ECLI:NL:RBGEL:2022:5067
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 24 augustus 2022
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/390211 / HA ZA 21-338 van
1 [eis.conv./ged.reconv. 1 hfdz.] ,
2. [eis.conv./ged.reconv.2 hfdz.],
beiden wonende te [woonplaats 1] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. J.P.A. Greuters te Arnhem,
tegen
1 [ged.conv./eis.reconv.1 hfdz.+eis.1 vrijw.] ,
2. [ged.conv./eis.reconv.2 hfdz.+eis. 2 vrijw.],
beiden wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. S.R. van der Boom te Alkmaar,
3. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gevoegde partij in conventie,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
en in de vrijwaring met zaaknummer / rolnummer C/05/395741 / HA ZA 21-569 van
1 [ged.conv./eis.reconv.1 hfdz.+eis.1 vrijw.] ,
2. [ged.conv./eis.reconv.2 hfdz.+eis. 2 vrijw.],
beiden wonende te [woonplaats 2] ,
eisers,
advocaat mr. S.R. van der Boom te Alkmaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ook [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] , [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 december 2021
- de brief van de advocaat van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] d.d. 10 februari 2022, waarin [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] onder verwijzing naar artikel 214 Rv de rechtbank verzoekt haar te bevestigen dat zij als gevoegde partij in de hoofdzaak beschouwd wordt,
de brief van de griffier aan de advocaat van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] d.d. 15 februari 2022, waarin namens de rolrechter wordt bevestigd dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] als gevoegde partij in de hoofdzaak zal worden geregistreerd,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 30 maart 2022,
de rolberichten van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] en [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] van respectievelijk 12 en 13 april 2022, waarin zij de rechtbank vragen vonnis te wijzen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 22 december 2021
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 30 maart 2022
het rolbericht van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] van 13 april 2022, waarin zij vonnis vragen.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
3.1. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] waren eigenaars van de woning aan de [adres+plaats] (de woning). In het vroege voorjaar van 2021 hebben [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] de woning te koop gezet. Zij hebben zich bij de verkoop van de woning laten bijstaan door [betrokkene 1] , makelaar bij [bedrijf betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ).
3.2. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] zijn ondernemers; zij hebben ieder een eigen B.V.: [bedrijf 1] (van [ged.conv./eis.reconv.2 hfdz.+eis. 2 vrijw.] ) en [bedrijf 2] (van [ged.conv./eis.reconv.1 hfdz.+eis.1 vrijw.] ). Daarnaast zijn zij via die B.V.’s allebei (middellijk) bestuurder van [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ).
3.3. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] is hypotheekbemiddelaar.
3.4. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] wilden de woning graag kopen. Op enig moment voordat zij voor het eerst een bod uitbrachten op de woning hebben zij [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] , in persoon van haar medewerker [betrokkene 2] , ingeschakeld voor hypotheekadvies en -bemiddeling.
3.5. Bij brief van 25 februari 2021 aan [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] heeft ABN AMRO Bank een door [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] verzorgde hypotheekaanvraag van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] afgewezen. Daarbij is als reden vermeld dat de bank het, gelet op de namens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] verstrekte gegevens, niet verantwoord vindt een hypotheek te verstrekken. Deze afwijzing is op dezelfde datum ook doorgegeven aan [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] , via het zogenoemde Hypotheken Data Netwerk (HDN). In het betreffende HDN statusbericht van 25 februari 2021 (hierna ook te noemen: het HDN-bericht) staat dat de beoordeling van alle stukken voor [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] heeft geresulteerd in een afwijzing omdat het inkomen onvoldoende is en dat de aanvraag is beëindigd.
3.6. Nadat een eerder bod van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] was afgewezen, hebben partijen in februari 2021 overeenstemming bereikt over een koopprijs.
3.7. Op 28 februari 2021 is tussen [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] en [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] een schriftelijke koopovereenkomst (naar het NVM model koopovereenkomst voor bestaande eengezinswoning) gesloten (hierna: de koopovereenkomst). Daarbij is de woning aan [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] verkocht voor een koopprijs van € 975.000,00 en zijn partijen overeengekomen dat de akte van levering gepasseerd zou worden op 31 maart 2021 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. Laatstgenoemde datum was voor [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] van belang in verband met een tot die datum geldende vrijstelling van overdrachtsbelasting. Omdat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] aanvankelijk een langere leveringstermijn wilden bedingen en hadden meegedeeld de woning niet voor
31 maart 2021 te kunnen ontruimen, zijn partijen daarnaast overeengekomen dat de feitelijke levering pas zou plaatsvinden op 21 april 2021.
3.8. In de koopovereenkomst is bepaald dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] uiterlijk op
29 maart 2021 een schriftelijke, door een bankinstelling afgegeven bankgarantie moeten doen stellen voor een bedrag van € 97.500,00, dan wel een waarborgsom ter hoogte van dat bedrag moet storten onder de notaris. Daarnaast zijn in de koopovereenkomst onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“artikel 11 Ingebrekestelling / Ontbinding
11.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.
11.2. […]
[…] Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.
[…]
artikel 15 Ontbindende voorwaarden
15.1. Deze koopovereenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk:
a. op
29 maart 2021
koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van *
koopsom tegen thans geldende voorwaarden en tarieven
geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, […]
15.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering […] te verkrijgen.
De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de
eerste
werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a. wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. […] Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd.”
3.9. Bij e-mail van 17 maart 2021 hebben [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] via [betrokkene 1] bij [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot de financiering. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] heeft daarop bij e-mail van 18 maart geantwoord:
“We proberen dit zo snel mogelijk af te ronden. We houden je op de hoogte.”
3.10. Op 29 maart 2021 om 13:40 uur heeft Rabobank in een e-mail aan [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] opgave gedaan van de gegevens van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] die nog zouden moeten worden verstrekt om hun hypotheekaanvraag te kunnen beoordelen. Daartoe behoorden onder meer een tekstuele onderbouwing (door de boekhouder) van de prognoses van de omzet van de ondernemingen van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en een uitgebreid rapport over de jaarcijfers van de drie B.V.’s over twaalf aaneengesloten maanden. In de e-mail wordt meegedeeld dat, wanneer de bedoelde gegevens compleet zijn, er een kans is dat de betreffende medewerker “er spoed van kan maken”.
3.11. Op 29 maart 2021 om 14:07 uur heeft [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] per e-mail aan [betrokkene 1] onder meer het volgende geschreven:
“De hypotheek is zo goed als akkoord maar de bindende offerte realiseren voor morgen is niet meer mogelijk.
Is het mogelijk om een Groninger akte toe te passen? De notaris zou het in elkaar kunnen zetten met toestemming verkoper en bank.”
[betrokkene 1] heeft daarop bij e-mail van dezelfde datum geantwoord dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] alvorens daarover een beslissing te kunnen nemen wilden weten (1) of met de bovengenoemde e-mail het financieringsvoorbehoud vervallen is, (2) of de waarborgsom is gestort dan wel een bankgarantie is gesteld bij de notaris en (3) wat de consequenties van een Groninger akte zijn voor de verkoper.
[gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] heeft daarop bij e-mail van dezelfde datum geantwoord:
“Ontbindende voorwaarden en zo ook de bankgarantie willen wij dan nog verlengen met 2 weken. Consequenties zijn dat het bedrag later bij de verkoper komt en daarnaast moeten de verzekeringen onderling geregeld worden voor de opstal van het woonhuis. Daarnaast moet de bank van de verkoper ook akkoord geven indien er een hypotheek op de woning rust.”
Daarop heeft [betrokkene 1] namens [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] bij e-mail van die datum onder andere geantwoord dat zij niet akkoord gaan met uitstel van de termijn en dat het meewerken aan de Groninger akte beoordeeld zal worden nadat “de drie voornoemde zaken geregeld zijn”.
