ECLI:NL:RBGEL:2022:2893

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 19/6777 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening van omzetbelasting over het derde kwartaal 2017. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 oktober 2019 het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2021. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] en [persoon 5] . Namens verweerder zijn verschenen [persoon 6] , [persoon 7] , [persoon 8] , [persoon 9] , [persoon 10] en [persoon 11] . Overwegingen

1. [naam BV 1] is onderdeel van eiseres. [naam BV 1] verleent tegen vergoeding diensten aan [naam pensioenfonds] (het Pensioenfonds). 2. Het Pensioenfonds is een ondernemingspensioenfonds en verantwoordelijk voor de uitvoering van de pensioenregeling van [naam BV 2] . De pensioenregeling betreft een zogenoemde ‘collective defined contribution’ regeling. Voor de hogere salarisschalen bestaat een individuele beschikbare premieregeling tot een maximumsalaris. 3. Het Pensioenfonds heeft op 1 november 2016 met [naam BV 1] een dienstverleningsovereenkomst (DVO) gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Beheer het Fiduciair Beheer en het Operationeel Vermogensbeheer dat [naam BV 1] op grond van deze Overeenkomst verricht (…) Beleggingsinstelling een beleggingsinstelling of een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe), als gedefinieerd in artikel 1:1 Wft, waarin het Pensioenfonds deelnemingsrechten houdt (…) Fiduciair Beheer de diensten omschreven in Bijlage A (Product- en Dienstencatalogus) indien en voor zover die door het Pensioenfonds worden afgenomen, zoals blijkt uit Bijlage C (Dossier Financiële Afspraken) (…) Operationeel Vermogensbeheer alle beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot bepaalde goederen van het Pensioenfonds, niet zijnde Fiduciair Beheer, waaronder mede begrepen het beleggen in, herbeleggen, verkrijgen, vervreemden en bezwaren van Financiële instrumenten en gelden, het aangaan van andere overeenkomsten met betrekking tot het vermogen van het Pensioenfonds, zoals maar niet beperkt tot overeenkomsten met betrekking tot Effectenlening- en Effectenfinancieringstransacties, Derivatentransacties en valutaspottransacties, het ontvangen van renten, dividenden en de hoofdsom op aflosbaar gestelde obligaties, en al hetgeen dat in verband daarmee nuttig of noodzakelijk is, indien en voor zover die door het Pensioenfonds worden afgenomen, zoals blijkt uit Bijlage C (…) zulks met inachtneming van deze Overeenkomst. Operationeel Vermogensbeheerder degene aan wie opdracht is gegeven tot Operationeel Vermogensbeheer, waarbij [naam BV 1] voor de toepassing van deze Overeenkomst niet wordt aangemerkt als een Operationeel Vermogensbeheerder (…) 2.1 Het Pensioenfonds geeft hierbij opdracht aan [naam BV 1] tot het uitvoeren van het Fiduciair Beheer zulks met inachtneming van de Beleggingsrichtlijnen. [naam BV 1] aanvaardt hierbij deze opdracht. (…) 2.3 Het Pensioenfonds verleent aan [naam BV 1] ten aanzien van het Fiduciair Beheer: (i) een volmacht om in naam van het Pensioenfonds (rechts)handelingen te verrichten (…) met inbegrip van de bevoegdheid om aan een ander de bevoegdheid te verlenen om in naam van het Pensioenfonds (rechts)handelingen te verrichten; en (ii) de bevoegdheid om in eigen naam voor rekening van het Pensioenfonds (rechts)handelingen te verrichten, met inbegrip van de bevoegdheid om aan een ander de bevoegdheid te verlenen om in eigen naam voor rekening van het Pensioenfonds (rechts)handelingen te verrichten, een en ander voor zover dat voor het Fiduciair Beheer wenselijk, nuttig of noodzakelijk is. (…) 2.5 Het Fiduciair Beheer omvat niet het verstrekken van juridisch, boekhoudkundig of fiscaal advies. (…) 3.1 Het Pensioenfonds kan aan [naam BV 1] een opdracht, zoals bedoeld in artikel 4 lid 3 van deze Overeenkomst geven, om namens en voor rekening en risico van het Pensioenfonds het Operationeel Vermogensbeheer uit te voeren (…). (…) 4.1 [naam BV 1] selecteert Operationeel Vermogensbeheerders en geeft hen opdracht tot Operationeel Vermogensbeheer met inachtneming van de Beleggingsrichtlijnen. De selectie van Operationeel Vermogensbeheerders wordt uitgevoerd volgens een vastgesteld proces zoals benoemd in bijlage A (…) 4.2 [naam BV 1] is verantwoordelijk voor het toezicht op en doet de monitoring van de Operationeel Vermogensbeheerders en het door hen gevoerde Operationeel Vermogensbeheer zoals beschreven in bijlage A (…). 