ECLI:NL:RBGEL:2022:6184

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/409197 / KG ZA 22-300 / 635 / 650 Vonnis in kort geding van 1 november 2022 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaten mr. J.M.M. Kroon en mr. M.H.J. van Baalen te Veenendaal, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EDE, gevestigd te Ede, gedaagde, advocaten mr. R.M. Rijpstra en mr. C.F.N. van Schaijk te Arnhem. Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met de producties 1 tot en met 24, de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 17, een brief van 14 oktober 2022 met drie bijlagen van [eiser] , de mondelinge behandeling, gehouden op 18 oktober 2022, de pleitnota van [eiser] , de pleitnota van de Gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De Gemeente is eigenaar van enkele percelen grond gelegen in [locatie] (hierna: de percelen). De percelen heeft de Gemeente in langdurige erfpacht gegeven aan de vader van [eiser] (hierna: [vader] ). Het boerenbedrijf van [vader] en [eiser] is (deels) gevestigd op de percelen. [eiser] wil op termijn het (gehele) boerenbedrijf overnemen van [vader] . Daartoe wil hij de percelen pachten van de Gemeente. 2.2. Na een gerechtelijke procedure tussen [vader] en de Gemeente heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:6941) [vader] veroordeeld om de percelen te ontruimen. [eiser] en [vader] hebben vervolgens een kort geding aanhangig gemaakt om de ontruiming op te schorten. Ter beëindiging van dat kort geding hebben [eiser] , [vader] en de Gemeente op 26 februari 2020 een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarin de Gemeente aan [eiser] en [vader] het gebruiksrecht van de percelen voor 50 stuks vee geeft tot 1 juli 2020. Deze termijn is vervolgens een aantal malen in onderling overleg verlengd. Op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding was de erfpacht van [vader] reeds geëindigd en zijn de percelen weer in eigen beheer van de Gemeente gekomen. 2.3. Op 6 november 2020 heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] , [betrokken partij] (hierna: [betrokken partij] ) en de Gemeente. In het gespreksverslag hiervan staat dat de Gemeente voor de uitgifte van de percelen de voorkeur geeft aan een gezamenlijke inschrijving door [eiser] en [betrokken partij] boven een openbare tender waarbij alle gekwalificeerde bedrijven zich kunnen inschrijven. Dit vanwege de betrokkenheid van [eiser] en [betrokken partij] bij het opstellen van de gebiedsvisie, hun kennis van het gebied en de verwachting dat zij samen de beste bijdrage kunnen leveren aan het realiseren van de gebiedsvisie. De Gemeente roept [eiser] en [betrokken partij] op om spoedig te verkennen of zij een gezamenlijke inschrijving willen/kunnen doen, bij gebreke waarvan een openbare tender zal worden plaatsvinden. 2.4. In de door de Gemeente op 19 november 2020 uitgegeven gebiedsvisie ‘gronduitgifte [locatie] ’ (hierna: de gebiedsvisie) staat (opnieuw) dat de Gemeente een gezamenlijk bedrijfsplan van [eiser] en [betrokken partij] wil ontvangen. De gebiedsvisie bevat in paragraaf 3 uitgangspunten en randvoorwaarden waaraan de inschrijving van [eiser] en [betrokken partij] moet voldoen. 2.5. Het college van burgemeester en wethouders heeft in een memo van 19 november 2020 aan de gemeenteraad geschreven dat het college – in afwijking van het aanbestedingsbeleid – [eiser] en [betrokken partij] heeft gevraagd of zij bereid zijn een gezamenlijke inschrijving te doen. Als reden hiervoor wordt genoemd dat beide partijen actief betrokken zijn bij het opstellen van de gebiedsvisie, kennis van en historie in het gebied hebben en het college de wens heeft voor [betrokken partij] een plek te vinden in Ede. Als belangrijkste reden wordt genoemd dat partijen naar verwachting gezamenlijk de beste bijdrage kunnen leveren aan het realiseren van de doelstelling van natuurinclusieve landbouw zoals genoemd in het gebiedsplan. In het memo staat ook dat [eiser] en [betrokken partij] hebben gemeld dat zij de intentie hebben om tot een gezamenlijke inschrijving te komen. 