3.12. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] heeft daarop bij e-mail van 29 maart 2021 om 16:29 uur onder andere het volgende geantwoord:
“Zoals zojuist besproken, mail ik u hierbij het verzoek van de ontbinding van de koop voor [adres+plaats] . Tevens heb ik contact gehad met NVM Juridische Diensten en die geven aan dat één afwijzing voldoende is, zij gaan er immers van uit dat het dan bij andere banken ook niet zal lukken..
Verdere toelichting is als volgt: bank 1 heeft de financiering afgewezen (zie bijgaand HDN bericht van de bank), bank 2 zijn wij nu mee bezig en staat op voorlopig akkoord.
Echter is er geen bindend aanbod en de risico om de voorbehoud te laten vervallen willen wij niet nemen. Wij verwachtten dat de verkoper een verlenging van twee weken had gegund maar u heeft aangegeven dat de verkoper niet wilt verlengen.”
Bij deze e-mail is een kopie van het HDN-bericht gevoegd. De hiervoor bij 3.5. genoemde afwijzingsbrief van ABN AMRO is niet bijgevoegd. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] heeft dit beroep op het financieringsvoorbehoud gedaan op verzoek van, en na telefonisch overleg met, [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] .
3.13. Bij brief aan [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] gedateerd 29 maart 2021 met onderwerp “Afwijzing financiering” heeft Rabobank laten weten dat de bank op basis van de documenten en informatie die ze op dat moment van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] heeft ontvangen geen uitspraken kan doen over de haalbaarheid van de financiering, en dus nog geen offerte kan maken of financiering kan verstrekken. De inhoud van deze brief is op dat moment niet gedeeld met [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] .
3.14. Bij brief van hun advocaat van 31 maart 2021 hebben [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] aan [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] (met cc aan [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] ) geschreven dat geen sprake is van een rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarden vermeld in artikel 15 van de koopovereenkomst, onder meer omdat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] vóór het ondertekenen van de koopovereenkomst al bekend waren met de inhoud van het HDN-bericht, dat volgens [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] bovendien te summier is en niet voldoet aan de aan een afwijzing te stellen eisen. Ook staat er dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] zich niet voldoende hebben ingespannen om financiering voor de woning te verkrijgen en dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet hebben voldaan aan de verplichting om uiterlijk 29 maart 2021 een bankgarantie te (doen) stellen dan wel de waarborgsom te storten. In de brief staat verder dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] nakoming van de koopovereenkomst verlangen en [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] worden gesommeerd om binnen acht dagen na ontvangst van de brief mee te werken aan levering van de woning en een bankgarantie te (doen) stellen dan wel een waarborgsom te (doen) storten, bij gebreke waarvan [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] aanspraak zullen maken op hun recht de overeenkomst te ontbinden. Verder wordt nog voorgesteld in overleg te treden over de verdere afwikkeling van de overdracht van de woning, welk overleg dan wel terstond diende plaats te vinden.
3.15. Bij brief van 2 april 2021 heeft [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] in reactie op laatstgenoemde brief namens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] onder meer geschreven dat de overeenkomst door hen rechtsgeldig is ontbonden, betwist dat de ontbindingsverklaring van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet goed gedocumenteerd was en aangevoerd dat het feit dat de woning inmiddels weer te koop staat op Funda.nl aan nakoming van de koopovereenkomst door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in de weg staat. Daarbij heeft [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] (alsnog) de hiervoor bij 3.5. en 3.13. genoemde brieven van ABN AMRO en Rabobank toegestuurd aan [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] .
3.16. Bij brief van hun advocaat van 7 april 2021 aan [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] hebben [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] onder meer geschreven dat uit de door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] overgelegde stukken niet blijkt van een reële financieringsaanvraag, de ontbinding door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] opnieuw betwist en hen nogmaals verzocht binnen de eerder gestelde termijn medewerking te verlenen aan levering van de woning en een bankgarantie te stellen dan wel een waarborgsom te storten, onder aanzegging van ontbinding en verbeurte van een boete indien [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] dat niet doen.
3.17. Bij brief aan [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] van 23 april 2021 heeft de inmiddels door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] ingeschakelde advocaat onder aanvoering van argumenten het standpunt van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] , dat de koopovereenkomst door hen op grond van het financieringsvoorbehoud rechtsgeldig is ontbonden, gehandhaafd.
3.18. Op 30 april 2021 hebben [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] schriftelijk meegedeeld dat zij de koopovereenkomst ontbinden en hebben zij [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] gesommeerd de in artikel 11.3. koopovereenkomst bedoelde boete ten bedrage van
€ 97.500,00 binnen veertien dagen te voldoen.
3.19. Naar aanleiding van de ontbindingsverklaring en aanzegging van de boete door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] aangeboden als zekerheid voor de contractuele boete een bankgarantie te stellen. De advocaat van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] heeft daarop geantwoord dat de bankgarantie uiterlijk vrijdag 21 mei 2021 dient te zijn overgelegd en dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] openstaan voor een minnelijke regeling. Nadat partijen daarover enige tijd hebben gecorrespondeerd, hebben [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] uiteindelijk, nadat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] op 22 juni 2021 hadden aangekondigd verhaalsmaatregelen te zullen gaan nemen, per e-mail van die datum een kopie van een door hen als bankgarantie aangeduid stuk toegezonden.
Nadat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hadden meegedeeld met dit stuk geen genoegen te nemen omdat het geen originele, ondertekende bankgarantie betrof en omdat daarin niet de juiste schuldenaar was vermeld, hebben [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] per
e-mail van 24 juni 2021 een door hen als de originele bankgarantie aangeduid stuk toegezonden aan [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] , dat inhoudelijk gelijk is aan het eerder toegezonden stuk (hierna: de bankgarantie). In de bankgarantie, verstrekt door en digitaal ondertekend namens ING Bank, staat onder meer het volgende:
“IN AANMERKING NEMENDE:
dat [eis.conv./ged.reconv. 1 hfdz.] […], hierna te noemen: de ‘Begunstigde’, een vordering pretendeert te hebben op [bedrijf 3] B.V. […], hierna te noemen: de ‘Debiteur’, uit hoofde van “vordering contractuele boete koopovereenkomst” thans begroot op EUR 97.500,00, hierna te noemen: de “Vordering”, […]
VERKLAART HET NAVOLGENDE:
1. De Bank stelt zich onherroepelijk garant jegens de Begunstigde voor de betaling van al hetgeen de Begunstigde ter zake van de Vordering van de Debiteur te vorderen heeft blijkens een van de onder […] vermelde bewijsstukken zulks met inachtneming van het hierna bepaalde.
[…]
5. Deze bankgarantie vervalt indien niet voor, of binnen 3 maanden na dagtekening van deze bankgarantie een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tussen de Begunstigde en de Debiteur ter zake van de Vordering aanhangig is gemaakt of benoeming van een of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal beding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, dan wel een minnelijke regeling tot stand is gekomen […]”.
3.20. Bij e-mail van 29 juni 2021 hebben [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] erop gewezen dat de bankgarantie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, omdat daarin als debiteur (nog steeds) [bedrijf 3] stond vermeld en niet [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] . [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben de bankgarantie niet als zekerheid geaccepteerd. Bij e-mail van
23 juli 2021 heeft de advocaat van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] meegedeeld dat zij niet kunnen voldoen aan het verzoek van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] om een bankgarantie te stellen waarin [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] als debiteur worden vermeld en heeft hij namens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] verzocht de bij de bankgarantie behorende déchargeverklaring te ondertekenen. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben dat geweigerd.