4.3 [naam BV 1] kan uitsluitend na voorafgaande toestemming van het Pensioenfonds aan zichzelf of aan een Groepsmaatschappij opdracht geven tot Operationeel Vermogensbeheer. (…) 5.1 [naam BV 1] selecteert Beleggingsinstellingen en verwerft in naam van het Pensioenfonds deelnemingsrechten in die Beleggingsinstellingen met inachtneming van de Beleggingsrichtlijnen. De selectie van Beleggingsinstellingen wordt uitgevoerd volgens een vastgesteld proces zoals benoemd in bijlage A (…). 5.2 [naam BV 1] is verantwoordelijk voor het toezicht op en doet de monitoring van de Beleggingsinstellingen en geeft voor zover mogelijk aan hen nadere instructies of laat deelnemingsrechten inkopen of vervreemden, zoals beschreven in bijlage A (…). (…)” 4. De door [naam BV 1] te verrichten diensten zijn nader uitgewerkt in een Product- en dienstcatalogus (PDC). 5. [naam BV 1] heeft voor de dienstverlening die op grond van de DVO is verricht met datum 29 augustus 2017 een factuur uitgereikt aan het Pensioenfonds. Op de factuur is hiervoor een bedrag van € 591.171 vermeerderd met € 124.146 aan omzetbelasting in rekening gebracht. De omzetbelasting is op aangifte voldaan.

6. In geschil is of de door [naam BV 1] aan het Pensioenfonds verrichte dienstverlening, al dan niet op grond van het gelijkheidsbeginsel, is aan te merken als het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) dan wel het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn. 7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar dienstverlening is aan te merken als het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De dienstverlening omvat diensten die een afzonderlijk geheel vormen. Het gaat het Pensioenfonds om het gehele pakket aan dienstverlening. De diensten van [naam BV 1] hebben betrekking op de beleggingenkant van het Pensioenfonds. [naam BV 1] assisteert het Pensioenfonds bij het prudent beleggen met het oog op de toekomstige pensioenuitkeringen. [naam BV 1] beheert ook daadwerkelijk de gelden van het Pensioenfonds en selecteert de operationele vermogensbeheerders. De dienstverlening van [naam BV 1] betreft de uitvoering van taken zoals bedoeld in bijlage II van richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (de icbe-richtlijn). Deze bestaan uit het selecteren, monitoren en vervangen van vermogensbeheerders en beleggingsinstellingen, toezicht en portefeuillebeheer, strategische advisering, risicomanagement, portefeuilleadministratie (waaronder de assistentie voor de infrastructuur voor derivatentransacties), analyse en rapportage. De aard van de dienstverlening betreft niet het houden van toezicht. Het beginsel van fiscale neutraliteit brengt met zich dat de diensten van [naam BV 1] vrijgesteld dienen te zijn, aldus eiseres. Eiseres is bekend met één geval waarin de Belastingdienst tegenover een concurrent van haar heeft bevestigd dat het fiduciair vermogensbeheer is vrijgesteld. 8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De nadruk van de dienstverlening ligt op het selecteren, monitoren en indien nodig vervangen van operationele vermogensbeleggers. Het hoofdelement van de dienstverlening van [naam BV 1] bestaat uit het houden van toezicht op de operationele vermogensbeheerders. Dergelijke diensten betreffen het advies en het toezicht over het beheer, en houden niet het beheer zelf in, net als diensten van een bewaarder zoals genoemd in de icbe-richtlijn. De werkzaamheden van eiseres zijn niet kenmerkend en essentieel voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen omdat eiseres slechts één ander geval naar voren brengt, dat verweerder overigens niet bekend is.

