. Omdat de percelen, welke in eigendom waren van de heer Pluim, tot één geheel behoort, lijkt het ons logisch dat ook via die betreffende grond uitweg wordt verschaft. Dit is overigens ook de kortste weg. Bovendien wordt de weg over ons erf reeds vanuit enkele andere percelen gebruikt. Een toename van verkeersdrukte, door het vestigen van meer erfdienstbaarheden, zou onze privacy verder doen aantasten.” 2.7. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben hun woning in 2018 gekocht van de heer [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), die het op zijn beurt in datzelfde jaar had gekocht van het echtpaar [betrokkene 5] . Op het perceel van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] stond een oude boerderij die uitwegde naar de [straatnaam] . De boerderij is in 1995 afgebrand. 2.8. In 1998 heeft de toenmalige eigenaar van (bouw)perceel [perceelnr. 1] , de heer [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ), een kortgedingprocedure tegen de toenmalige buren aanhangig gemaakt. Inzet van die procedure was het verkrijgen van het recht van uitweg vanaf perceel [perceelnr. 1] over de [straatnaam] , via de percelen van de buren, naar de [straatnaam 2] . Bij vonnis van [perceelnr. 2] april 1998 zijn de vorderingen van [betrokkene 6] afgewezen. 2.9. Kort daarop heeft [betrokkene 6] (bouw)perceel [perceelnr. 1] verkocht aan de familie [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ). 2.10. Bij brief van [perceelnr. 6] april 1998 hebben de toenmalige buren bij [betrokkene 7] geklaagd dat het vonnis in kort geding niet wordt nageleefd en hen gesommeerd het gebruik van de [straatnaam] alsnog te staken. 2.11. Bij brief van 29 april 1998 heeft [betrokkene 7] aan de (toenmalige) buren bericht dat zij de [straatnaam] niet meer (zullen) gebruiken om van en naar perceel [perceelnr. 1] te komen en de uitrit naar de [straatnaam] volledig zullen afsluiten. 2.12. In 2000 heeft [betrokkene 7] een nieuw huis laten bouwen op het perceel. Voor het aanvoeren van materiaal is toen een pad aangelegd naar de [straatnaam 2] , zodat het niet over de [straatnaam] vervoerd hoefde te worden. 2.13. In 2018 heeft de rechtsvoorganger van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] , [betrokkene 4] , een vergunning gekregen van de gemeente [naam gemeente] om een uitweg aan te leggen van de woning aan de [adres 1] naar de [straatnaam] . Hiertegen hebben [gedaagde partij 1] en [gedaagde partij 5] bezwaar aangetekend. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft de vergunning in december 2020 in stand gelaten. In dat verband heeft de Afdeling overwogen dat de [straatnaam] een voor openbaar verkeer bestemde weg is in de zin van artikel 1 eerste lid onder b van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw 1994). 2.14. De buren weigeren tot op heden aan [eisende partij 1] en [eisende partij 2] het recht van uitweg naar de [straatnaam 2] te verlenen, via de op hun percelen (nrs. [perceelnr. 2] , [perceelnr. 3] , [perceelnr. 4] , [perceelnr. 5] en [perceelnr. 6] ) gelegen [straatnaam] .