3.21. Op 10 augustus 2021 hebben [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] ten laste van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] conservatoir beslag laten leggen onder een drietal banken. Van deze bankbeslagen heeft er één doel getroffen, voor een bedrag van € 577,20. Ook is door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] beslag gelegd op de aandelen van [ged.conv./eis.reconv.2 hfdz.+eis. 2 vrijw.] in [bedrijf 1] en op de aandelen van [ged.conv./eis.reconv.1 hfdz.+eis.1 vrijw.] in [bedrijf 2]
3.22. Bij e-mail van 31 augustus 2021 heeft ING Bank de advocaat van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] bericht dat de bankgarantie is ondertekend door de daarin genoemde personen, niet komt te vervallen en actief blijft. Bij e-mail van 15 maart 2022 heeft de advocaat van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] ING Bank verzocht te bevestigen dat de bankgarantie door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] kan worden uitgewonnen, ook indien [bedrijf 3] daarop als debiteur is vermeld. In reactie daarop heeft ING Bank bij e-mail van 23 maart 2022 aan de advocaat van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] , met cc aan de advocaat van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] , onder meer het volgende bericht:
“[…] Volgens de bankgarantie dienen [eis.conv./ged.reconv. 1 hfdz.] als ‘Begunstigde’ en [bedrijf 3] B.V. als ‘Debiteur’ te worden aangemerkt. Ingevolge artikel 5 dient derhalve een vordering voor de bevoegde rechter tussen [eis.conv./ged.reconv. 1 hfdz.] en [bedrijf 3] B.V. aanhangig te zijn gemaakt. […]
Op 30 augustus 2021 ontvingen wij van de heer E. Duinkerke, […] advocaat van [eis.conv./ged.reconv. 1 hfdz.] (en [eis.conv./ged.reconv.2 hfdz.] ) een e-mail […] waarin hij onder meer refereert aan het feit dat zijn cliënten over de inhoud van voormelde bankgarantie niet vooraf zijn geconsulteerd, en dat de heer [ged.conv./eis.reconv.1 hfdz.+eis.1 vrijw.] en mevrouw [ged.conv./eis.reconv.2 hfdz.+eis. 2 vrijw.] in plaats van [bedrijf 3] B.V. als Debiteur dienen te worden aangemerkt. De heer Duinkerke constateert terecht dat hiermee niet aan de voorwaarden van artikel 5 kan worden voldaan. Kennelijk zou er, naar aanleiding hiervan, een toezegging vanuit onze afdeling worden gedaan dat de bankgarantie niet ingevolge artikel 5 zou komen te vervallen, na bevestiging van de heer Duinkerke dat er geen procedure aanhangig is gemaakt tegen [bedrijf 3] ., maar wel tegen de heer [ged.conv./eis.reconv.1 hfdz.+eis.1 vrijw.] en mevrouw [ged.conv./eis.reconv.2 hfdz.+eis. 2 vrijw.] .
De juristen van onze afdeling hebben […] naar de onderhavige kwestie gekeken en geconstateerd dat de toezegging niet had mogen worden verzocht en niet had mogen worden gegeven, daar deze niet juist is en volledig indruist tegen de voorwaarden van de bankgarantie. […]
Op grond van het bovenstaande kunnen wij niet anders concluderen dan dat de desbetreffende bankgarantie na 16/10/2021 is komen te vervallen, doordat er niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 5. Een dechargeverklaring van [eis.conv./ged.reconv. 1 hfdz.] is derhalve onnodig en is niet vereist, om de garantie te beëindigen. […] Een bevestiging van de beëindiging van de voormelde garantie zal volgen, zodra dit in onze administratie is verwerkt. […]”.
in de vrijwaringszaak
3.23. Bij e-mail van 15 maart 2021 aan [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] heeft Rabobank het volgende meegedeeld:
“Mbt [ged.conv./eis.reconv.1 hfdz.+eis.1 vrijw.] , dit wordt qua tijdslijn eigenlijk vrijwel onmogelijk, als ik de BV stukken nu nog niet heb. Ze zijn al wel druk bezig met de eenmanszaak van mw en de nulverklaring, maar de BV is natuurlijk iets complexer. De doorlooptijden lopen op bij hen (en bij ons), spoed is heel beperkt en eigenlijk niet mogelijk […]. Ik weet niet wat er met de klanten nu afgesproken is? Maar 1 april gaan wij niet redden vrees ik. […].”
De inhoud van deze e-mail is op dat moment door [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] niet gedeeld met [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] .
3.24. Op 24 maart 2021 heeft [betrokkene 2] [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] via Whatsapp meegedeeld “voor nu” geen aanvullende documenten van hen meer nodig te hebben en de daarop volgende vrijdag een antwoord van de bank te verwachten. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben daarop (eveneens via Whatsapp) als volgt gereageerd:
“Wat als we geen antwoord krijgen? Dinsdag 30 maart gaan we tekenen.”
Daarop heeft [betrokkene 2] geantwoord:
“We hebben tot 29 maart om de financiering te regelen. Als we tot die tijd geen antwoord hebben dan kunnen we ontbinden. Of uitstellen.”
3.25. Bij e-mail van 14 mei 2021 hebben [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden in verband met het door [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] gedane onvoldoende gedocumenteerde beroep op het financieringsvoorbehoud.
in de hoofdzaak in conventie
4.1. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] vorderen – samengevat – de hoofdelijke veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 97.500,00, vermeerderd met rente en kosten, alsmede hun veroordeling in de proceskosten. Zij leggen daaraan ten grondslag dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] de boeteclausule uit artikel 11.2. van de koopovereenkomst dienen na te komen. Die overeenkomst is door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] rechtsgeldig ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] . Zij hebben namelijk niet uiterlijk op 29 maart 2021 de overeengekomen bankgarantie gesteld dan wel de overeengekomen waarborgsom gestort. Door na ingebrekestelling nog steeds niet aan die verplichting te hebben voldaan zijn [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in verzuim komen te verkeren. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] waren daarom bevoegd de overeenkomst te ontbinden. Als gevolg van de ontbinding hebben [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] de boete verbeurd. Omdat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben nagelaten de boete binnen de gestelde termijn van 14 dagen te voldoen zijn zij daarover wettelijke rente verschuldigd vanaf
15 mei 2021, aldus [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] .
4.2. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] voeren verweer. Primair stellen zij zich op het standpunt dat de koopovereenkomst door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] is ontbonden door een rechtsgeldig beroep op de in artikel 15 van de koopovereenkomst gestelde ontbindende voorwaarde (hierna ook: het financieringsvoorbehoud). Subsidiair doen zij een beroep op matiging van de boete. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben daarnaast op de mondelinge behandeling aangevoerd dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat zij in strijd met het voorschrift van artikel 21 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) niet alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid hebben aangevoerd.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de hoofdzaak in reconventie
4.4. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] vorderen na wijziging van eis – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. zal verklaren voor recht dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en/of [bedrijf 3] door het niet accepteren van de door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] ter beschikking gestelde bankgarantie;
II. zal verklaren voor recht dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en/of [bedrijf 3] geleden schade;
III. zal verklaren voor recht dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en/of [bedrijf 3] door ten laste van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] conservatoir beslag te doen leggen op vorderingen van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en/of [bedrijf 3] geleden en te lijden schade;
IV. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] zal veroordelen, al dan niet hoofdelijk, tot vergoeding van de door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en/of [bedrijf 3] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met rente;
V. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] al dan niet hoofdelijk zal veroordelen om het conservatoir derdenbeslag dat zij hebben doen leggen op vorderingen van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] onder ING Bank, ABN AMRO Bank en Rabobank alsmede het beslag op de aandelen van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in [bedrijf 2] en de aandelen van [ged.conv./eis.reconv.2 hfdz.+eis. 2 vrijw.] in [bedrijf 1] binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom;
VI. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] zal veroordelen in de proceskosten en nakosten vermeerderd met rente.