Rechtskader 9. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB is het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens vrijgesteld van omzetbelasting. Deze bepaling geeft uitvoering aan artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn, dat het beheer van door lidstaten omschreven gemeenschappelijke beleggingsfondsen vrijstelt. Het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is een autonoom Unierechtelijk begrip waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. 10. Onder het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van dergelijke fondsen. Hieronder vallen in ieder geval de taken van portefeuillebeheer en taken van de administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn, maar niet die van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten. Dat bepaalde diensten niet zijn vermeld in bijlage II bij de icbe-richtlijn belet niet dat zij vallen onder de categorie specifieke diensten die deel uitmaken van het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. De lijst van bijlage II is dus niet limitatief. 11. Werkzaamheden die niet specifiek zijn voor de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, maar inherent zijn aan elk soort van belegging, vallen niet binnen de werkingssfeer van het begrip ’beheer‘ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling moeten de diensten van beheer dus betrekking hebben op de onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, vallen niet onder de vrijstelling. 12. De vrijstelling is ook van toepassing op verschillende afzonderlijke diensten die onder het begrip ’beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen‘ vallen, ook al worden zij door een derde beheerder verricht. De door een derde beheerder verleende diensten moeten dan over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vervult. Om uit te maken of door een derde voor een beheermaatschappij verrichte diensten onder de vrijstelling vallen, moet worden nagegaan of de door deze derde verrichte dienst intrinsiek verband houdt met de eigen activiteit van een beheermaatschappij, zodat met deze dienst de voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds specifieke en essentiële functies worden vervuld. Het is niet noodzakelijk is dat het beheer in zijn geheel wordt uitbesteed aan een derde. 13. Ook wanneer een derde adviesdiensten verricht aan een beheermaatschappij van gemeenschappelijke beleggingsfondsen kan de vrijstelling van toepassing zijn. Een adviesdienst die bestaat uit aanbevelingen betreffende de aan- en verkoop van activa houdt intrinsiek verband met de eigen activiteit van een beheermaatschappij. Dat de door een derde verrichte diensten van adviesverlening en informatieverstrekking geen wijziging inhouden van de rechtspositie of de financiële situatie van het fonds, belet niet dat zij vallen onder het begrip ’beheer‘ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. 14. Onder het begrip beheer vallen de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds, de waardering van de activa, de verslaglegging, de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten, de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de btw-aangiften alsmede de opstelling van de rendementsprognoses. Ook fiscale taken die erin bestaan ervoor te zorgen dat de inkomsten die de deelnemers uit het fonds ontvangen overeenkomstig de nationale wet worden belast en de verstrekking van een gebruiksrecht op software die uitsluitend wordt gebruikt voor berekeningen die essentieel zijn voor het risicomanagement en de performancemeting kunnen als zodanig beheer worden aangemerkt. Toepassing van het rechtskader op de zaak 15. Het Pensioenfonds heeft beroep ingesteld bij de rechtbank waarin de vraag zal moeten worden beantwoord of het fonds is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling. Eiseres en verweerder hebben in de onderhavige zaak procedureafspraken gemaakt en op grond hiervan het onderhavige geschil beperkt tot de vraag of de dienstverlening van [naam BV 1] kwalificeert als ‘het beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Op grond van deze tussen partijen gemaakte afspraken gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat het Pensioenfonds is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. 16. Tussen partijen is niet in geschil dat de diensten die [naam BV 1] verricht aan het Pensioenfonds zijn aan te merken als één samengestelde prestatie voor de omzetbelasting. Omdat de rechtbank niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zal ook de rechtbank hiervan uitgaan. 