ECLI:NL:RBGEL:2022:5458

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummers: ARN 22/3195 (voorlopige voorziening) en 22/3196 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [eiseres], uit [woonplaats], eiseres (gemachtigde: mr. A. Collignon), en het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland (verweerder) (gemachtigden: mr. H.P.T. Nas, W. Ziggers en ing. R.D. Schaddenhorst). Inleiding In deze uitspraak beslist de voorlopige voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiseres tegen de aan haar opgelegde last onder dwangsom. Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist hij ook op het beroep van eiseres daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk. In het besluit van 7 april 2021 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. In het besluit van 7 december 2021 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en de last gehandhaafd. Bij uitspraak van 17 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter het beroep tegen dit besluit gegrond verklaard, het besluit van 7 december 2021 vernietigd en het besluit van 7 april 2021 geschorst tot na de bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar (ARN 21/5793 en 21/5794). Met het bestreden besluit van 9 juni 2022 heeft verweerder opnieuw op het bezwaar van eiseres beslist en het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres beroep aangetekend. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Bij besluit van 27 juni 2022 heeft verweerder de aan de last verbonden begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [eiseres], [eiseres] en [eiseres], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres en de gemachtigden van verweerder.

Wat ging er aan de zaak vooraf? 1. Eiseres is een papierproducent. Zij beschikt over twee papiermachines. PM1 produceert grafische papierproducten en PM2 produceert verpakkingspapier. Voor de productie van papier is warmte-energie nodig. Eiseres heeft een energiecentrale die bestaat uit diverse installaties. In een revisievergunning van 15 september 2009 is een grote stookinstallatie op aardgas aan eiseres vergund, de K43/44. 1.1 Op grond van de artikel 5.1 en 5.2 van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: Activiteitenregeling), moeten bij grote stookinstallaties representatieve metingen worden uitgevoerd ter bepaling van de emissies, zodat het bevoegd gezag kan controleren of wordt voldaan aan de toepasselijke emissiegrenswaarden. 1.2 In het primaire besluit legt verweerder eiseres een last onder dwangsom op, inhoudende dat zij ervoor moet zorgen dat de K43/K44 zodanig in bedrijf is dat de emissiegrenswaarden niet worden overschreden. Deze last heeft verweerder in het besluit van 7 december 2021 gehandhaafd. De uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 februari 2022 2. In de uitspraak van 17 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat verweerder er ten onrechte vanuit is gegaan dat onder alle omstandigheden aan de emissiegrenswaarden moet worden voldaan. Die grenswaarden gelden alleen bij de representatieve bedrijfsvoering. Er bestaat echter onvoldoende duidelijkheid over de vraag wat de representatieve bedrijfsomstandigheden zijn voor ketel K43/K44. Het ligt dan ook op de weg van verweerder om eerst vast te stellen wat de representatieve bedrijfsomstandigheden zijn, voordat een last onder dwangsom wordt opgelegd dat onder die representatieve omstandigheden de emissiegrenswaarden niet mogen worden overtreden. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. Het nieuwe besluit op bezwaar 3. Bij besluit van 9 juni 2022 heeft verweerder opnieuw op het bezwaarschrift beslist en bepaald dat onder representatieve bedrijfsomstandigheden wordt verstaan: “Representatieve bedrijfsomstandigheden zijn: Het in bedrijf zijn van de stookinstallatie K43/44 met uitzondering van de gevallen genoemd in artikel 5.8 lid 2 van de activiteitenregeling.” 3.1 Hierbij heeft verweerder gesteld dat de belasting van de ketel niet van belang is. Wel is een aantal maal een gemeten overschrijding buiten de toetsing gehouden omdat de ketelbelasting op uurbasis geheel of gedeeltelijk onder de 42% zit. Tijdens deze periode vindt geringe warmteopwekking c.q. afname plaats. Deze situatie beschouwt verweerder als een kortstondige periode die bedoeld is om te voorkomen dat de ketelinstallatie stilgelegd c.q. weer opgestart moet worden met de daarbij behorende emissies. Het is daarom te billijken de gemeten overschrijdingen buiten de toetsing te houden, aldus verweerder. De voor het primaire besluit gemeten overschrijdingen maken dat verweerder bevoegd was om tot handhaving over te gaan en ook nadat bezwaar is gemaakt