4.5. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] voeren verweer.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.7. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] vorderen - samengevat - dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] wordt veroordeeld om aan [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, met veroordeling van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] in de kosten van de vrijwaring.
4.8. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] voert verweer.
4.9. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna nader ingegaan.
in de hoofdzaak in conventie
5.1. Voordat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] moet worden beslist op het niet-ontvankelijkheidsverweer van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] gebaseerd op artikel 21 Rv. Dit verweer wordt verworpen. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] leggen daaraan namelijk het verwijt ten grondslag dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] bij hun akte van 23 maart 2022, waarbij de hiervoor bij 3.22. geciteerde e-mail van ING Bank is overgelegd, geen melding hebben gemaakt van het feit dat bij die e-mail als bijlagen ook een afschrift van de bankgarantie en een afschrift van de e-mailcorrespondentie tussen de bank en de advocaat van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] waren gevoegd. Gelet op de inhoud van die bijgevoegde e-mailcorrespondentie kon het weglaten van die bijlage volgens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] geen ander doel hebben gehad dan de rechtbank op het verkeerde been te zetten. De advocaat van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] heeft op de mondelinge behandeling uitgelegd dat de
e-mail per abuis zonder de bijlagen aan de rechtbank is overgelegd, omdat hij de e-mail door zijn (waarnemend) kantoorgenoot (die hem van de bank ontving) doorgestuurd heeft gekregen zonder bijlagen en destijds niet gezien heeft dat er bijlagen bijzaten toen hij opdracht gaf de e-mail in kopie in het geding te brengen. De rechtbank is mede gelet op deze uitleg, die in de gegeven omstandigheden niet onaannemelijk voorkomt, van oordeel dat (wat er ook zij van de relevantie van de door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] bedoelde e-mailcorrespondentie voor de vordering in conventie) niet is komen vast te staan dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] door het niet overleggen daarvan welbewust in strijd hebben gehandeld met het voorschrift van artikel 21 Rv. De rechtbank verklaart [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] daarom ontvankelijk in hun vorderingen.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] geen rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud zou zijn gedaan, zij op grond van de (in dat geval op 29 maart 2021 nog niet ontbonden) koopovereenkomst verplicht waren tot het stellen van een bankgarantie dan wel het storten van een waarborgsom uiterlijk op
29 maart 2021. Evenmin is in geschil dat op die datum door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] geen bankgarantie was gesteld, noch een waarborgsom was gestort, en dat het niet nakomen van die verplichting in dat geval een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst oplevert. Verder is door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] ook niet betwist dat zij, indien de koopovereenkomst op 29 maart 2021 niet rechtsgeldig zou zijn ontbonden, na afloop van de door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] bij brief van 31 maart 2021 gestelde termijn in verzuim zijn komen te verkeren wat betreft de nakoming van bovengenoemde verplichting tot zekerheidstelling. Hieruit volgt dat, indien de rechtbank tot het oordeel komt dat de koopovereenkomst door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet rechtsgeldig is ontbonden op grond van het financieringsvoorbehoud, de koopovereenkomst door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] is ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] . De rechtbank zal daarom nu eerst het door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] gedane beroep op het financieringsvoorbehoud beoordelen.
Rechtsgeldig beroep op financieringsvoorbehoud?
5.3. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] stellen zich op het standpunt dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] op 29 maart 2021 een rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan, waardoor de koopovereenkomst is ontbonden en [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet meer gehouden waren tot het stellen van een bankgarantie of het storten van een waarborgsom.
5.4. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben niet betwist dat de hiervoor bij 3.12. geciteerde e-mail van 29 maart 2021 van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] aan [betrokkene 1] (hierna: de ontbindingsverklaring) een tijdig beroep op het financieringsvoorbehoud inhoudt. Zij stellen zich echter (primair) op het standpunt dat de ontbindingsverklaring niet tot ontbinding heeft geleid, omdat niet is voldaan aan de eisen die op grond van de koopovereenkomst aan een beroep op het financieringsvoorbehoud moeten worden gesteld. Er is volgens [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] namelijk bij de ontbindingsverklaring geen afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling gevoegd die betrekking heeft op een afwijzing waarop de ontbindingsverklaring is gebaseerd. Het HDN-bericht (en ook de later door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] overgelegde afwijzingsbrief van ABN Amro) kwalificeren volgens [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] niet als afwijzing als door partijen bedoeld in de koopovereenkomst. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben in dat verband onder meer aangevoerd dat het HDN-bericht door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] al is ontvangen op 25 februari 2021, drie dagen voordat de koopovereenkomst tussen partijen tot stand kwam. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] waren, blijkens dat bericht en de later overgelegde afwijzingsbrief, bij het sluiten van de koopovereenkomst er al van op de hoogte dat ABN Amro hun aanvraag had afgewezen omdat hun inkomen te laag was. De afwijzing door ABN Amro was dus op het moment van het aangaan van de koopovereenkomst geen toekomstige onzekere gebeurtenis, waarop de door partijen overeengekomen ontbindende voorwaarde betrekking kon hebben, maar een al ingetreden, zekere gebeurtenis. Gelet daarop kan de afwijzing door ABN Amro niet de grondslag vormen voor een rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud, althans is een beroep op het financieringsvoorbehoud gebaseerd op die afwijzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] .
5.5. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] stellen zich op het standpunt dat het HDN-bericht, waaruit blijkt dat de aanvraag door ABN Amro is beoordeeld en is afgewezen omdat het inkomen onvoldoende is, wel volstond ter onderbouwing van het beroep op het financieringsvoorbehoud. Waar het om gaat is dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] zich aan de hand van de overgelegde informatie een beeld hebben kunnen vormen van het feit dat het voor [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet mogelijk was om de financiering rond te krijgen, en aan dat vereiste is voldaan. Uit de brief van ABN Amro blijkt dat er zijdens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] een onmogelijkheid bestond om de financiering rond te krijgen en het siert hen alleen maar dat zij zich alsnog volledig hebben ingespannen om via Rabobank financiering te verkrijgen, aldus [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] . Verder stellen [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] dat uit de jurisprudentie volgt dat het feit dat een afwijzingsbericht al ongeveer vier weken oud is niets afdoet aan de geldigheid daarvan.
5.6. Ook [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] stelt dat het beroep op het financieringsvoorbehoud met de afwijzing van ABN Amro bank (blijkend uit het HDN-bericht) voldoende was gedocumenteerd. Daaruit blijkt immers dat ABN Amro de aanvraag op een inhoudelijke grond, zijnde onvoldoende inkomen, heeft afgewezen.
Wat betreft het feit dat het HDN-bericht door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] is ontvangen voor het ondertekenen van de koopovereenkomst stelt [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] dat daaruit niet volgt dat een beroep op het financieringsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast en omdat de afwijzing werd ontvangen nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over de koopprijs. Het feit dat het financieringsvoorbehoud pas na de afwijzing door ABN Amro Bank in de koopovereenkomst is vastgelegd doet aan die reeds bereikte overeenstemming over de koopprijs niets af. Ook gaat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet op omdat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] kan worden verweten dat zij niet hebben ingestemd met verlenging van de termijn van het financieringsvoorbehoud, aldus [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] .
5.7. Naar het oordeel van de rechtbank kan de afwijzing van de financieringsaanvraag door ABN Amro Bank door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet aan een rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud ten grondslag worden gelegd. De rechtbank komt tot dat oordeel op grond van het volgende.