17. Er is niet gesteld of aannemelijk geworden dat de door [naam BV 1] aan het Pensioenfonds verrichte dienstverlening afwijkt van hetgeen in de DVO en PDC is vastgelegd. Uit de DVO en PDC maakt de rechtbank op dat de dienstverlening het volgende omvat. 18. [naam BV 1] doet onderzoek naar de relevante ontwikkelingen in de economie en op de financiële markten, en naar de principes en methoden die worden gebruikt bij het inrichten van beleggingsportefeuilles. Op basis van dit onderzoek en de verkregen inzichten ontwikkelt zij een strategisch beleggingsbeleid, een risicobeleid en een economische en marktvisie. Ook stelt [naam BV 1] maandelijks analyses op van de economie en de markten. [naam BV 1] adviseert over de strategie ter afdekking van ongewenste risico’s zoals valuta-, aandelen-, rente- en inflatierisico’s. In dat kader draagt zij zorg voor een impactanalyse van wet- en regelgeving en een voorstel voor strategisch afdekkingsbeleid en bijbehorende instrumenten en verstrekt zij adviezen. Verder informeert zij over de ontwikkelingen op het gebied van renterisico’s. Daarnaast organiseert [naam BV 1] themadagen en stelt zij informatieve documenten op om bij te dragen aan kennisontwikkeling van het Pensioenfonds. [naam BV 1] voert de afdekkingsstrategie ook uit. Zij bepaalt transacties waarmee risico’s worden afgedekt, sluit in naam en voor rekening en risico van het Pensioenfonds derivatentransacties af. [naam BV 1] voert vervolgens een portefeuilleconstructiestudie uit met als doel te komen tot een beleggingsmix met meer rendement en een betere portefeuillespreiding. Vervolgens doet [naam BV 1] een voorstel voor een portefeuille, analyseert zij uitkomsten van vergelijkingen, doet zij een voorstel voor een verdeling van actief risico binnen de portefeuille, selecteert zij de normportefeuille en analyseert zij verschillende risico’s. Ook geeft [naam BV 1] advies voor het risicobeheer, monitort zij periodiek de vastgestelde risico’s en licht zij deze aan de hand van rapportages toe. [naam BV 1] draagt vervolgens zorg voor het portefeuillebeheer. Zij houdt overzicht bij van bestaande kasstromen en de ontwikkelingen van financiële markten, en doet voorstellen voor aanpassingen. [naam BV 1] selecteert, monitort en vervangt zo nodig de operationele vermogensbeheerders en deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen. Hiervoor doet zij onderzoek naar beleggingsstijlen en screent zij vermogensbeheerders. Zij stelt een longlist samen en op basis van vijf hoofdcriteria stelt zij een shortlist samen. De vermogensbeheerders op de shortlist worden door [naam BV 1] onderworpen aan een due diligence onderzoek.

21. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient aan eiseres een teruggaaf te worden verleend van € 124.146. Gelet op een arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2022 kan de rechtbank geen beslissing nemen over te vergoeden belastingrente. 22. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Om vergoeding van de kosten van het bezwaar is niet gevraagd. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; stelt de teruggaaf vast op een bedrag van € 124.146; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518; gelast verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 345 te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. J.J.J. Engel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L. Ketner, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer). Als het een Rijksbelastingzaak betreft (dat is een zaak waarbij de Belastingdienst partij is), kunt u digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds per brief op de hierna vermelde wijze. Betreft het een andere belastingzaak (bijvoorbeeld een zaak waarbij een heffingsambtenaar van een gemeente of een samenwerkingsverband partij is), dan kan het hoger beroep uitsluitend worden ingesteld door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de datum van verzending; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Hof van Justitie 4 mei 2006, Abbey National, C-169/04, ECLI:EU:C:2006:289 (Abbey National). Abbey National, r.o. 63 tot en met 65. Abbey National, r.o. 66 en Hof van Justitie 7 maart 2013, GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation, C-275/11, ECLI:EU:C:2013:141(GfBk), r.o. 20. GfBk, r.o. 25 en HvJ 17 juni 2021, K en DBKAG, C-58/20 en C-59/20, ECLI:EU:C:2021:491 (K en DBKAG), r.o. 48. K en DBKAG, r.o. 51. Abbey National, r.o. 71, GfBk, r.o. 21. Abbey National, r.o. 67 en 70 en GfBk, r.o. 28. K en DBKAG, r.o. 40 en 49. GfBk, r.o. 23 tot en met 26. Zie Hof van Justitie 13 maart 2014, ATP, C-464/12, ECLI:EU:C:2014:139 (ATP), r.o. 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak. K en DBKAG. ECLI:NL:HR:2022:89.