zijn er uitgaande van de definitie van representatieve bedrijfsomstandigheden nog overtredingen geweest. Het incident op 1 oktober 2021 had betrekking op een storing in de stookinstallatie K62 en niet in de stookinstallatie K43/44. De K43/44 is de stookinstallatie die de emissie veroorzaakt en dus ook de emissiereductie moet bewerkstelligen. Nu er geen storing was in de K43/44 maar in de K62 is er geen sprake van een uitzondering als bedoeld in artikel 5.8, tweede lid, van de Activiteitenregeling. Gelet hierop was er dus sprake van een overschrijding van de emissiegrenswaarde tijdens representatieve bedrijfsomstandigheden. Hetgeen in de beslissing op bezwaar van 7 december 2021 is overwogen om de last onder dwangsom in stand te laten en de overtreding te positioneren in de categorie C3 volgens de Landelijke Handhavingstrategie (LHS) kan daarom volgens verweerder in de hernieuwde beslissing op bezwaar in stand worden gelaten. Kon verweerder volstaan met een nieuw besluit op bezwaar? 4. Eiseres heeft allereerst betoogd dat verweerder de nieuwe definitie ten onrechte in een beslissing op bezwaar heeft neergelegd en haar bovendien niet over de op te nemen definitie heeft gehoord. Hiermee ontneemt verweerder haar een rechtsgang (bezwaar), alsmede de mogelijkheid om een visie naar voren te brengen over de interpretatie die verweerder hanteert voor het begrip ‘representatieve bedrijfsomstandigheden’. 4.1 Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat alleen een definitie van representatieve bedrijfsomstandigheden is toegevoegd en de beschikking nader is gemotiveerd. Daarom was het niet nodig eiseres opnieuw te horen voor een nieuwe beslissing op bezwaar kon worden genomen. 4.2 Voor zover eiseres betoogt dat verweerder niet mocht volstaan met een nieuwe beslissing op bezwaar, maar een nieuw primair besluit had moeten nemen, slaagt dit niet. Weliswaar was eerder, zoals ook geoordeeld in de eerdere uitspraak, niet voldoende duidelijk onder welke omstandigheden eiseres aan de emissiegrenzen diende te voldoen, maar een dergelijke onduidelijkheid leent zich in beginsel voor herstel in een bezwaarfase. Om die reden kon verweerder dit gebrek na de eerdere vernietiging herstellen in een nieuwe beslissing op bezwaar. 4.3 Voor zover eiseres betoogt dat verweerder haar ten onrechte niet opnieuw heeft gehoord, slaagt dit betoog wel. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat in artikel 7:2, eerste lid, van de Awb niet een algemene verplichting is opgenomen tot het opnieuw horen bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar, ter voldoening aan een uitspraak van de rechtbank, waarbij de eerdere beslissing op bezwaar is vernietigd. Dit neemt niet weg dat het onder omstandigheden uit een oogpunt van zorgvuldigheid noodzakelijk kan zijn om belanghebbenden voor het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar opnieuw te horen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. Juist omdat verweerder in het verleden wel belang hechtte aan de belastingpercentages en deze nu heeft losgelaten en het voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van een overtreding van belang is wat onder representatieve omstandigheden wordt verstaan, had verweerder niet mogen volstaan met het toezenden van het nieuwe besluit op bezwaar. Verweerder had, gelet op de ingevolge artikel 3:2 van de Awb vereiste zorgvuldigheid, eiseres in de gelegenheid moeten stellen daarover te worden gehoord. Het betoog van eiseres slaagt dan ook. De voorzieningenrechter stelt vervolgens echter vast dat eiseres en verweerder hun standpunten in de beroepsfase hebben toegelicht. Deze zijn duidelijk en niet in te zien valt wat een nieuwe hoorzitting daaraan nog zou kunnen bijdragen. Om die reden zal de voorzieningenrechter dit gebrek passeren op grond van artikel 6:22 van de Awb. Heeft verweerder met de geformuleerde definitie voldaan aan de uitspraak van de voorzieningenrechter? 5. Eiseres heeft betoogd dat verweerder bij het definiëren van het begrip ‘representatieve bedrijfsomstandigheden’ verkeerde uitgangspunten hanteert. Verweerder verwijst naar artikel 5.8, tweede lid van de Activiteitenregeling, een regeling die een nadere uitwerking geeft van artikel 5.8, eerste lid, van de Activiteitenregeling — terwijl dit artikel hier toepassing mist. Verweerder is bovendien volledig voorbijgegaan aan de relevantie van de belastingpercentages. Verder heeft verweerder ten onrechte geen rekening gehouden met eventuele incidentele piekbelasting als gevolg van incidentele uitval van stookinstallatie K62. 5.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat in dit geval sprake is van periodieke metingen van emissies.