Het financieringsvoorbehoud moet worden beschouwd, en is blijkens de stellingen van partijen door hen ook bedoeld, als een ontbindende voorwaarde in de zin van artikel 6:22 Burgerlijk Wetboek (BW). Artikel 6:21 BW bepaalt dat een verbintenis voorwaardelijk is, wanneer bij rechtshandeling (in dit geval de koopovereenkomst) haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. Artikel 6:22 BW bepaalt dat een ontbindende voorwaarde de verbintenis met het plaatsvinden van de bedoelde toekomstige onzekere gebeurtenis doet vervallen. De toekomstige onzekere omstandigheid waarop het financieringsvoorbehoud kennelijk betrekking heeft is of [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] op
29 maart 2021 geen onherroepelijk hypotheekaanbod ter financiering van de woning zouden hebben verkregen, waarbij partijen zijn overeengekomen dat dit kan worden aangetoond door ten minste één afwijzing van een financieringsaanvraag te overleggen. Die afspraak kan naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst over en weer van elkaar mochten verwachten, niet zo worden uitgelegd dat een ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst reeds ontvangen afwijzing van een financieringsaanvraag een beroep op het financieringsvoorbehoud rechtvaardigt. Daar was immers op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst al niets toekomstigs en (in ieder geval wat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] betreft) niets onzekers meer aan. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] wisten op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst al dat zij bij ABN Amro geen financiering voor de aankoop van de woning zouden kunnen verkrijgen, zo blijkt ook uit hun eigen stellingen. Dat partijen voor de ontvangst van de betreffende afwijzing door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] al overeenstemming zouden hebben bereikt over de koopprijs, zoals door [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] is aangevoerd, maakt dit niet anders. Het gaat hier immers om het tot stand komen van de volledige koopovereenkomst inclusief het financieringsvoorbehoud en de voorwaarden voor het inroepen daarvan, waarbij vanwege de aard van de overeenkomst overigens een schriftelijkheidsvereiste en een bedenktijd van drie dagen gelden. Wanneer partijen precies overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs kan dus in het midden blijven. Dat geldt ook voor het antwoord op de vraag of het HDN-statusbericht als zodanig (zonder de pas later aan [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] toegezonden afwijzingsbrief van ABN Amro) voldoende documentatie van het beroep op het financieringsvoorbehoud oplevert, hetgeen door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] is betwist.
5.8. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] en (naar ter mondelinge behandeling is gebleken uiteindelijk) ook [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] stellen zich op het standpunt dat ook de afwijzing van de financieringsaanvraag door Rabobank aan de ontbinding van de koopovereenkomst ten grondslag is, en kon worden, gelegd. Dit is door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] op meerdere gronden betwist. Het merendeel van de argumenten van partijen op dit punt, waaronder de discussie over de vragen of [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] een reële financieringsaanvraag hebben gedaan en zich voldoende hebben ingespannen om financiering te verkrijgen, behoeft naar het oordeel van de rechtbank in dit vonnis geen bespreking, omdat de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de (gestelde) afwijzing door Rabobank door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet (tijdig) aan hun beroep op het financieringsvoorbehoud ten grondslag is gelegd. Het volgende is daartoe van belang.
[eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben er in het kader van hun verweer tegen het beroep op het financieringsvoorbehoud op gewezen dat de afwijzing door Rabobank door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet is genoemd in de ontbindingsverklaring. De rechtbank constateert dat dat juist is en dat in de ontbindingsverklaring zelfs staat dat een financieringsaanvraag bij een tweede bank (waarmee naar achteraf is gebleken werd gedoeld op Rabobank) “op voorlopig akkoord” stond. Niet alleen hebben [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] zich bij het doen van een beroep op het financieringsvoorbehoud dus niet beroepen op enige afwijzing door Rabobank, zij hebben het, ook blijkens de aan de ontbindingsverklaring voorafgaande e-mail van 29 maart 2021 om 14:07 (zie hiervoor bij 3.11.), richting [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] doen voorkomen dat de hypotheek bij “bank 2” nog grote kans van slagen had (“zo goed als akkoord” was). [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben de afwijzing door Rabobank dus overduidelijk niet aan hun beroep op de ontbindingsverklaring ten grondslag gelegd en hebben de brief van Rabobank van
29 april 2021, waaruit die afwijzing (naar zij nu stellen) zou volgen pas op 2 april 2021, dus na het verstrijken van de voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud geldende termijn, aan [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] toegezonden. Op dat moment deden zij dat kennelijk bovendien alleen nog maar om aan te tonen dat zij zich hadden ingespannen om financiering te verkrijgen en niet ter onderbouwing van enig beroep op een afwijzing door Rabobank. In die omstandigheden kunnen zij zich naar het oordeel van de rechtbank niet achteraf alsnog op die beweerde afwijzing beroepen. Anders dan [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] nog hebben gesteld gaat het daarbij ook niet (slechts) om het achteraf nog aanvullen van onderbouwende documenten (hetgeen volgens hen zou moeten worden toegestaan) maar om het aandragen van een nieuwe grond voor ontbinding die bovendien met de inhoud van de ontbindingsverklaring in tegenspraak is. Daarbij komt nog dat de inhoud van de brief van Rabobank mede in het licht van de inhoud van de hiervoor bij 3.10. beschreven e-mail van Rabobank niet zonder meer als definitieve afwijzing kan worden aangemerkt. In dit verband is ook van belang dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] nog op de mondelinge behandeling uitdrukkelijk het standpunt hebben verdedigd dat de betreffende brief van Rabobank juist géén afwijzing van de financieringsaanvraag behelst. Pas na een schorsing ter zitting zijn [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hier, kennelijk na overleg met [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] , van teruggekomen en hebben zij zich (voor het eerst) op het standpunt gesteld dat het hier wel gaat om een afwijzing door Rabobank die aan het inroepen van het financieringsvoorbehoud ten grondslag kan worden gelegd.
Daarbij hebben zij echter niet uitgelegd waarom hun eerder aangevoerde argumenten op grond waarvan de brief van Rabobank geen afwijzing zou inhouden (kennelijk ineens) niet meer golden. Kortom, de stellingen en standpunten van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] op dit punt zijn dermate onderling tegenstrijdig en in tegenspraak met de eerdere communicatie richting [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] , dat de beweerdelijke afwijzing door Rabobank naar het oordeel van de rechtbank ook om die reden niet aan een rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud ten grondslag kan worden gelegd.
5.9. Zowel [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] als [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] hebben nog aangevoerd dat het opmerkelijk is dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] niet onmiddellijk op de ontbindingsverklaring hebben gereageerd met de mededeling dat die naar hun mening geen rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud inhield, maar dat pas enkele dagen later deden bij brief van hun advocaat. Zij stellen dat daaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hen “erin hebben willen laten lopen” wat betreft het laten verbeuren van de boete. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben onderbouwd betwist dat dergelijke motieven bij hen een rol hebben gespeeld. De rechtbank overweegt dat, wat er ook zij van de redenen waarom [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] niet onmiddellijk op de ontbindingsverklaring hebben gereageerd en van de vraag waarom zij daartoe wel gehouden zouden zijn geweest, die omstandigheid hoe dan ook niet tot een ander oordeel kan leiden. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben namelijk niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij, in geval van een onmiddellijke betwisting van de geldigheid van de ontbindingsverklaring door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] , de afwijzing waarop zij zich in de ontbindingsverklaring beriepen (die van ABN Amro) wel met succes aan hun beroep op het financieringsvoorbehoud ten grondslag hadden kunnen leggen, hetgeen ook moeilijk voorstelbaar is. Evenmin hebben zij gezegd dat zij in dat geval de “afwijzing” door Rabobank wel aan de ontbinding ten grondslag zouden hebben gelegd, hetgeen ook niet voor de hand ligt nu [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] zich (op dat moment kennelijk nog) op het standpunt stelden dat de aanvraag door Rabobank nog niet was afgewezen.