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 19/6777 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening van omzetbelasting over het derde kwartaal 2017. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 oktober 2019 het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2021. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] en [persoon 5] . Namens verweerder zijn verschenen [persoon 6] , [persoon 7] , [persoon 8] , [persoon 9] , [persoon 10] en [persoon 11] . Overwegingen

1. [naam BV 1] is onderdeel van eiseres. [naam BV 1] verleent tegen vergoeding diensten aan [naam pensioenfonds] (het Pensioenfonds). 2. Het Pensioenfonds is een ondernemingspensioenfonds en verantwoordelijk voor de uitvoering van de pensioenregeling van [naam BV 2] . De pensioenregeling betreft een zogenoemde ‘collective defined contribution’ regeling. Voor de hogere salarisschalen bestaat een individuele beschikbare premieregeling tot een maximumsalaris. 3. Het Pensioenfonds heeft op 1 november 2016 met [naam BV 1] een dienstverleningsovereenkomst (DVO) gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Beheer het Fiduciair Beheer en het Operationeel Vermogensbeheer dat [naam BV 1] op grond van deze Overeenkomst verricht (…) Beleggingsinstelling een beleggingsinstelling of een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe), als gedefinieerd in artikel 1:1 Wft, waarin het Pensioenfonds deelnemingsrechten houdt (…) Fiduciair Beheer de diensten omschreven in Bijlage A (Product- en Dienstencatalogus) indien en voor zover die door het Pensioenfonds worden afgenomen, zoals blijkt uit Bijlage C (Dossier Financiële Afspraken) (…) Operationeel Vermogensbeheer alle beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot bepaalde goederen van het Pensioenfonds, niet zijnde Fiduciair Beheer, waaronder mede begrepen het beleggen in, herbeleggen, verkrijgen, vervreemden en bezwaren van Financiële instrumenten en gelden, het aangaan van andere overeenkomsten met betrekking tot het vermogen van het Pensioenfonds, zoals maar niet beperkt tot overeenkomsten met betrekking tot Effectenlening- en Effectenfinancieringstransacties, Derivatentransacties en valutaspottransacties, het ontvangen van renten, dividenden en de hoofdsom op aflosbaar gestelde obligaties, en al hetgeen dat in verband daarmee nuttig of noodzakelijk is, indien en voor zover die door het Pensioenfonds worden afgenomen, zoals blijkt uit Bijlage C (…) zulks met inachtneming van deze Overeenkomst. Operationeel Vermogensbeheerder degene aan wie opdracht is gegeven tot Operationeel Vermogensbeheer, waarbij [naam BV 1] voor de toepassing van deze Overeenkomst niet wordt aangemerkt als een Operationeel Vermogensbeheerder (…) 2.1 Het Pensioenfonds geeft hierbij opdracht aan [naam BV 1] tot het uitvoeren van het Fiduciair Beheer zulks met inachtneming van de Beleggingsrichtlijnen. [naam BV 1] aanvaardt hierbij deze opdracht. (…) 2.3 Het Pensioenfonds verleent aan [naam BV 1] ten aanzien van het Fiduciair Beheer: (i) een volmacht om in naam van het Pensioenfonds (rechts)handelingen te verrichten (…) met inbegrip van de bevoegdheid om aan een ander de bevoegdheid te verlenen om in naam van het Pensioenfonds (rechts)handelingen te verrichten; en (ii) de bevoegdheid om in eigen naam voor rekening van het Pensioenfonds (rechts)handelingen te verrichten, met inbegrip van de bevoegdheid om aan een ander de bevoegdheid te verlenen om in eigen naam voor rekening van het Pensioenfonds (rechts)handelingen te verrichten, een en ander voor zover dat voor het Fiduciair Beheer wenselijk, nuttig of noodzakelijk is. (…) 2.5 Het Fiduciair Beheer omvat niet het verstrekken van juridisch, boekhoudkundig of fiscaal advies. (…) 3.1 Het Pensioenfonds kan aan [naam BV 1] een opdracht, zoals bedoeld in artikel 4 lid 3 van deze Overeenkomst geven, om namens en voor rekening en risico van het Pensioenfonds het Operationeel Vermogensbeheer uit te voeren (…). (…) 4.1 [naam BV 1] selecteert Operationeel Vermogensbeheerders en geeft hen opdracht tot Operationeel Vermogensbeheer met inachtneming van de Beleggingsrichtlijnen. De selectie van Operationeel Vermogensbeheerders wordt uitgevoerd volgens een vastgesteld proces zoals benoemd in bijlage A (…) 4.2 [naam BV 1] is verantwoordelijk voor het toezicht op en doet de monitoring van de Operationeel Vermogensbeheerders en het door hen gevoerde Operationeel Vermogensbeheer zoals beschreven in bijlage A (…). 