2.6. Op 25 januari 2021 hebben [eiser] en [betrokken partij] een intentieverklaring ondertekend. Daarin staat dat [eiser] en [betrokken partij] de intentie hebben om te komen tot één gezamenlijke inschrijving voor de gronduitgifte in [locatie] , waarbij partijen weliswaar bedrijfsmatig zelfstandig blijven maar op onderdelen samenwerken en zo samen bijdragen aan het behoud en versterking van de voor het gebied kenmerkende natuur, landschap en cultuurhistorie. 2.7. Op 30 juni 2021 hebben [eiser] en [betrokken partij] een gezamenlijke inschrijving ingediend, die door de Gemeente op 14 september 2021 als onvoldoende is beoordeeld. Per brief van 23 september 2021 hebben [eiser] en [betrokken partij] hun gezamenlijke inschrijving aangevuld/gewijzigd. 2.8. In haar brief van 18 oktober 2021 schrijft de Gemeente aan [eiser] en [betrokken partij] dat hun inschrijving nog niet aan de voorwaarden voldoet, maar dat zij wel voldoende mogelijkheden ziet om de voorbereidende contractsbesprekingen te starten. Voorwaarde hiervoor is dat [eiser] en [betrokken partij] enkele aanpassingen doorvoeren in hun aanvraag en een aantal voorwaarden accepteren. 2.9. In de brief van 9 november 2021 van de Gemeente staat dat [eiser] en [betrokken partij] akkoord zijn gegaan met de in de brief van 18 oktober 2021 gestelde voorwaarden. Verder stelt de Gemeente voor om een deskundige commissie aan te stellen om een bindend advies uit te brengen over de gronduitgifte omdat nog overeenstemming moet worden bereikt over een aantal punten. 2.10. Op 14 januari 2022 hebben [eiser] , [betrokken partij] en de Gemeente een overeenkomst tot bindend advies (hierna: de overeenkomst) gesloten waarmee een deskundigencommissie in het leven wordt geroepen. De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Overwegende, dat Er een advies dient te komen voor de uitgifte van de 32ha landbouwgrond inclusief opstallen door de Gemeente aan Coöperatie i.o. en [eiser] op [locatie] ; Er een intentieverklaring is tussen [eiser] en Coöperatie i.o. [betrokken partij] e.o., gedateerd 25 januari 2021 en een toegezegde in de plaats stelling voor ca. 45 ha.; De uitgifte moet bijdragen aan realiseren van de doelen zoals in de gebiedsvisie [locatie] die door de gemeenteraad van de gemeente Ede is vastgesteld, aan de randvoorwaarden van de uitvraag voor uitgifte en de daaropvolgende communicatie met inschrijvers; Het voorstel een voldoende basis moet bieden om een rendabele bedrijfsvoering voor de Coöperatie i.o. en [eiser] mogelijk te maken; Mede onder verwijzing naar de bijgevoegde bijlagen (artikel 17 van de Overeenkomst), de inschrijving van de Coöperatie i.o. en [eiser] die op onderdelen als niet voldoende is beoordeeld, dient de gezamenlijke inschrijving van de Coöperatie i.o. en [eiser] nog op onderdelen te worden uitgewerkt. De inschrijving en aanvullende communicatie biedt het college voldoende vertrouwen om met de Coöperatie i.o. en [eiser] in overleg te treden om de mogelijkheden tot uitgifte te onderzoeken; Daartoe een deskundigencommissie wordt ingericht, die bestaat uit vier (4) deskundigen, waarvan ieder van de Partijen (Gemeente, Coöperatie i.o. en [eiser] ) één deskundige aanwijst en die drie deskundigen tezamen één onafhankelijke voorzitter aanwijzen, die door de Deskundigencommissie wordt benoemd; Nadat de Deskundigencommissie een advies heeft uitgebracht aan Partijen (fase1), zal de Gemeente met de Coöperatie i.o. en met [eiser] afzonderlijk onderhandelen over de individuele overeenkomsten (fase 2), waarbij de voorzitter van de Deskundigencommissie een toetsende rol heeft. De toetsing heeft (uitsluitend) betrekking op de vertaling van het deskundige advies (fase 1); De kosten van de elk door Partijen aangewezen deskundige door ieder van de Partijen voor zich worden gedragen; De kosten van de voorzitter door de gemeente wordt voorgefinancierd. (…) Komen het volgende overeen: Artikel 1. Uitgangspunt Partijen wensen de vorm en inhoud van de uitgifte van de 32ha langbouwgrond inclusief opstallen op [locatie] , uitgaande van de uitvraag van de gemeente, de gezamenlijke definitieve inschrijving van de Coöperatie i.o.