3.1. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] vorderen – na vermeerdering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:primair: voor recht verklaart dat het zuidelijke deel van de [straatnaam] te [plaats] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet; gedaagden veroordeelt om het gebruik van de weg door een ieder te dulden; gedaagden, althans gedaagden sub 1 en 2, veroordeelt om te dulden dat in de berm van de [straatnaam] ter hoogte van perceel [adres 1] een uitweg wordt aangelegd en aanwezig is;subsidiair:voor recht verklaart dat ten behoeve van het perceel [adres 1] te Stroe en ten laste van de percelen van gedaagden door verjaring erfdienstbaarheden van uitrit en uitweg tot stand zijn gekomen, inhoudende de bevoegdheid van het heersende perceel om via de uitrit en over de [straatnaam] naar de [straatnaam 2] te gaan (en v.v.), meer subsidiair: voor recht verklaart dat ten behoeve van het perceel [adres 1] te Stroe en ten laste van de percelen van gedaagden een recht van buurweg tot stand is gekomen, inhoudende de bevoegdheid van het perceel van de [adres 1] om via de uitrit en over de [straatnaam] naar de [straatnaam 2] te gaan (en v.v.), en gedaagden veroordeelt om het gebruik door [eisende partij 1] en [eisende partij 2] van de weg te gehengen en gedogen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat gedaagden hiermee na betekening van het vonnis in gebreke blijven, met een maximum van € 100.000,00, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] stellen primair dat de [straatnaam] een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. De buren moeten daarom op grond van artikel 14 Wegenwet alle verkeer over deze weg – en daarmee over hun perceel – dulden. Ook moeten zij dulden dat een uitrit van het perceel [perceelnr. 1] naar de [straatnaam] wordt aangelegd en aanwezig is. Subsidiair stellen [eisende partij 1] en [eisende partij 2] dat zij door (verkrijgende of bevrijdende) verjaring onder het oude BW een recht van erfdienstbaarheid hebben verkregen ten laste van de percelen van de buren, omdat zij daarvan vóór 1995 gedurende decennia bezitter waren. Meer subsidiair stellen [eisende partij 1] en [eisende partij 2] dat een (recht van) buurweg is ontstaan. De bestemming van de [straatnaam] als buurweg volgt uit het ongestoorde, feitelijke gebruik van die weg door de rechtsvoorgangers van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] . [eisende partij 1] en [eisende partij 2] vorderen tevens toewijzing van een dwangsom, omdat de uitweg naar de [straatnaam] medio 2018 met een graafmachine onbruikbaar is gemaakt. 3.3. De buren voeren samengevat de volgende verweren. Er is geen sprake van een openbare weg in de zin van de Wegenwet. De [straatnaam] is een doodlopende weg die enkel door de aanwonenden wordt gebruikt om hun erf te bereiken, die door henzelf wordt onderhouden en die geen doorgaande verbinding vormt naar wegen of paden achter die weg en daarmee ook geen onbepaalde publieksgroep dient. Ook heeft de gemeente onlangs (opnieuw) een bord geplaatst bij de weg met de tekst “eigen weg”. Bovendien waren op de [straatnaam] erfdienstbaarheden gevestigd. Ook dat wijst erop dat de weg op dat moment geen openbare weg was. Van (verkrijgende of bevrijdende) verjaring van een erfdienstbaarheid is geen sprake. Onder het oude recht konden uitsluitend voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan en een recht van overpad is niet voortdurend. Sinds 1 januari 1992 is een onafgebroken bezit van twintig jaar vereist en ook daaraan is niet voldaan, gelet op onder meer het in 1998 gevoerde kort geding. Nadien is vanaf perceel [perceelnr. 1] geen gebruik meer gemaakt van de [straatnaam] . Ook van een (recht van) buurweg is geen sprake, zo volgt uit het vonnis in kort geding van [perceelnr. 