4.3 [naam BV 1] kan uitsluitend na voorafgaande toestemming van het Pensioenfonds aan zichzelf of aan een Groepsmaatschappij opdracht geven tot Operationeel Vermogensbeheer. (…) 5.1 [naam BV 1] selecteert Beleggingsinstellingen en verwerft in naam van het Pensioenfonds deelnemingsrechten in die Beleggingsinstellingen met inachtneming van de Beleggingsrichtlijnen. De selectie van Beleggingsinstellingen wordt uitgevoerd volgens een vastgesteld proces zoals benoemd in bijlage A (…). 5.2 [naam BV 1] is verantwoordelijk voor het toezicht op en doet de monitoring van de Beleggingsinstellingen en geeft voor zover mogelijk aan hen nadere instructies of laat deelnemingsrechten inkopen of vervreemden, zoals beschreven in bijlage A (…). (…)” 4. De door [naam BV 1] te verrichten diensten zijn nader uitgewerkt in een Product- en dienstcatalogus (PDC). 5. [naam BV 1] heeft voor de dienstverlening die op grond van de DVO is verricht met datum 29 augustus 2017 een factuur uitgereikt aan het Pensioenfonds. Op de factuur is hiervoor een bedrag van € 591.171 vermeerderd met € 124.146 aan omzetbelasting in rekening gebracht. De omzetbelasting is op aangifte voldaan.

6. In geschil is of de door [naam BV 1] aan het Pensioenfonds verrichte dienstverlening, al dan niet op grond van het gelijkheidsbeginsel, is aan te merken als het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) dan wel het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn. 7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar dienstverlening is aan te merken als het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De dienstverlening omvat diensten die een afzonderlijk geheel vormen. Het gaat het Pensioenfonds om het gehele pakket aan dienstverlening. De diensten van [naam BV 1] hebben betrekking op de beleggingenkant van het Pensioenfonds. [naam BV 1] assisteert het Pensioenfonds bij het prudent beleggen met het oog op de toekomstige pensioenuitkeringen. [naam BV 1] beheert ook daadwerkelijk de gelden van het Pensioenfonds en selecteert de operationele vermogensbeheerders. De dienstverlening van [naam BV 1] betreft de uitvoering van taken zoals bedoeld in bijlage II van richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (de icbe-richtlijn). Deze bestaan uit het selecteren, monitoren en vervangen van vermogensbeheerders en beleggingsinstellingen, toezicht en portefeuillebeheer, strategische advisering, risicomanagement, portefeuilleadministratie (waaronder de assistentie voor de infrastructuur voor derivatentransacties), analyse en rapportage. De aard van de dienstverlening betreft niet het houden van toezicht. Het beginsel van fiscale neutraliteit brengt met zich dat de diensten van [naam BV 1] vrijgesteld dienen te zijn, aldus eiseres. Eiseres is bekend met één geval waarin de Belastingdienst tegenover een concurrent van haar heeft bevestigd dat het fiduciair vermogensbeheer is vrijgesteld. 8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De nadruk van de dienstverlening ligt op het selecteren, monitoren en indien nodig vervangen van operationele vermogensbeleggers. Het hoofdelement van de dienstverlening van [naam BV 1] bestaat uit het houden van toezicht op de operationele vermogensbeheerders. Dergelijke diensten betreffen het advies en het toezicht over het beheer, en houden niet het beheer zelf in, net als diensten van een bewaarder zoals genoemd in de icbe-richtlijn. De werkzaamheden van eiseres zijn niet kenmerkend en essentieel voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen omdat eiseres slechts één ander geval naar voren brengt, dat verweerder overigens niet bekend is.