3.1. [eiser] vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair 1. de Gemeente veroordeelt om de overeenkomst van bindend advies van 14 januari 2022 na te komen en het bindend advies van 22 augustus 2022 uit te voeren binnen twee weken na betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat de Gemeente hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,00, subsidiair 2. de Gemeente verbiedt de onroerende zaken waarop de overeenkomst van bindend advies van 14 januari 2022 ziet, aan een derde in gebruik te geven dan wel te gunnen totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst van 14 januari 2022 en het bindend advies van 22 augustus 2022, primair en subsidiair 3. de Gemeente veroordeelt in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de betaling. 3.2. De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De kern van het geschil in kort geding vormt de vraag of de Gemeente de procedure van gronduitgifte nog kon stopzetten in de fase waarin deze zich bevond. 4.2. Volgens [eiser] kwalificeert de overeenkomst van bindend advies als een vaststellingsovereenkomst (in de zin van artikel 7:900 BW). Opzegging hiervan door de Gemeente is niet mogelijk en vernietiging is slechts mogelijk als de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:904 BW), wat niet het geval is. Tevens kan de Gemeente de overeenkomst niet ontbinden omdat geen sprake is van een tekortkoming van [eiser] . Met de overeenkomst heeft de Gemeente zich gebonden aan de gronduitgifte en daar kan zij niet op terugkomen. Er is geen sprake van dwaling bij de totstandkoming, nu de overeenkomst tot stand is gekomen ruim nadat de Hoge Raad op 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) het Didam-arrest heeft gewezen. Partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst ook gesproken over het Didam-arrest en de Gemeente heeft desondanks geen belemmering gezien om de overeenkomst aan te gaan. 4.3. De Gemeente heeft onder meer aangevoerd dat de in dit kort geding gevraagde voorzieningen moeten worden afgewezen omdat zij in feite neerkomen op een gerechtelijk verbod om de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (op basis waarvan de Gemeente de percelen mag ontruimen, zie 2.2) ten uitvoer te leggen, terwijl de Gemeente geen misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. Verder stelt de Gemeente dat zij de overeenkomst van 14 januari 2022 rechtsgeldig heeft opgezegd vanwege gewichtige redenen in de zin van artikel 7:408 lid 1 en 2 BW. De Gemeente is van oordeel dat [eiser] er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zich bij voorbaat aan hem wilde binden. Zowel de overeenkomst als het bindend advies zijn ook nietig wegens strijd met het Didam-arrest en het bindend advies is ook vernietigbaar omdat de deskundigencommissie buiten haar opdracht is getreden, aldus de Gemeente. Voor zover het bindend advies onverhoopt wel rechtsgeldig zou zijn, biedt dat bindend advies expliciet de mogelijkheid om af te zien van het sluiten van een overeenkomst met [eiser] . De Gemeente wijst daarbij op de “onaanvaardbaarheidsclausule” in paragraaf 3.2.2. van het advies. Positie van [betrokken partij] 4.4. Ter zitting heeft de Gemeente ook nog aangevoerd dat [eiser] alleen belang heeft bij zijn vordering wanneer hij die instelt samen met [betrokken partij] , omdat de inschrijving van [eiser] en [betrokken partij] gezamenlijk is en zonder wilsovereenstemming tussen de Gemeente en [betrokken partij] geen gronduitgifte kan plaatsvinden. Of [eiser] zijn vordering alleen in kan stellen terwijl sprake is van een gemeenschappelijke inschrijving en het standpunt van [betrokken partij] over het stopzetten van de procedure door de Gemeente onbekend is, kan echter in het midden blijven vanwege het navolgende. Verkapt executieverbod? 