2] april 1998. De [straatnaam] is nooit bestemd als buurweg. De toenmalige buren hebben het door de rechtsvoorgangers van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] uitgeoefende eigenmachtige gebruik van de uitweg slechts gedoogd en een buurweg kan niet ontstaan door een enkel gedogen. Ook de erfdienstbaarheden vormen een contra-indicatie voor de bestemming van de [straatnaam] als buurweg. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Primaire vordering: openbare weg 4.1. Tussen partijen is in geschil of de [straatnaam] is aan te merken als een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. Daarbij gaat het in deze procedure alleen om artikel 4 van de Wegenwet en niet artikel 49 van de Wegenwet, nu niet in geschil is dat de [straatnaam] niet is opgenomen op de daartoe bestemde Wegenlegger. 4.2. Op grond van artikel 4 lid 1 van de Wegenwet, in werking getreden op 1 oktober 1932, is een weg openbaar wanneer hij (i) gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en/of (ii) gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door – voor zover hier van belang – de gemeente. Dit is slechts anders wanneer tijdens de voormelde termijn (van dertig of tien jaar) tenminste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt dat de weg niet voor iedereen toegankelijk is (artikel 4 lid 2 Wegenwet). 4.3. Volgens [eisende partij 1] en [eisende partij 2] is de [straatnaam] een openbare weg als bedoeld in artikel 4 lid 1 onder (ii) van de Wegenwet. Zij voeren daartoe het volgende aan. Uit gemeentelijke documenten (onder meer de begroting van 1980) blijkt dat de [straatnaam] in onderhoud is geweest bij de gemeente. De weg is ook voor een ieder toegankelijk geweest. De ingang van het zuidelijke deel van de [straatnaam] is nooit afgesloten geweest met een hek. Verder heeft er nooit een bordje “eigen weg” gestaan aan het begin van de weg. Dat is pas gebeurd nadat [betrokkene 4] zich in een brief van 28 september 2018 op de openbaarheid van de weg heeft beroepen. De weg was toen echter al openbaar geworden. De weg is daarna ook niet aan de openbaarheid onttrokken; daarvoor is op grond van artikel 7 Wegenwet een besluit nodig van de gemeente. Ook de door de gemeente in 2018 verleende omgevingsvergunning wijst in de richting van een openbare weg in de zin van de Wegenwet. 4.4. De buren betwisten dat de [straatnaam] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet en voeren daartoe het volgende aan. De weg is niet in eigendom van de gemeente en ook niet bij de gemeente in onderhoud geweest. De begroting van 1980 waarnaar [eisende partij 1] en [eisende partij 2] verwijzen, ziet alleen op het noordelijke deel van de [straatnaam] . Immers, in de bijlage bij die begroting staat de [straatnaam] als geasfalteerde weg benoemd, terwijl het zuidelijke deel van de [straatnaam] eerst na 2000 is geasfalteerd (zie de brief van 22 april 2000, productie 2). De gemeente heeft erkend dat het zuidelijke deel van de [straatnaam] niet is opgenomen op de Wegenlegger en dat die weg derhalve niet door de gemeente wordt onderhouden (zie productie 4 bij dagvaarding, onder 2). Verder is de [straatnaam] niet voor eenieder toegankelijk (geweest). De weg is een doodlopende weg die enkel door de aanwonenden wordt gebruikt om hun erf te bereiken. De weg wordt door de aanwonenden zelf onderhouden en vormt geen doorgaande verbinding naar wegen of paden achter die weg en dient daarmee ook geen onbepaalde publieksgroep. Ook heeft de gemeente onlangs (opnieuw) een bordje “eigen weg” geplaatst aan het begin van de weg. Bovendien hebben de rechthebbenden van de [straatnaam] daarop erfdienstbaarheden gevestigd in 1910, 1973 en 1990. Dat wijst erop dat de weg op die momenten geen openbare weg was. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Voorop staat dat, anders dan [eisende partij 1] en [eisende partij 2] stellen, in deze procedure geen betekenis toekomt aan de bij besluit van 16 juli 2018 aan [betrokkene 4] verleende omgevingsvergunning. Die vergunning is immers verleend op basis van de Wvw 1994 en niet op basis van de Wegenwet. In de in dat kader gevoerde procedures is dus niet geoordeeld over de vraag die in deze procedure centraal staat, namelijk of sprake is van een openbare weg in de zin van de Wegenwet. 4.6. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] stellen dat de [straatnaam] al openbaar was sinds 1978 (uitgaande van het raadsbesluit van 15 januari 1968), dan wel sinds 1980 (uitgaande van de gemeentebegroting van 1970). Dat standpunt strookt niet met de onweersproken stelling van de buren dat in 1910 door de rechthebbenden van de [straatnaam] een erfdienstbaarheid is gevestigd en dat in de jaren 1973 en 1990 opnieuw een erfdienstbaarheid is gevestigd. Indien de [straatnaam] vóór het vestigen van de erfdienstbaarheid een openbare weg was, was er geen enkele reden voor het vestigen van die erfdienstbaarheid, terwijl het gebruik van de [straatnaam] op grond van de erfdienstbaarheid niet tot de conclusie kan leiden dat de weg voor een ieder toegankelijk was. Het feit dat er nog in 1973 en 1990 nieuwe erfdienstbaarheden zijn gevestigd om van en naar de [straatnaam 2] te komen en gaan, onderstreept dat de [straatnaam] ook toen geen openbare weg was. 4.7. Daar komt het volgende bij. De memorie van toelichting op artikel 4 Wegenwet luidt ten aanzien van het begrip ‘openbaarheid’ als volgt: “De voorgestelde regeling geldt alleen voor openbare wegen. Zij begrijpt daaronder niet die wegen, welke slechts daarom voor een ieder toegankelijk zijn, omdat de rechthebbende – in de regel de eigenaar – het publiek niet weert. Het kan nuttig of nodig zijn mede ten aanzien van zulke wegen voorschriften te geven in het belang van de veiligheid van het verkeer. De strekking van dit ontwerp echter brengt beperkingen mede tot die wegen, die meer duurzaam de belangen van het openbaar verkeer dienen, zodat het publiek daarover verkeert niet slechts bij gedogen van de eigenaar, doch als daartoe gerechtigd”. 4.8. Over het begrip ‘weg’ heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op 5 maart 2008 (zaak nr. 200705655/1, ECLI:NL:RVS:2008:BC6035) geoordeeld: “De Wegenwet heeft naar het oordeel van de Afdeling betrekking op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen”. 4.9. Op [eisende partij 1] en [eisende partij 2] rust, gelet op hun vordering, de plicht om feiten te stellen die tot het oordeel kunnen leiden dat de [straatnaam] kwalificeert als ‘weg’ die ‘openbaar’ is. 4.10. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zien op het element ‘weg’. Zo hebben zij niet gesteld en onderbouwd dat en waarom sprake is van een weg, in de zin van een verkeersbaan die een functie vervult ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dient. Uit voornoemde uitspraak van de Afdeling, die niet op zichzelf staat, volgt dat gebruik door bestemmingsverkeer onvoldoende is om te concluderen dat een weg openbaar is. 4.11. De buren voeren aan dat de [straatnaam] , net als de steeg uit voornoemde uitspraak van de Afdeling, slechts dient als ontsluiting van enkele woningen. Ook het raadsbesluit van 15 januari 1968 wijst daarop: “tegenover de [straatnaam 3] , ten zuiden van de [straatnaam 2] , is een weg gelegen [toevoeging Rb: de [straatnaam] ], waaraan enkele boerderijen zijn gelegen […] verder doodlopend”. 4.12. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben dit niet, althans onvoldoende weersproken. Zij hebben volstaan met verwijzing naar verklaringen van huidige omwonenden (dagvaarding sub 6 onder c en productie 7, p.