5.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] geen rechtsgeldig beroep hebben gedaan op het financieringsvoorbehoud en dat hun ontbindingsverklaring derhalve geen effect heeft gesorteerd, reeds omdat deze niet op de overeengekomen wijze deugdelijk is onderbouwd en gedocumenteerd. Daaruit volgt dat het door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] subsidiair gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de daartegen gevoerde verweren niet verder hoeven te worden besproken.
Ontbinding door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] en verbeurte van de boete
5.11. Uit hetgeen hiervoor bij 5.2. is overwogen volgt, nu het beroep van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] op het financieringsvoorbehoud niet slaagt, dat de koopovereenkomst door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] rechtsgeldig is ontbonden op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] , bestaande uit het niet tijdig stellen van de overeengekomen financiële zekerheid voor het nakomen van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst. Dat betekent, gelet op de in artikel 11.2. van die overeenkomst vervatte boeteclausule, dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] de boete ten bedrage van € 97.500,00 hebben verbeurd.
Matiging?
5.12. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] , en in navolging van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] uiteindelijk ook [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] , hebben zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] verbeurde boete dient te worden gematigd. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben daartegen verweer gevoerd. De rechtbank wijst het verzoek tot matiging af en komt tot dat oordeel op grond van het volgende.
5.13. Tot matiging van een contractueel overeengekomen boete kan de rechter alleen overgaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW). Deze maatstaf houdt in dat de rechter terughoudend moet zijn en pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:AZ6638). Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat een contractuele boete als de onderhavige, behalve als fixatie van in geval van toerekenbaar tekortschieten door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] te lijden schade, ook bedoeld is om [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] als kopers van de woning tot het nakomen van hun verplichtingen te prikkelen. De verplichting tot het stellen van een overeengekomen financiële zekerheid in de vorm van een waarborgsom dan wel een bankgarantie vormt bovendien één van de kernverplichtingen aan de zijde van de kopers.
5.14. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] en [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben ter onderbouwing van hun beroep op matiging aangevoerd dat in de koopovereenkomst één boetebedrag – gesteld op 10% van de koopsom – is bepaald voor meerdere, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen en dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechtbank van zijn matigingsbevoegdheid gebruik maakt om wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd en van de schade die daardoor is veroorzaakt. Hoewel de rechtbank van oordeel is dat het door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] bepleite differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming in dit geval sowieso niet tot matiging kan leiden, omdat de tekortkoming van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] juist ziet op één van de kernverplichtingen uit de koopovereenkomst, zal de rechtbank ook ingaan op de feiten en omstandigheden die [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] en [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in dit verband hebben aangevoerd.
5.15. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] hebben ten eerste gesteld dat van kwade trouw aan de kant van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] geen sprake is geweest, omdat zij zich hebben ingespannen de nodige financiering te verkrijgen en nog op 29 maart 2021, de dag van de ontbinding, een bericht hadden ontvangen van Rabobank waaruit een positieve indicatie voor het spoedig en succesvol kunnen afronden van de financiering volgde. De rechtbank overweegt met betrekking tot dit argument in de eerste plaats dat, hoewel het ontbreken van goede trouw aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] een grond zou kunnen zijn om matiging van de boete te weigeren, het ontbreken van kwade trouw daarentegen op zich geen grond voor matiging is. Daar komt bij dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] , indien zij volgens hun redenering op 29 maart 2021 nog mochten vertrouwen op een goede afloop wat betreft de financiering van de woning, des te minder reden hadden om te weigeren alvast de overeengekomen zekerheid te stellen.
5.16. Het tweede argument voor matiging van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] en [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] houdt in dat de weigering van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] om in te stemmen met termijnverlenging gelet op de inspanningen en verwachtingen van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in de gegeven omstandigheden niet redelijk was. Ook dit argument gaat niet op. De rechtbank stelt in dat kader voorop dat verkopers als [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] in beginsel niet zo maar gehouden zijn een eenmaal overeengekomen termijn van een financieringsvoorbehoud te verlengen. Anders dan [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] hebben bepleit is het ook niet zo dat de verwachtingen en inspanningen van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] / [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] met betrekking tot het (alsnog) verkrijgen van de financiering – voor zover [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] daarvan al op de hoogte waren) – hen in dit specifieke geval wel verplichtten mee te werken aan een verlenging, ook niet in het licht van in de koopovereenkomst neergelegde verplichting voor beide partijen om al het redelijke te doen om de financiering te verkrijgen.
5.17. Dat er volgens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] een wanverhouding bestaat tussen de hoogte van de boete en de schade van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] , die volgens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] nihil is (hetgeen door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] gemotiveerd is betwist) kan, wat daarvan ook zij, in de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel leiden. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het bij deze boeteclausule gaat om een standaardbeding uit een NVM-modelovereenkomst, dat in koopovereenkomsten als de onderhavige vaak wordt opgenomen, en dat niet is afgeweken van het daarbij gebruikelijke percentage. Dat de boete hoog is, komt door de hoge koopprijs van de woning, en juist mede gelet op die hoge koopprijs hadden [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] (en hun adviseur [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] ) ervan doordrongen moeten zijn dat zij wat betreft (de termijn voor het rondkrijgen van) de financiering geen onverantwoorde risico’s moesten nemen. Voor zover [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] daarbij hebben gehandeld onder invloed van hun hulppersoon [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] komt dat in relatie tot [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] voor hun risico. In ieder geval vindt de rechtbank het niet aanvaardbaar dat risico door matiging van de boete (deels) af te wentelen op [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] .
5.18. Alle hiervoor besproken omstandigheden in aanmerking nemende acht de rechtbank de hoogte van de boete kortom niet buitensporig, zodat het verzoek tot matiging moet worden afgewezen.
Toewijzing vordering en proceskosten
5.19. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] zal worden toegewezen. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] worden begroot op:
dagvaarding 115,03
griffierecht 952,00
salaris advocaat 2.228,00 (2,0 punten × tarief € 1.114,00)
------------------------------------------------------------
Totaal € 3.295,03
5.20. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] zal worden veroordeeld in de (extra) proceskosten aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] voor zover die door haar als gevoegde partij zijn veroorzaakt. Deze kosten worden aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] begroot op € 1.114,00 (1 punt x tarief € 1.114,00).
5.21. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] zullen worden veroordeeld in de kosten van het vrijwaringsincident (waarop in het incident nog niet is beslist). Deze kosten worden aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] begroot op nihil.
in de hoofdzaak in reconventie
[gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] (gevoegde) partij in de procedure in reconventie?
5.22. Voordat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] dient te worden vastgesteld wat de rol is van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] in de procedure in reconventie. [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] heeft, in haar hoedanigheid van gedaagde partij in de vrijwaringsprocedure met zaak- en rolnummer C/05/395741 HA ZA 21/569, bij brief van
10 februari 2022 aan de rechtbank te kennen gegeven zich te willen voegen in “de hoofdzaak”, zonder daarbij een onderscheid te maken tussen de procedure in conventie en de procedure in reconventie. Dat onderscheid is evenmin expliciet gemaakt in de brief van de griffier namens de rolrechter van 15 februari 2022, waarin [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] is meegedeeld dat zij als gevoegde partij is geregistreerd. Niettemin maakt de rechtbank uit het feit dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] in haar conclusie van antwoord in deze hoofdzaak slechts concludeert tot afwijzing van “de vorderingen van eisers” (waarmee kennelijk [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] zijn bedoeld) en dat zij (ook tijdens de mondelinge behandeling) geen expliciete standpunten heeft ingenomen met betrekking tot de vordering in reconventie, op dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] bedoeld heeft zich alleen te voegen in de procedure in conventie, hetgeen ook in overeenstemming is met de uitgangspunten van artikel 214 Rv. Daaruit volgt dat de stellingen van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] niet bij de beoordeling in reconventie zullen worden betrokken.