4.5. De voorzieningenrechter gaat niet mee in het verweer van de Gemeente dat de vordering van [eiser] in feite een executieverbod inhoudt. Ter zitting heeft [eiser] toegelicht dat zijn vordering ertoe strekt om de Gemeente te veroordelen tot nakoming, waarmee is bedoeld om verder te gaan met fase 2 van de overeenkomst om zo te komen tot het sluiten van een erfpachtovereenkomst met [eiser] . Als dit niet mogelijk zou zijn, zou er nooit meer aan hem gegund kunnen worden. Ook heeft [eiser] ter zitting aangegeven dat hij niet betwist dat de Gemeente het recht heeft om het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden ten uitvoer te leggen en ontruimingsbevoegdheid heeft. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter doorkruisen de vorderingen, gelet op deze op zichzelf niet betwiste toelichting, niet de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof. Didam-arrest en de toepassing daarvan 4.6. De overige verweren komen erop neer dat de Gemeente niet (langer) is gehouden om met [eiser] te contracteren conform het bindend advies van de deskundigencommissie, onder meer omdat de voorbereidende contractbesprekingen in strijd bleken met het Didam-arrest en de gronduitgifte via een openbare tender moest verlopen. 4.7. Hieromtrent geldt het volgende. Tussen partijen is – terecht – niet in geschil dat het Didam-arrest (ECLI:NL:HR:2021:1778) ook van toepassing is op de onderhavige situatie waarin centraal staat de uitgifte van percelen grond in erfpacht door de Gemeente. In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat op grond van artikel 3:14 BW een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot die regels behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een overheidslichaam moet bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, zoals de verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij. 4.8. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen (of in erfpacht uit te geven), ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval dient het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria op te stellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn (rov. 3.1.4 van het Didam-arrest). 4.9. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen (rov. 3.1.5 van het Didam-arrest). 4.10. Ten slotte heeft de Hoge Raad een uitzondering op de hiervoor omschreven hoofdregel geformuleerd. De door middel van een selectieprocedure beoogde mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat dat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt (rov 3.1.6 van het Didam-arrest). 4.11. De vraag die voorligt, is wat de gevolgen hiervan zijn voor de contractsbesprekingen tussen de Gemeente en [eiser] , mede gelet op het bindend advies dat de deskundigencommissie inmiddels heeft uitgebracht. Meer in het bijzonder is de vraag of het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan het beëindigen van de lopende procedure door de Gemeente. Die vraag wordt ontkennend beantwoord.

4.16. De conclusie is dat de Gemeente met een beroep op het Didam-arrest de procedure tot gronduitgifte kon stopzetten zonder daarmee in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te handelen jegens [eiser] . Een belangenafweging maakt niet dat de voorzieningenrechter tot een andere oordeel komt. De Gemeente is immers een openbare tender gestart voor uitgifte van de percelen waarvoor [eiser] zich, al dan niet samen met [betrokken partij] , kan inschrijven. In die tender zal ook moeten worden onderzocht door de Gemeente of [eiser] een beroep toekomt op de uitzondering uit het Didam-arrest (zie 4.10) zoals [eiser] stelt en de Gemeente betwist. Het gaat het bestek van dit kort geding te buiten om nu al te onderzoeken of [eiser] dat beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling. Proceskosten 4.17. Gezien het voorgaande zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat € 1.016,00 Totaal € 1.692,00 4.18. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten worden toegewezen op de manier die staat bij de beslissing.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.692,00, 5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022.