Rechtskader 9. Op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB is het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens vrijgesteld van omzetbelasting. Deze bepaling geeft uitvoering aan artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn, dat het beheer van door lidstaten omschreven gemeenschappelijke beleggingsfondsen vrijstelt. Het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is een autonoom Unierechtelijk begrip waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. 10. Onder het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van dergelijke fondsen. Hieronder vallen in ieder geval de taken van portefeuillebeheer en taken van de administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn, maar niet die van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten. Dat bepaalde diensten niet zijn vermeld in bijlage II bij de icbe-richtlijn belet niet dat zij vallen onder de categorie specifieke diensten die deel uitmaken van het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. De lijst van bijlage II is dus niet limitatief. 11. Werkzaamheden die niet specifiek zijn voor de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, maar inherent zijn aan elk soort van belegging, vallen niet binnen de werkingssfeer van het begrip ’beheer‘ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling moeten de diensten van beheer dus betrekking hebben op de onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, vallen niet onder de vrijstelling. 12. De vrijstelling is ook van toepassing op verschillende afzonderlijke diensten die onder het begrip ’beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen‘ vallen, ook al worden zij door een derde beheerder verricht. De door een derde beheerder verleende diensten moeten dan over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vervult. Om uit te maken of door een derde voor een beheermaatschappij verrichte diensten onder de vrijstelling vallen, moet worden nagegaan of de door deze derde verrichte dienst intrinsiek verband houdt met de eigen activiteit van een beheermaatschappij, zodat met deze dienst de voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds specifieke en essentiële functies worden vervuld. Het is niet noodzakelijk is dat het beheer in zijn geheel wordt uitbesteed aan een derde. 13. Ook wanneer een derde adviesdiensten verricht aan een beheermaatschappij van gemeenschappelijke beleggingsfondsen kan de vrijstelling van toepassing zijn. Een adviesdienst die bestaat uit aanbevelingen betreffende de aan- en verkoop van activa houdt intrinsiek verband met de eigen activiteit van een beheermaatschappij. Dat de door een derde verrichte diensten van adviesverlening en informatieverstrekking geen wijziging inhouden van de rechtspositie of de financiële situatie van het fonds, belet niet dat zij vallen onder het begrip ’beheer‘ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. 14. Onder het begrip beheer vallen de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds, de waardering van de activa, de verslaglegging, de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten, de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de btw-aangiften alsmede de opstelling van de rendementsprognoses. Ook fiscale taken die erin bestaan ervoor te zorgen dat de inkomsten die de deelnemers uit het fonds ontvangen overeenkomstig de nationale wet worden belast en de verstrekking van een gebruiksrecht op software die uitsluitend wordt gebruikt voor berekeningen die essentieel zijn voor het risicomanagement en de performancemeting kunnen als zodanig beheer worden aangemerkt. Toepassing van het rechtskader op de zaak 15. Het Pensioenfonds heeft beroep ingesteld bij de rechtbank waarin de vraag zal moeten worden beantwoord of het fonds is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling. Eiseres en verweerder hebben in de onderhavige zaak procedureafspraken gemaakt en op grond hiervan het onderhavige geschil beperkt tot de vraag of de dienstverlening van [naam BV 1] kwalificeert als ‘het beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Op grond van deze tussen partijen gemaakte afspraken gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat het Pensioenfonds is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. 16. Tussen partijen is niet in geschil dat de diensten die [naam BV 1] verricht aan het Pensioenfonds zijn aan te merken als één samengestelde prestatie voor de omzetbelasting. Omdat de rechtbank niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zal ook de rechtbank hiervan uitgaan. 