Vordering (mede) namens [bedrijf 3] B.V.?
5.23. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben enkele van hun vorderingen zodanig gewijzigd dat zij een en ander (mede) vorderen namens [bedrijf 3] . Zij stellen hiertoe gerechtigd te zijn op grond van een door hen in het geding gebrachte overeenkomst van lastgeving tussen hen en [bedrijf 3] . De vraag of [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] op deze manier gedurende de procedure in reconventie de hoedanigheid waarin zij daarin als procespartij optreden tussentijds kunnen uitbreiden (niet meer alleen voor zichzelf maar tevens als lasthebber van [bedrijf 3] ), is door partijen niet opgeworpen en behoeft ook geen beantwoording omdat, zoals hierna zal worden overwogen, de vorderingen in reconventie op andere gronden integraal zullen worden afgewezen.
De vorderingen met betrekking tot de bankgarantie
5.24. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] vorderen dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] jegens hem en [bedrijf 3] onrechtmatig hebben gehandeld door de hiervoor bij 3.19. genoemde bankgarantie niet als zekerheid te accepteren en dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] geleden schade. Deze vorderingen zullen worden afgewezen. De rechtbank komt tot dat oordeel op grond van het volgende.
5.25. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat door hen een deugdelijke bankgarantie is overgelegd, die [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] als zekerheid voor het nakomen van de (eventuele) verbintenis tot het betalen van de boete hadden dienen te accepteren.
[eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] betwisten dit en voeren in dat kader onder meer aan dat de bankgarantie volgens de tekst daarvan geen betrekking heeft op hun vordering op [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] , omdat daarin niet [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] maar [bedrijf 3] als schuldenaar is aangeduid. Dit verweer slaagt. Zoals inmiddels ook genoegzaam is gebleken uit de hiervoor bij 3.22. geciteerde e-mail van 23 maart 2022 van ING Bank, verstrekker van de bankgarantie, heeft de bankgarantie wegens het niet vermelden van de juiste schuldenaar (en daarmee ook niet de juiste vordering) nooit tot zekerheid kunnen strekken voor de betaling van de boete. Dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet in staat waren om een bankgarantie op eigen naam te krijgen, zoals zij hebben gesteld, doet voor [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] uiteraard ook geen verplichting ontstaan om een ondeugdelijke bankgarantie te accepteren. Ook de inhoud van de hiervoor bij 3.22. genoemde e-mail van ING Bank van 31 augustus 2021 brengt daarin geen verandering. Uit die e-mail volgt immers alleen dat ING Bank – op dat moment – het standpunt innam dat de bankgarantie rechtsgeldig was verleend en niet was ingetrokken, maar geenszins dat die ook verhaal zou hebben geboden voor de vordering van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] op anderen dan de in de bankgarantie aangeduide schuldenaar, zoals [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] .
5.26. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] verder nog het verwijt gemaakt dat zij hebben geweigerd de dechargeverklaring te ondertekenen en hebben, ook na ontvangst van de hiervoor genoemde e-mail van ING Bank van 23 maart 2022, volgehouden dat ook dat verwijt ten grondslag ligt aan dit onderdeel van hun vordering. Aangezien, ook nadat de rechtbank op de mondelinge behandeling [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] om een toelichting op dit punt heeft gevraagd, niet duidelijk is geworden waarom dit verwijt (indien al terecht) zou kunnen leiden tot toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht (die immers alleen zien op het niet accepteren van de bankgarantie en niet op het niet vrijgeven daarvan), behoeft dat verwijt hier geen verdere bespreking.
5.27. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] vorderen ook een veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Voor zover deze vordering tot schadevergoeding ziet op het niet accepteren van de bankgarantie door [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] zal deze om de hiervoor genoemde redenen eveneens worden afgewezen.
De vorderingen met betrekking tot de beslagen
5.28. Aan hun vorderingen tot opheffing van de beslagen en tot vergoeding van de als gevolg van de beslagen geleden schade leggen [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in de eerste plaats ten grondslag dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] niet tot beslaglegging hadden mogen overgaan, omdat door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] al deugdelijke zekerheid in de vorm van een bankgarantie was geboden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat met de bankgarantie geen deugdelijke zekerheid was gesteld, zodat de beslagen niet op die grond onrechtmatig waren. De tweede grondslag van deze vorderingen is de door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] gestelde ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor beslag is gelegd. Uit de toewijzing van de vordering in conventie volgt dat ook die grondslag niet van toepassing is. De vorderingen tot opheffing van de beslagen en tot vergoeding van door de beslagen bij [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] veroorzaakte schade zullen dan ook worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de onrechtmatigheid van de beslagen.
5.29. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] begroot op € 1.126,00 (2 punten x tarief € 563,00).
in de vrijwaringszaak
5.30. De vordering van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in de vrijwaringszaak zal worden afgewezen, omdat zij niet hebben voldaan aan hun stelplicht wat betreft het causaal verband tussen de gestelde toerekenbare tekortkoming van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] en de door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] geleden schade. De rechtbank komt tot dat oordeel op grond van het volgende.
5.31. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] jegens hen is tekortgeschoten in de op haar – in haar hoedanigheid van hypotheekadviseur – rustende zorgplicht. Hoewel dit niet expliciet zo is verwoord, maakt de rechtbank uit de stellingen van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] op dat zij vinden dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] daarmee toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een met hen gesloten overeenkomst van opdracht en op grond daarvan gehouden is om de schade die zij als gevolg daarvan hebben geleden te vergoeden. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] maken [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] in dat verband een aantal verwijten. De rechtbank zal die verwijten hierna bespreken. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat een tekortkoming in de nakoming van enige overeenkomst tussen [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] alleen kan leiden tot aansprakelijkheid van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] indien de schade (in dit geval de boete die [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] moeten betalen aan [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] en de overige bedragen waartoe [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in de hoofdzaak zijn veroordeeld) het gevolg is van de betreffende tekortkoming, in die zin dat de schade zonder die tekortkoming niet zou zijn opgetreden (“causaal verband”). Voor zover [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben bedoeld aan hun vordering (mede) ten grondslag te leggen dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld geldt hetzelfde: voor aansprakelijkheid van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] is vereist dat er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] en de schade van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] . De stelplicht en bewijslast ten aanzien van dit causaal verband rusten op [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] , omdat zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroepen.
5.32. Ten eerste verwijten [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] dat zij hen niet tijdig heeft gewaarschuwd dat de financiering niet op tijd rond zou komen en niet tijdig heeft gewezen op de noodzaak om [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] om een verlenging van de termijn van het financieringsvoorbehoud te verzoeken, terwijl Rabobank [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] bij e-mail van 15 maart 2021 (die [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] pas ver na het verstrijken van de termijn onder ogen hebben gekregen) al had laten weten “dat zij 1 april 2021 waarschijnlijk niet gaan redden”. Volgens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] had [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] hen reeds naar aanleiding van die e-mail moeten waarschuwen voor het mogelijk niet tijdig rond komen van de financiering en met hen moeten overleggen over een termijnverlenging. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hebben echter niet (voldoende onderbouwd) gesteld wat er zou zijn gebeurd als [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] dat wel had gedaan.