en [eiser] en de daaropvolgende communicatie, nader uit te werken om tot een pachtuitgifte door de Gemeente aan de Coöperatie i.o. en aan [eiser] te komen. Bij de uitgifte dient de 45ha waarvoor een in de plaats stelling is toegezegd te worden betrokken. Deze in de plaats stelling is randvoorwaardelijk. (…) Artikel 3. deskundigenadvies (fase 1) Partijen komen overeen, dat de Deskundigencommissie wordt gevraagd aan partijen een advies te geven over de mogelijkheden tot uitgifte van bovenvermelde landbouwgronden en dit advies uit te werken in een grond- en opstalverdeling tussen Partijen, de vorm (overeenkomst) waarin de pachtuitgifte plaats vindt, met inbegrip van de daarbij behorende gebruiks- en beheervoorwaarden. Tevens geeft de deskundigencommissie advies wat de consequentie is voor de Coöperatie i.o. indien er geen pachtovereenkomst tot stand komt met [eiser] en omgekeerd. Dit advies is fase 1 van de pachtuitgifte. Het advies van de Deskundigencommissie is unaniem en niet onderhandelbaar voor Partijen en vormt de basis voor de contractvorming in fase 2. Op basis van het deskundigenadvies wordt in fase 2 van de pachtuitgifte in onderling overleg door de Gemeente afzonderlijk met de Coöperatie i.o. en afzonderlijk met [eiser] een individuele pachtovereenkomst opgesteld. Voorafgaand aan het opstellen van de benodigde overeenkomsten dient de Commissie Partijen duidelijkheid te geven of en hoe aan de door de gemeente gestelde voorwaarden wordt voldaan (o.a. maar niet uitsluitend door bijvoorbeeld geactualiseerde bedrijfsplannen) voordat de uitgifte in overeenkomsten wordt vastgelegd. Artikel 4. Voorwaarden overeenkomsten (fase 2) Partijen komen overeen, dat voor de bij de overeenkomsten behorende voorwaarden geldt dat: De wijze van uitgifte van de gronden en opstallen moet worden afgestemd op de uitvraag, de definitieve inschrijving, de aanvullende communicatie en het advies van de Deskundigencommissie; Het bepalen van de pachtprijzen individueel maatwerk wordt van de uit te voeren taxatie door onafhankelijke deskundigen; Het uiteindelijke grondgebruik wordt geregeld door middel van erfpacht, een reguliere pachtovereenkomst dan wel een geliberaliseerd pachtcontract, met aandacht voor de gewenste continuïteit voor de bedrijfsvoering van de Coöperatie i.o. en [eiser] en doelstellingen vastgelegd in de gebiedsvisie. Artikel 5. Informatievoorziening (fase 1) (…) 3. Tijdens de eerste bijeenkomst van de Deskundigencommissie worden Partijen in de gelegenheid gesteld om hun wensen met betrekking tot de uitwerking van de gezamenlijke inschrijving nader toe te lichten. (…) Artikel 7. Het advies (fase 1) 1. De Deskundigencommissie geeft het bindend advies zo spoedig mogelijk doch in elk geval binnen 14 dagen nadat deze de laatst van Partijen verkregen informatie en documentatie heeft bereikt. (…) 4. De Deskundigencommissie geeft haar advies met inbegrip van de op de vraagstelling en het feitencomplex toepasselijke wetsbepalingen, branche- en overige gebruiken en hetgeen zij in de gegeven omstandigheden redelijk en billijk acht gezien de omstandigheden van het concrete geval. (…) Artikel 8. Uitgifteovereenkomsten (fase 2) De Coöperatie i.o. (…) [eiser] 4. Deskundigen namens de Gemeente en [eiser] stellen in onderling overleg de pachtovereenkomst voor de [onderneming] op. De Voorzitter van de Deskundigencommissie toetst of de pachtovereenkomst in overeenstemming is met het advies van de Deskundigencommissie. 5. De pachtovereenkomst is onder de ontbindende voorwaarde dat [eiser] instemt met de pachtovereenkomst. 6. Indien er geen pachtovereenkomst tussen de Gemeente en [eiser] tot stand komt, dan zal de pachtovereenkomst met de Coöperatie [betrokken partij] de Ginkel i.o. op basis van het advies van de Deskundigencommissie worden aangepast. (…) Artikel 11. Niet voorziene gevallen In alle gevallen die niet zijn voorzien in deze Overeenkomst, beslist de deskundigencommissie. (…)” 2.11. Op 17 februari 2022 heeft de deskundigencommissie een verdiepingsoverleg gehouden met de Gemeente, [betrokken partij] en [eiser] . Het verslag van dit overleg luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Inspreeknotitie gemeente Ede De inspreeknotitie is voorgedragen (…). Didamarrest Het Didam arrest heeft als gevolg dat gemeenten niet meer één op één hun gronden of vastgoed kunnen verkopen of verpachten. De gemeente is hierover juridisch advies aan het inwinnen voor dit dossier. Dit kan nog consequenties hebben. Het Didam arrest wordt als bijlage bij het verslag gevoegd.” 