4.42. Gelet op het bovenstaande dienen de vorderingen van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] ten aanzien van gedaagden sub 3 en 4 te worden afgewezen. Ook de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. 4.43. Ten aanzien van de vorderingen jegens gedaagden sub 1, 2, 5, 6, 7 en 8 overweegt de rechtbank als volgt. Kortgezegd vorderen [eisende partij 1] en [eisende partij 2] dat gedaagden sub 1, 2, 5, 6, 7 en 8 het recht van uitweg naar de [straatnaam 2] verlenen, via de op hun percelen gelegen [straatnaam] . Toegang van en naar de [straatnaam 2] vanaf perceel [perceelnr. 1] is slechts mogelijk via – achtereenvolgend – percelen [perceelnr. 2] , [perceelnr. 3] , [perceelnr. 4] , [perceelnr. 5] en [perceelnr. 6] . Dit brengt mee dat, nu de vordering jegens gedaagden sub 3 en 4 (eigenaars van [perceelnr. 4] ) moet worden afgewezen, de vordering jegens de overige gedaagden hetzelfde lot deelt. Zonder het recht van uitweg over [perceelnr. 4] , hebben [eisende partij 1] en [eisende partij 2] immers geen kenbaar belang bij toewijzing van de vordering jegens de overige gedaagden (artikel 3:303 BW). Proceskosten 4.44. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van gedaagden sub 3 en 4 worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden sub 3 en 4 worden begroot op € 309,00 aan griffierecht en € 1.126,00 (2 punten × tarief € 563) aan salaris advocaat.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisende partij 1] en [eisende partij 2] in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden sub 3 en 4 tot op heden begroot op € 1.435,00, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022.

2), maar die verklaringen zijn niet concreet en duiden ook niet op een algemene verkeersfunctie, in de zin dat sprake is van een verkeersbaan die een functie vervulde ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep diende. 4.13. Als het gaat om het element ‘openbaarheid’ dan geldt dat [eisende partij 1] en [eisende partij 2] , gelet op de memorie van toelichting, feiten dienen te stellen over de aard van het gebruik en de houding van de eigenaren. Kaarten of luchtfoto’s (productie 10) geven geen informatie over de aard of houding. Dat de feitelijke situatie uitstraalt dat de [straatnaam] vrij toegankelijk is voor verkeer en dat de kruising [straatnaam] / [straatnaam 2] naar uiterlijke kenmerken een gelijkwaardige kruising is, zoals [eisende partij 1] en [eisende partij 2] stellen, is onvoldoende voor de kwalificatie als openbare weg. De verklaringen van de huidige omwonenden waar [eisende partij 1] en [eisende partij 2] zich op baseren (dagvaarding sub 6 onder c en productie 7, p. 2), dateren van ver na de periode 1968 tot en met 1980 en hebben geen betrekking op de feitelijke situatie wat betreft de aard van het gebruik en de houding van de eigenaren in de volgens de wet relevante periode. De stellingen van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] zijn dan ook enerzijds onvolledig en anderzijds ontoereikend. Bewijslevering komt dan niet aan de orde. 4.14. Gelet op alle voornoemde omstandigheden tezamen, is de conclusie van de rechtbank dat geen sprake is van een openbaar toegankelijke weg gedurende de volgens artikel 4 Wegenwet relevante periode. De voorwaarde van onderhoud van gemeentewege uit artikel 4 lid 1 onder (ii) Wegenwet behoeft hier daarom verder geen bespreking. 4.15. Dit betekent dat de buren als eigenaars van de percelen gerechtigd zijn om [eisende partij 1] en [eisende partij 2] de toegang tot de [straatnaam] te ontzeggen (zie artikel 5:48 BW). Dit betekent ook dat de buren niet hoeven te dulden dat in de berm van de [straatnaam] een uitweg van perceel [perceelnr. 1] naar de [straatnaam] wordt aangelegd en aanwezig is. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de buren onrechtmatig handelen door [eisende partij 1] en [eisende partij 2] niet toe te laten tot de [straatnaam] . Subsidiaire vordering: erfdienstbaarheid 4.16. Voor zover geen sprake is van een openbare weg, stellen [eisende partij 1] en [eisende partij 2] dat zij door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van uitrit en uitweg ten laste van de percelen van de buren hebben verkregen, over de op de percelen van de buren gelegen weg. 4.17. Tussen partijen staat vast dat er geen erfdienstbaarheid bij akte is gevestigd. In geschil is of er een erfdienstbaarheid door (verkrijgende of bevrijdende) verjaring is ontstaan en, zo ja, wat de inhoud van die erfdienstbaarheid is. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 4.18. Voor het verkrijgen van een erfdienstbaarheid door verjaring is het (ondubbelzinnig) bezit van die erfdienstbaarheid gedurende het verloop van de verjaring vereist. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben ten aanzien van dit bezit gesteld dat: i) vóór de brand in 1995 een uitrit aanwezig was om vanaf perceel [perceelnr. 1] op de [straatnaam] te komen, ii) de gebruikers van de woning op perceel [perceelnr. 1] de uitrit vóór 1995 decennialang hebben gebruikt om van en naar de [straatnaam] te komen, iii) die gebruikers de uitrit en de [straatnaam] vóór 1995 decennialang hebben gebruikt om van en naar de [straatnaam 2] te komen, iv) de uitrit en uitweg van perceel [perceelnr. 1] in ieder geval aanwezig waren en gebruikt werden in de jaren 1981 en 1989 (ingezoomde luchtfoto’s - productie 10). 4.19. Ter onderbouwing van deze standpunten verwijzen [eisende partij 1] en [eisende partij 2] naar een als productie 9 in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van de heer [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8] ), die sinds 1992 eigenaar is van de [perceelnrs. 7 en 8] aan de [straatnaam 2] . Daarin verklaart [betrokkene 8] kort samengevat dat er over zijn percelen destijds enkel een kerkpad liep, waarover geen auto’s konden rijden en waarover de [adres 1] dan ook niet uitwegde. In de decennia vóór de brand in 1995 wegde perceel [perceelnr. 1] uitsluitend uit over de [straatnaam] , aldus [betrokkene 8] . 4.20. Nu het gestelde feitelijk gebruik dateert van vóór 1992, zal de rechtbank de vraag (of en) wanneer het bezit is aangevangen eerst beoordelen naar de regels van het oud BW. Verkrijgende verjaring op grond van oud BW? 4.21. Naar de regels van het oud BW kon een recht van erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring, doch alleen voor zover sprake was van voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden (artikelen 744 en 746 oud BW). Van zichtbare erfdienstbaarheden (artikel 725 lid 2 oud BW) werd gesproken wanneer enig blijvend uitwendig teken op het bestaan van de erfdienstbaarheid wees (zoals een deur, venster of waterleiding). Als voortdurende erfdienstbaarheden (artikel 724 lid 2 oud BW) werden aangemerkt erfdienstbaarheden voor de uitoefening waarvan geen menselijke activiteit nodig is (zoals de erfdienstbaarheid van waterloop, gootrecht of uitzicht). Erfdienstbaarheden die, naar hun aard, telkens een handelen van de zijde van de eigenaar van het heersende erf vereisen waren niet voortdurend en niet zichtbaar, zodat deze naar het oud BW in beginsel niet door verjaring konden ontstaan. 4.22. Een erfdienstbaarheid van weg of overpad was als regel onder het oud BW niet-voortdurend (artikel 724 lid 3 oud BW), zodat dit geen voorwerp van bezit kon zijn op grond van artikel 593 lid 2 oud BW en dus niet door verjaring kon worden verkregen. Het bezit daarvan kon pas met aanvang van het nieuwe recht (op 1 januari 1992) plaatsvinden (artikel 95 Overgangswet NBW). 4.23. De rechtbank overweegt het volgende. Niet is komen vaststaan dat de uitrit en de [straatnaam] vóór 1995 decennialang gebruikt zijn om van en naar de [straatnaam 2] te komen, zoals [eisende partij 1] en [eisende partij 2] stellen en de buren betwisten. Dat zou mogelijk nadere bewijslevering vergen. De rechtbank komt daaraan echter niet toe, gelet op het volgende. 4.24. Zelfs indien het (hiervoor onder sub 4.18 omschreven) feitelijk gebruik van de uitrit en de [straatnaam] zou komen vaststaan, is de rechtbank van oordeel dat dit gebruik niet kan worden aangemerkt als een voortdurende toestand. Onder het oude recht werd, als gezegd, een recht van weg gezien als een niet-voortdurende erfdienstbaarheid, omdat er voor de uitoefening daarvan menselijk handelen nodig is. De rechtsvoorgangers van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] moesten immers telkens opnieuw feitelijk handelen om het door hun gepretendeerde recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. Er kan daarom geen erfdienstbaarheid zijn verkregen door verjaring. 4.25. De aanwezigheid van de uitrit van perceel [perceelnr. 1] naar de [straatnaam] sinds eind zeventiger jaren, wat niet door de buren wordt betwist en zoals te zien op de luchtfoto’s, maakt evenmin dat sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 september 1996 aanvaard dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op de regel dat een recht van overpad niet voortdurend is moet worden aangenomen (ECLI:NL:HR:1996:ZC2147).