17. Er is niet gesteld of aannemelijk geworden dat de door [naam BV 1] aan het Pensioenfonds verrichte dienstverlening afwijkt van hetgeen in de DVO en PDC is vastgelegd. Uit de DVO en PDC maakt de rechtbank op dat de dienstverlening het volgende omvat. 18. [naam BV 1] doet onderzoek naar de relevante ontwikkelingen in de economie en op de financiële markten, en naar de principes en methoden die worden gebruikt bij het inrichten van beleggingsportefeuilles. Op basis van dit onderzoek en de verkregen inzichten ontwikkelt zij een strategisch beleggingsbeleid, een risicobeleid en een economische en marktvisie. Ook stelt [naam BV 1] maandelijks analyses op van de economie en de markten. [naam BV 1] adviseert over de strategie ter afdekking van ongewenste risico’s zoals valuta-, aandelen-, rente- en inflatierisico’s. In dat kader draagt zij zorg voor een impactanalyse van wet- en regelgeving en een voorstel voor strategisch afdekkingsbeleid en bijbehorende instrumenten en verstrekt zij adviezen. Verder informeert zij over de ontwikkelingen op het gebied van renterisico’s. Daarnaast organiseert [naam BV 1] themadagen en stelt zij informatieve documenten op om bij te dragen aan kennisontwikkeling van het Pensioenfonds. [naam BV 1] voert de afdekkingsstrategie ook uit. Zij bepaalt transacties waarmee risico’s worden afgedekt, sluit in naam en voor rekening en risico van het Pensioenfonds derivatentransacties af. [naam BV 1] voert vervolgens een portefeuilleconstructiestudie uit met als doel te komen tot een beleggingsmix met meer rendement en een betere portefeuillespreiding. Vervolgens doet [naam BV 1] een voorstel voor een portefeuille, analyseert zij uitkomsten van vergelijkingen, doet zij een voorstel voor een verdeling van actief risico binnen de portefeuille, selecteert zij de normportefeuille en analyseert zij verschillende risico’s. Ook geeft [naam BV 1] advies voor het risicobeheer, monitort zij periodiek de vastgestelde risico’s en licht zij deze aan de hand van rapportages toe. [naam BV 1] draagt vervolgens zorg voor het portefeuillebeheer. Zij houdt overzicht bij van bestaande kasstromen en de ontwikkelingen van financiële markten, en doet voorstellen voor aanpassingen. [naam BV 1] selecteert, monitort en vervangt zo nodig de operationele vermogensbeheerders en deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen. Hiervoor doet zij onderzoek naar beleggingsstijlen en screent zij vermogensbeheerders. Zij stelt een longlist samen en op basis van vijf hoofdcriteria stelt zij een shortlist samen. De vermogensbeheerders op de shortlist worden door [naam BV 1] onderworpen aan een due diligence onderzoek.

21. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient aan eiseres een teruggaaf te worden verleend van € 124.146. Gelet op een arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2022 kan de rechtbank geen beslissing nemen over te vergoeden belastingrente. 22. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Om vergoeding van de kosten van het bezwaar is niet gevraagd. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; stelt de teruggaaf vast op een bedrag van € 124.146; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518; gelast verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 345 te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. J.J.J. Engel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L. Ketner, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer). Als het een Rijksbelastingzaak betreft (dat is een zaak waarbij de Belastingdienst partij is), kunt u digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds per brief op de hierna vermelde wijze. Betreft het een andere belastingzaak (bijvoorbeeld een zaak waarbij een heffingsambtenaar van een gemeente of een samenwerkingsverband partij is), dan kan het hoger beroep uitsluitend worden ingesteld door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de datum van verzending; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Hof van Justitie 4 mei 2006, Abbey National, C-169/04, ECLI:EU:C:2006:289 (Abbey National). Abbey National, r.o. 63 tot en met 65. Abbey National, r.o. 66 en Hof van Justitie 7 maart 2013, GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation, C-275/11, ECLI:EU:C:2013:141(GfBk), r.o. 20. GfBk, r.o. 25 en HvJ 17 juni 2021, K en DBKAG, C-58/20 en C-59/20, ECLI:EU:C:2021:491 (K en DBKAG), r.o. 48. K en DBKAG, r.o. 51. Abbey National, r.o. 71, GfBk, r.o. 21. Abbey National, r.o. 67 en 70 en GfBk, r.o. 28. K en DBKAG, r.o. 40 en 49. GfBk, r.o. 23 tot en met 26. Zie Hof van Justitie 13 maart 2014, ATP, C-464/12, ECLI:EU:C:2014:139 (ATP), r.o. 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak. K en DBKAG. ECLI:NL:HR:2022:89.