2.12. De inspreeknotitie van de Gemeente waarnaar voornoemd verslag verwijst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “De randvoorwaarden voor uw advies zijn: (…) 2. Op het bindend advies van de commissie bestaan de uitzonderingen dat derden een beroep kunnen doen op de ontstane rechtsregels van het gewezen arrest van de Hoge Raad Didam d.d. 26-22-2021 alsmede de wettelijke regelgeving van de wet BIBOB (wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur) (…)” 2.13. Op 9 mei 2022 heeft de deskundigencommissie een conceptadvies toegezonden aan [eiser] , [betrokken partij] en de Gemeente. 2.14. Op 7 juni 2022 ontvangt de Gemeente een memo van advocatenkantoor Dirkzwager over de gevolgen van het Didam-arrest voor de gesprekken met [eiser] en [betrokken partij] . De conclusie luidt dat – omdat er meerdere potentiële gegadigden zijn voor de percelen en uit het Didam-arrest volgt dat uitgifte van grond in erfpacht in dat geval via een openbare procedure moet geschieden – de Gemeente een openbare tenderprocedure moet organiseren en de onderhandelingen met [eiser] en [betrokken partij] moet afbreken. 2.15. Bij brief van 14 juni 2022 aan de deskundigencommissie heeft de Gemeente aangegeven dat ze niet akkoord is met het conceptadvies en graag een herziene versie tegemoet ziet, omdat het conceptadvies op onderdelen niet te rijmen is met de uitvraag aan de adviescommissie, de uitgangspunten van de gebiedsvisie en de juridische en wettelijke kaders. 2.16. In haar e-mailbericht van 14 juni 2022 aan [eiser] en [betrokken partij] schrijft de Gemeente dat zij de voorbereidende contractsbesprekingen afbreekt. Het bericht luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “Het college van burgemeester en wethouders heeft vandaag helaas moeten besluiten om het uitgifteproces voor 32 hectare landbouwgrond op [locatie] stop te zetten. De reden hiervoor is het zogenaamde Didam-arrest van de Hoge Raad uit november 2021. Waarom nu? De Hoge Raad bepaalde dat bij de verkoop van een onroerende zaak door een overheid, de ruimte moet worden geboden aan potentiële gegadigden om mee te dingen naar die onroerende zaak. De voorbije maanden is stap voor stap duidelijk geworden dat deze uitspraak strikt moet worden gehanteerd en ook op andere transacties als pacht van toepassing is. Dit is het college geadviseerd door onze eigen juristen. Na dit advies hebben wij de juristen van Dirkzwager om een nader juridisch advies gevraagd. Zij trekken dezelfde conclusies. Het college neemt die conclusie over.

Het Didam-arrest dateert van na de brief van 9 november 2021 waarin de Gemeente voorstelt om een deskundige commissie aan te stellen om een bindend advies uit te brengen over de gronduitgifte (zie 2.9) en voordat de overeenkomst is gesloten (zie 2.10). [eiser] heeft gesteld dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben gesproken over het Didam-arrest. Dit is op zich juist. Dit blijkt ook uit punt 3.4 ‘Gevolgen van het Didam-arrest’ van het bindend advies (zie 2.17), waarin staat ‘Van de zijde van de gemeente (…) is vanaf het begin aangegeven dat de gemeente op dit punt nader juridisch advies zou inwinnen’. Anders dan [eiser] stelt betekent dit echter niet dat hij er daarom op mocht vertrouwen dat de Gemeente hoe dan ook uitvoering zou geven aan het advies. In tegendeel. Voor [eiser] had aldus duidelijk moeten zijn dat het Didam-arrest gevolgen kon hebben voor de lopende procedure en dat de Gemeente zich aan het beraden was hierop. 4.12. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is vervolgens in de overeenkomst zelf en het daaropvolgende proces, ook nog ruimte gecreëerd om de uitwerking van het Didam-arrest mee te nemen. In artikel 7 lid 4 van de overeenkomst staat namelijk dat de deskundigencommissie haar advies geeft met inbegrip van de toepasselijke wetsbepalingen. In artikel 5 lid 3 van de overeenkomst is bovendien de mogelijkheid opengelaten voor partijen om nadere wensen in te brengen, van welke mogelijkheid de Gemeente tijdens het verdiepingsoverleg van 17 februari 2022 ook gebruik heeft gemaakt door het Didam-arrest specifiek als randvoorwaarde te stellen voor het bindend advies (zie 2.11 en 2.12). In het bindend advies heeft de deskundigencommissie onder 3.3.2 (zie 2.17) ten slotte ook zelf geconstateerd dat er nog ruimte is voor de Gemeente om te bepalen wat met de uitgifte van de grond en gebouwen moet gebeuren, ‘dit mede tegen de achtergrond van het ‘Didam-arrest’’. 4.13. Aan het voorgaande staat niet in de weg de stelling van [eiser] dat de overeenkomst kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst waaraan de Gemeente is gebonden omdat die vaststellingsovereenkomst naar haar aard niet opzegbaar is en waarvan vernietiging slechts onder bijzondere omstandigheden mogelijk is. In artikel 7:900 lid 1 BW staat dat een vaststellingsovereenkomst een overeenkomst is die partijen sluiten om een onzekerheid of een geschil over wat ‘tussen hen rechtens geldt’ te beëindigen of te voorkomen. Gezien de tekst van (artikel 3 van) de overeenkomst beoogt de overeenkomst waar het nu over gaat een deskundigencommissie in het leven te roepen die partijen adviseert over de gronduitgifte (fase 1), waarna dit advies (in fase 2) het uitgangspunt vormt voor het in onderling overleg opstellen van een pachtovereenkomst. Zoals hiervoor overwogen (zie 4.11) maken de overeenkomst en het bindend advies echter een voorbehoud ten aanzien van toepasselijke wetsbepalingen en het Didam-arrest. Daaruit blijkt dat partijen niet hebben bedoeld om de gevolgen van het Didam-arrest voor hen beslissend te regelen. Partijen hadden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in elk geval geen geschil over wat ‘rechtens tussen hen geldt’ wat met de overeenkomst werd beoogd op te lossen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat de overeenkomst naar haar aard er dan ook niet aan in de weg dat de Gemeente er nog van kon afzien om op basis van het bindend advies te contracteren met [eiser] . 4.14. Het voorgaande overziend mocht van de Gemeente weliswaar worden verwacht dat zij tegenover [eiser] handelde conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente tegenover [eiser] dit vertrouwensbeginsel niet geschonden. De Gemeente heeft immers meerdere malen aan [eiser] gecommuniceerd dat ze aan het onderzoeken was welk effect het Didam-arrest had op de besprekingen en heeft dit ook als voorbehoud genoemd. De Gemeente heeft vervolgens ook in haar e-mailbericht van 14 juni 2022 waarmee zij de procedure afbrak, aangegeven dat zij dit deed vanwege het Didam-arrest en vanwege de andere belangstellenden die zich hadden gemeld voor de percelen (zie 2.16). Zij heeft daarbij voldoende gemotiveerd hoe zij tot die beslissing is gekomen. [eiser] heeft vervolgens nog wel betwist dat er andere belangstellenden zijn, maar of dit zo is kan hier in het midden blijven. Uit het Didam-arrest volgt immers dat de Gemeente ook ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de percelen indien redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Nu naast [eiser] ook [betrokken partij] belangstelling had en betrokken was bij de (gezamenlijke) inschrijving, acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn voor de erfpacht van de percelen. 4.15. [eiser] heeft verder nog gesteld dat de Gemeente jegens hem in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld omdat de Gemeente in twee andere gevallen wel (onderhands) contracten heeft afgesloten wegens uniciteit. De Gemeente heeft echter gemotiveerd betwist dat dit vergelijkbare gevallen waren. Door [eiser] is hier verder niet meer op ingegaan zodat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel evenmin heeft geschonden.