8. Uit het voorgaande volgt dat de definitie van ‘representatieve bedrijfsomstandigheden’ in het bestreden besluit onduidelijk is maar dat de door verweerder voorgestane uitleg dat eiseres zich aan de emissienormen voor NOx en CO moet houden tenzij de ketelbelasting van de stookinstallatie K43/44 minder dan 42% bedraagt, of zich een van de gevallen genoemd in artikel 5.8, tweede lid, van de Activiteitenregeling voordoet, wel gevolgd kan worden. Verweerder was verder bevoegd om handhavend op te treden, maar had gelet op het LHS geen last onder dwangsom aan eiseres mogen opleggen, maar moeten volstaan met een brief of gesprek. Nu de voorzieningenrechter een dergelijk gesprek niet zelf kan voeren of een dergelijke brief kan versturen, moet worden volstaan met vernietiging van het besluit van 9 juni 2022. Het beroep zal gegrond worden verklaard. Dit betekent dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit zal moeten nemen. 8.1 Omdat het beroep gegrond wordt verklaard is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Dat verzoek zal worden afgewezen. 8.2 Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiseres een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 3 punten op (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting). Die punten hebben een waarde van € 759,- bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.277. Ook moet verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van twee maal € 365 = € 730 aan haar vergoeden.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit van 9 juni 2022; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 730 aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.277. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H.Y Snoeren-Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. Zie hiertoe bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9674

Zoals besproken op de zitting, en ook al op de eerdere zitting van 3 februari 2022, volgt uit artikel 5.8, vierde lid van de Activiteitenregeling dat bij periodieke metingen in ieder geval aan de eisen wordt voldaan als bij alle metingen aan de normen wordt voldaan. Artikel 5.8, tweede lid is niet van toepassing op periodieke metingen. Verweerder stelt ook niet dat artikel 5.8, tweede lid, van de Activiteitenregeling van toepassing is, maar slechts dat de in dat artikel genoemde gevallen geen sprake is van representatieve bedrijfsomstandigheden waarin aan de emissienormen moet worden voldaan. Dat is dus een nadere uitleg van artikel 5.8, vierde lid, van de Activiteitenregeling. In zoverre slaag het betoog van eiseres niet. 5.2 Vervolgens stelt de voorzieningenrechter echter vast dat verweerder in het nieuwe besluit heeft opgenomen dat de ketelbelasting op uurbasis soms geheel of gedeeltelijk onder de 42% zit. Tijdens deze periode vindt geringe warmteopwekking c.q. afname plaats. Deze situatie beschouwt verweerder als een kortstondige periode die bedoeld is om te voorkomen dat de ketelinstallatie stilgelegd c.q. weer opgestart moet worden met de daarbij behorende emissies. Het is daarom te billijken de gemeten overschrijdingen buiten de toetsing te houden, aldus verweerder. Met deze toevoeging ondergraaft verweerder echter de formulering zoals die is opgenomen in het besluit. In veel gevallen waarin de belasting onder 42% zit zal immers toch geen sprake zijn van de situaties genoemd in artikel 5.8, tweede lid, van het Activiteitenregeling Hiermee is wederom onduidelijkheid ontstaan. Op de zitting is dit door verweerder onderkend, maar aangegeven dat het wenselijk is dat in gevallen waarin de belasting onder 42% zit, eiseres niet aan de emissienormen gebonden is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het dan echter in de rede om dit onderdeel te maken van de definitie zoals die in het besluit is opgenomen. Nu verweerder dat niet heeft gedaan, is het beroep ook in zoverre gegrond. 