Het bijzondere van de zaak in dat arrest was echter dat het ging om het gebruik van een deur die zich bevond in een muur die twee erven (die daarvoor in één hand waren geweest) van elkaar scheidde en welke deur de eigenaar van het heersende erf slechts kon bereiken door (via een andere op de erfgrens aanwezige deur) het lijdende erf te betreden. De erfdienstbaarheid werd dan ook veeleer gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van de deuren die op het lijdende erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdende erf gepaard ging. In het onderhavige geval is van een dergelijke bijzondere situatie geen sprake. 4.26. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen erfdienstbaarheid kan zijn verkregen door verjaring onder het oud BW bij gebreke van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW? 4.27. Naar huidig recht kan een erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring (artikel 5:72 BW). Daaronder valt zowel de verkrijgende (artikel 3:99 BW) als de bevrijdende verjaring (artikelen 3:105 en 3:306 BW). 4.28. Verkrijgende verjaring ontstaat na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw (artikel 3:99 BW). Daarvoor is nodig dat de verkrijger zich als rechthebbende beschouwt en ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen (artikel 3:118 BW). Ten aanzien van erfdienstbaarheden betekent dit in de regel dat sprake moet zijn van een akte van vestiging met een gebrekkige titel of leveringshandeling, althans van een beoogde akte van vestiging die door een fout van de notaris niet tot stand is gekomen (zie de conclusie van de procureur-generaal van de Hoge Raad van 7 mei 2021, ECLI:NL:PHR:2021:457). 4.29. Deze situatie doet zich hier niet voor. Gesteld noch gebleken is dat [eisende partij 1] en [eisende partij 2] zich krachtens een erfdienstbaarheid bevoegd achten tot gebruik van de [straatnaam] . Tussen partijen staat immers vast dat de gestelde erfdienstbaarheid nooit is vastgelegd in een notariële akte en ook nooit is ingeschreven in de registers. Dit betekent dat [eisende partij 1] en [eisende partij 2] niet een verkrijger te goeder trouw (in de zin van de wet) is ten aanzien van de gestelde erfdienstbaarheid. 4.30. Volgens [eisende partij 1] en [eisende partij 2] , althans zo heeft de rechtbank begrepen, moet echter worden aangenomen dat hun rechtsvoorgangers bezit te goeder trouw hebben gehad van de gestelde erfdienstbaarheid, omdat zij gebruik maakten van de uitrit en de [straatnaam] op de wijze als hiervoor onder 4.18 vermeld. Naar het oordeel van de rechtbank is dit onvoldoende voor het aannemen van goede trouw. Daar komt bij dat dit gebruik een halt is toegeroepen door de (toenmalige) buren bij brief van 11 april 1991, waarbij uitdrukkelijk is vermeld dat geen erfdienstbaarheid bestaat om vanaf perceel [perceelnr. 1] via de [straatnaam] van en naar de [straatnaam 2] te komen. Uit de procedure in kort geding in 1996 en de brief van 29 april 1998 volgt dat de rechtsvoorgangers van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] daarvan ook op de hoogte waren. Gelet hierop valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom [eisende partij 1] en [eisende partij 2] en diens rechtsvoorgangers na aanvang van het nieuwe recht (op 1 januari 1992) te goeder trouw waren. 4.31. Van verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring op grond van artikel 3:99 BW is dan ook geen sprake. De bezitseis behoeft hier daarom verder geen bespreking. Bevrijdende verjaring op grond van artikel 3:105 BW? 4.32. Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling of op grond van artikel 3:105 BW een erfdienstbaarheid door verjaring is verkregen. 4.33. Artikel 3:105 lid 1 BW bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ingevolge artikel 3:306 BW geldt een verjaringstermijn van twintig jaar, welke termijn op grond van artikel 3:314 lid 2 BW aanvangt op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden. Omdat bezit van een niet voortdurende erfdienstbaarheden onder oud BW niet mogelijk was, kan het bezit daarvan niet eerder zijn ontstaan dan per 1 januari 1992 (artikel 95 Overgangswet NBW). De verjaring van die erfdienstbaarheden door bevrijdende verjaring kan daarom niet voor 1 januari 2012 plaatsvinden. Voor voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende (van het dienend erf) bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd (zie de conclusie van de procureur-generaal van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:19). 4.34. De buren hebben onweersproken gesteld dat het gebruik van de uitrit en de [straatnaam] na het vonnis in kort geding door de rechtsvoorgangers van [eisende partij 1] en [eisende partij 2] is gestaakt. Dit volgt ook uit de brief van 29 april 1998 van [betrokkene 7] aan de toenmalige buren. De buren hebben verder gesteld dat nadien vanaf perceel [perceelnr. 1] geen gebruik meer is gemaakt van de [straatnaam] . [eisende partij 1] en [eisende partij 2] hebben deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. 4.35. Uit het voorgaande volgt dat de uitrit rond 1998 is afgesloten en dat de [straatnaam] nadien niet (of nauwelijks) is gebruikt door (rechtsvoorgangers van) [eisende partij 1] en [eisende partij 2] . In ieder geval hebben [eisende partij 1] en [eisende partij 2] zelf geen verdere feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit - in weerwil van het voorgaande - kan volgen dat sinds 1 januari 1992 twintig jaren voortdurend bezit van de door [eisende partij 1] en [eisende partij 2] gestelde erfdienstbaarheid is uitgeoefend. Dit is ook niet aannemelijk omdat de buren de uitweg (die [betrokkene 4] op enig moment opnieuw had aangelegd) medio 2018 onbruikbaar hebben gemaakt. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] wegen naar eigen zeggen - sinds de aankoop van hun woning in 2018 - uit via het perceel van [betrokkene 4] en niet via de [straatnaam] . 4.36. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van voortdurend bezit gedurende een termijn van twintig jaren. Reeds daarom kan geen sprake zijn van bevrijdende verjaring op grond van artikel 3:105 BW. Meer subsidiaire vordering: buurweg 4.37. [eisende partij 1] en [eisende partij 2] stellen zich meer subsidiair op het standpunt dat de [straatnaam] een buurweg is in de zin van artikel 719 oud BW. 4.38. Naar de regels van het oud BW kon op de voet van artikel 719 oud BW een buurweg ontstaan. Artikel 719 oud BW luidt als volgt: “Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelfde zijn bestemd geweest”. Het instituut van de buurweg vond onder het oude recht zijn grond in het feit dat een erfdienstbaarheid van weg in beginsel niet door verjaring kon ontstaan en de maatschappelijke opvattingen eisten dat men aanspraak moest kunnen maken op een weg die men geruime tijd gewend was te gebruiken zonder dat daartegen verzet was gerezen. Een buurweg ontstaat door middel van een vormvrije overeenkomst, waarbij het gemeenschappelijk gebruik zijn grondslag moet vinden in de bestemming tot buurweg door de buren.