We zouden tegen de uitspraak ingaan als we de procedure met u voort zouden zetten. Dat mag niet. Om wel te voldoen aan de eisen van de Hoge Raad moet in plaats van een onderhandse gunningsprocedure een openbare tender plaatsvinden. (…)” 2.17. Op 22 augustus 2022 heeft de deskundigencommissie haar definitieve ‘bindend advies deskundigencommissie’ (hierna: het bindend advies) toegezonden aan de Gemeente, [eiser] en [betrokken partij] . Van de vier in het bindend advies uitgewerkte scenario’s voor de grond en opstalverdeling, adviseert de deskundigencommissie om het tweede (scenario B) uit te voeren. Verder luidt het bindend advies, voor zover hier van belang, als volgt: “3.3.2 Consequenties afzien van pachtovereenkomst door een partij in fase 2 De commissie maakt geen onderscheid tussen het terugtrekken van één van de partijen naar aanleiding van fase 1 en het terugtrekken van één van de partijen in fase 2. (…) Als éen der partijen gemotiveerd zou vaststellen dat het bindend advies voor haar niet acceptabel is, ongeacht of dat na het bindend advies of bij de contractonderhandeling in fase 2 is, dan is het aan de gemeente, als eigenaar/verpachter van de gronden en de gebouwen, om te bepalen wat er verder met de uitgifte van grond en gebouwen moet gaan gebeuren. Dit mede tegen de achtergrond van het ‘Didam-arrest’, omdat bij het contracteren met slechts een partij, het risico bestaat dat derden bezwaar maken tegen het feit dat dat (te) sterk afwijkt van de uitvraag van de gemeente. 3.4. Gevolgen van het Didam-arrest. Aanvulling na reactie van partijen op het conceptadvies: Met betrekking tot de consequenties van het Didam-arrest voor het Bindend advies, stelt de DC dat zij zich juridisch niet over de gevolgen van het Didam-arrest voor de gronduitgifte heeft gebogen. Wel heeft zij bij haar overwegingen meegenomen dat een oplossing in lijn zou moeten zijn met de uitvraag van de gemeente en de daarop gevolgde inschrijving door KK en HBE. Door de DC is gewezen op de mogelijke gevolgen van het Didam-arrest. Van de zijde van de gemeente (die om reden van het Didam-arrest uiteindelijk op 13 juni 2022 heeft besloten de uitgifte stop te zetten) is vanaf het begin aangegeven dat de gemeente op dit punt nader juridisch advies zou inwinnen, maar dat dit geen reden was om de werkzaamheden van de commissie op te schorten of is aan DC verzocht bij het advies van de DC daar een uitspraak over te doen. De DC stelt vast dat de redenen waarom de gemeente vanwege het Didam-arrest heeft besloten de uitgifte stop te zetten, gebaseerd zijn op feiten en omstandigheden die al voor de start van de werkzaamheden van de DC aan de orde waren. (…)” 2.18. In haar e-mailbericht van 29 september 2022 aan de deskundigencommissie geeft de Gemeente aan dat zij zich niet kan verenigen met het bindend advies en hier ook geen uitvoering aan zal geven. Volgens de Gemeente is de opdracht aan de deskundigencommissie tussentijds beëindigd – wat per e-mailbericht van 24 juni 2022 aan de deskundigencommissie is bevestigd – omdat de Gemeente op 14 juni 2022 besloot om de voorbereidende contractsbesprekingen met [eiser] en [betrokken partij] stop te zetten vanwege het Didam-arrest. Daarnaast zijn volgens de Gemeente de opmerkingen die zij had gemaakt naar aanleiding van het conceptadvies (deels) niet verwerkt, is scenario B juridisch niet uitvoerbaar en voldoet het bindend advies niet aan de artikelen 3 lid 4 en 7 lid 4 van de overeenkomst. 2.19. In de week van 19 september 2022 heeft de Gemeente in de krant Ede Stad een bericht geplaatst waarin staat dat de Gemeente voor de meerjarige pacht van de percelen een openbaar uitgifteproces (tender) gaat starten. 2.20. In de brief van 29 september 2022 aan [eiser] weigert de Gemeente uitvoering te geven aan het bindend advies en tot gronduitgifte aan [eiser] over te gaan, en wijst zij aansprakelijkheid van de door [eiser] gestelde schade af.