5.3 Nu uit het besluit en de toelichting op zitting volgt dat verweerder van mening is dat gevallen waarin de belasting onder 42% zit ook buiten beschouwing moeten blijven, zal de voorzieningenrechter ten behoeve van een finale geschilbeslechting verder beoordelen of het criterium van verweerder wel voldoet als met die gevallen rekening wordt gehouden. Dit houdt in dat de voorzieningenrechter zal beoordelen of als criterium voldoet dat eiseres zich aan de emissienormen voor NOx en CO moet houden tenzij de ketelbelasting van de stookinstallatie K43/44 minder dan 42% bedraagt, of zich een van de gevallen genoemd in artikel 5.8, tweede lid, van de Activiteitenregeling voordoet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Uitgangspunt van de wet- en regelgeving is immers dat bedrijven zich aan de emissienormen moeten houden zodat het beperken van de uitzondering tot het opstarten of uitzetten, technische storingen en situaties waarin de ketels slechts een geringe warmteopwekking kennen in lijn is met die doelstelling. De wens van eiseres om de normen niet te laten gelden bij calamiteiten elders in de fabriek, hoeft verweerder niet te volgen. Het is immers de keuze van eiseres zelf of zij in dat geval de ketel inzet. Als zij dat doet moet de ketel ook aan de geldende normen voldoen. Tussenconclusie 6. Uit het voorgaande volgt definitie zoals die is opgenomen in het besluit onduidelijk is omdat deze in strijd is met andere overwegingen in datzelfde besluit. Aangevuld met die andere overwegingen en de toelichting op de zitting is het door verweerder beoogde criterium wel duidelijk en ook aanvaardbaar. Hierna zal de voorzieningenrechter nagaan wat dit voor de rest van het besluit betekent. Mocht verweerder een last onder dwangsom opleggen? 7. Eiseres betoogt verder dat verweerder ten onrechte de last onder dwangsom heeft gehandhaafd. Ten eerste is nu pas duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden eiseres zich aan de normen diende te houden. Aangezien dat eerder niet duidelijk was, gaat het niet aan om achteraf bezien te concluderen dat eiseres die normen heeft overtreden. Evenmin kan een last worden gehandhaafd als pas na een rechterlijke uitspraak duidelijk wordt gemaakt waaraan eiseres zich moet houden. Verder meent eiseres dat uit de LHS volgt dat verweerder in dit geval had moeten volstaan met een schriftelijke waarschuwing of een gesprek. 7.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat in deze procedure nooit is betoogd dat in de jaren 2018 en 2019 geen sprake zou zijn geweest van overschrijdingen van de normen. Eiseres betoogt ook dat zij naar aanleiding daarvan maatregelen heeft genomen en stelt dat zij nu wel aan de normen voldoet. Het geschil heeft zich beperkt tot de vraag onder welke omstandigheden zij aan die normen moet voldoen en of er ook nadien nog overtredingen zijn geweest. De voorzieningenrechter neemt dan ook tot uitgangspunt dat in het verleden sprake is geweest van overtredingen zodat in beginsel handhavend optreden mogelijk is. Aan het standpunt dat dit de vorm van een last onder dwangsom kan krijgen heeft verweerder ten grondslag gelegd dat sprake is van een overtreding met beperkte gevolgen, en een onverschillige of reactieve houding van eiseres. Dit betekent dat de situatie in de handhavingsmatrix geplaatst moet worden in de categorie B2. Dit zou betekenen dat een waarschuwing of bestuurlijk gesprek op zijn plaats zou zijn. Omdat er volgens verweerder echter sprake is van recidive wordt de categorie verhoogd naar C3, en is een last onder dwangsom op zijn plaats. Met eiseres is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat dat laatste niet is onderbouwd. Het nu bestreden besluit vormt immers het sluitstuk van één traject dat is begonnen met de constateringen in 2018 en 2019. Namens verweerder is op de zitting ook verklaard dat het niet bekend is of eerder al een handhavingstraject heeft plaatsgevonden, waarbij is opgemerkt dat er toen een andere exploitant was. Dit maakt dat niet is onderbouwd dat eerder al een handhavingstraject heeft plaatsgevonden zodat evenmin is onderbouwd dat sprake is van recidive. Dit is overigens in de bezwaarfase ook al door de Commissie rechtsbescherming geconstateerd. 7.2 De consequentie van de vaststelling dat niet is gebleken van recidive, is dat de overtreding in de handhavingsmatrix niet in C3, maar in B2 moet worden geplaatst, zodat verweerder had moeten volstaan met een brief of gesprek. Ook in zoverre is het beroep gegrond. Nu verweerder reeds hierom geen last onder dwangsom kon opleggen, behoeven de andere argumenten die eiseres hierover heeft ingebracht geen bespreking meer.