Zo hebben zij ten eerste niet gesteld dat zij in dat geval reeds toen [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] om uitstel zouden hebben verzocht, terwijl het gelet op de wens van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] om de woning voor 1 april 2021 in eigendom te verkrijgen in verband met de besparing van de overdrachtsbelasting niet zonder meer evident is dat zij dat inderdaad (al) zouden hebben gedaan. In dat verband is van belang dat de termijn voor het verkrijgen van financiering (na de afwijzing door ABN Amro Bank) ook op het moment van het aangaan van de koopovereenkomst al kort was en dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] die korte termijn met het oog op de gewenste belastingbesparing kennelijk toch richting de verkoper [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben bedongen. Dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in geval van een tijdige waarschuwing van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] al eerder een uitstelverzoek zouden hebben gedaan geldt temeer gelet op de hiervoor bij 3.24. geciteerde whatsappconversatie tussen [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] en [betrokkene 2] van 24 maart 2021, waarin [betrokkene 2] naar aanleiding van de vraag van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] wat er gebeurt als de bank niet op tijd reageert op ingediende informatie, de mogelijkheid van termijnverlenging noemt (naast ontbinding) en [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] daar op dat moment kennelijk niet meer op reageert.
Belangrijker nog is echter dat gesteld noch gebleken is dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] , indien hun in de periode tussen 15 maart 2021 en het einde van de termijn van het financieringsvoorbehoud door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] om een uitstel zou zijn gevraagd, daarmee zouden hebben ingestemd, terwijl ook dat, zeker gelet op de latere weigering van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] , niet zonder meer kan worden aangenomen. De rechtbank verwijst in dat verband ook naar hetgeen hiervoor bij de beoordeling in de hoofdzaak in conventie bij 5.16. is overwogen over de redelijkheid van de weigering van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] om in te stemmen met een termijnverlenging. Daar komt bij dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] onweersproken hebben aangevoerd dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] juist zelf (tegen de aanvankelijke wens van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] in) de korte leverings- en financieringstermijn hadden bedongen in verband met hun wens om overdrachtsbelasting te besparen. Bovendien is daar nog het feit dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet bereid waren alvast zekerheid te stellen. Al die omstandigheden maken dat niet zomaar kan worden aangenomen dat [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] met een termijnverlenging zouden hebben ingestemd indien hen daar tijdig om was gevraagd. [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] hebben voor hun weigering, op 29 maart 2021, om in te stemmen met een termijnverlenging destijds kennelijk ook niet als reden opgegeven dat dat verzoek te laat was gedaan, zodat er niet zonder meer van uit mag worden gegaan dat dat de (enige) reden voor die weigering was. Uit het voorgaande volgt dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet (voldoende onderbouwd) hebben gesteld dat een in hun ogen tijdige en adequate waarschuwing voor het niet tijdig rondkrijgen van de financiering en/of de noodzaak tot een uitstelverzoek door [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] tot een succesvol verzoek om verlenging van de termijn van het financieringsvoorbehoud zou hebben geleid. Ook hebben [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet toegelicht op welke andere wijze een dergelijke waarschuwing ertoe zou hebben geleid dat de boete niet zou zijn verbeurd.
5.33. Het tweede verwijt van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] richting [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] houdt in dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] heeft nagelaten bij de ontbindingsverklaring namens hen de afwijzingsbrieven van
ABN Amro Bank van 25 februari 2021 en van Rabobank van 29 maart 2021 over te leggen aan [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] . Ook voor dit verwijt geldt dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet voldoende hebben onderbouwd dat zonder dit aan [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] verweten nalaten de boete niet zou zijn verbeurd. Wat betreft de afwijzingsbrief van ABN Amro Bank heeft de rechtbank immers in de hoofdzaak al geoordeeld dat die afwijzing, die dateert van voor het sluiten van de koopovereenkomst, door [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet met succes aan hun beroep op het financieringsvoorbehoud ten grondslag kan worden gelegd. De rechtbank neemt dat oordeel in deze vrijwaringszaak over, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.7. is overwogen. Daaruit volgt dat het voor het verbeuren van de boete geen verschil had gemaakt of [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] bij de ontbindingsverklaring namens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] de brief van ABN Amro Bank (direct) in kopie had meegestuurd (en kan dus in het midden blijven of hij dat, gelet op de inhoud van de ontbindingsverklaring en de volgens [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] op hem rustende zorgplicht, wel had moeten doen).
Wat betreft de brief van Rabobank van 29 maart 2021 geldt dat het overleggen daarvan naar het oordeel van de rechtbank ook niet zonder meer zou hebben voorkomen dat de boete was verbeurd. [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] beriepen zich bij het doen van de ontbindingsverklaring immers nog niet op een afwijzing door Rabobank maar stelden zich juist op het standpunt dat de financiering bij die bank “zo goed als rond” was. Bovendien is het nog maar de vraag of de brief in kwestie, die geen definitieve afwijzing lijkt in te houden, kan worden beschouwd als afwijzing van een financieringsaanvraag als bedoeld in de koopovereenkomst. De rechtbank verwijst in dit verband naar datgene wat bij de beoordeling in de hoofdzaak in rechtsoverweging 5.8. is overwogen. Daarbij is nog van belang dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet hebben gesteld dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] in de namens hem gedane ontbindingsverklaring het standpunt had moeten innemen dat de financieringsaanvraag niet door één maar reeds door twee banken (dus ook door Rabobank) was afgewezen. Voor zover dat in de stellingen van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] moet worden gelezen leidt dat overigens niet tot een ander oordeel, omdat zij niet hebben toegelicht op grond waarvan dit standpunt had moeten worden ingenomen in de ontbindingsverklaring, terwijl dat, gelet op de eerder in deze procedure ingenomen stelling van [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] dat er op dat moment helemaal geen afwijzing van Rabobank was, wel op hun weg had gelegen. Overigens is ook niet duidelijk geworden of, en hebben [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] ook niet gesteld dat, de “afwijzingsbrief” van Rabobank door [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] reeds op 29 maart 2021 en vóór het versturen van de ontbindingsverklaring is ontvangen, terwijl dat gelet op de inhoud van de ontbindingsverklaring niet voor de hand ligt.
5.34. Ten derde verwijten [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] dat die heeft nagelaten te onderzoeken aan welke formaliteiten een ontbinding op grond van een financieringsvoorbehoud dient te voldoen. Daargelaten dat vast staat dat [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] uiteindelijk (via de NVM) wel advies heeft ingewonnen over de aan de documentatie van de ontbindingsverklaring te stellen eisen, waarbij kennelijk niet duidelijk is geworden dat een beroep op een reeds voor het aangaan van de koopovereenkomst ontvangen afwijzing niet zou volstaan, hebben [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] ook niet duidelijk gemaakt dat en hoe het inwinnen van advies door [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] ertoe zou hebben geleid dat de boete niet zou zijn verbeurd.
De rechtbank
in de hoofdzaak in conventie
6.1. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van € 97.500,00 (zevenennegentigduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 15 mei 2021 tot de dag van volledige betaling;
6.2. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] tot op heden begroot op € 3.295,03;
6.3. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in de proceskosten van het incident tot vrijwaring, aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] tot op heden begroot op nihil;
6.4. veroordeelt [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] in de door haar als gevoegde partij veroorzaakte proceskosten, aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] tot op heden begroot op € 1.114,00;
6.5. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak in reconventie
6.6. wijst de vorderingen af;
6.7. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.hfdz.] tot op heden begroot op € 1.126,00;
6.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de vrijwaringszaak
6.9. wijst de vorderingen af;
6.10. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in de proceskosten, aan de zijde van [gevoegde partij hfdz./ged.vrijw.] tot op heden begroot op € 4.304,00;
6.11. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [ged.conv./eis.reconv.hfdz.+eis.vrijw.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
6.12. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op
24 augustus 2022.