ECLI:NL:RBGEL:2022:2149

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 21/1783 uitspraak van de enkelvoudige kamer van in de zaak tussen [eiseres], uit [woonplaats], eiseres (gemachtigde: J.B. Kaiser) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerde, verweerder (gemachtigde: M. Wolf en M. Lingbeek). Als derde-partij neemt aan het geding deel: [derde-partij], te [woonplaats] (gemachtigde: J.T.A.M. van Mierlo).

In het besluit van 6 oktober 2020 (primair besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd. In het besluit van 10 maart 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 22 februari 2022 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Wat vooraf ging 1. Eiseres is eigenaar van het pand [locatie] tot en met 2-5 te [woonplaats] (hierna: het pand). In het pand zijn vijf woningen aanwezig. Eiseres woont zelf in de woning aan het [locatie] en de overige vier woningen in het pand worden verhuurd. Eiseres is in 2009 eigenaar geworden van het pand door erfopvolging. De vader van eiseres had het pand gekocht in juni 1986. 2. Op 6 maart 2020 heeft de derde-partij, die eigenaar is van het aangrenzende perceel aan de [locatie], een handhavingsverzoek ingediend in verband met het opsplitsen van het pand in vijf wooneenheden. 3. Verweerder stelt dat er sprake is van strijd met het bestemmingsplan, omdat er vijf woningen in het pand aanwezig zijn. Volgens het geldende bestemmingsplan is ter plaatse één woonhuis toegestaan. Er is bovendien geen omgevingsvergunning verleend voor de bouw van het pand. Verweerder heeft bij besluit van 6 oktober 2020 een last onder dwangsom opgelegd. Eiseres is gelast om uiterlijk voor 1 oktober 2021 de overtredingen van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo te beëindigen en beëindigd houden. Dit kan eiseres doen door het pand te slopen of het pand te verbouwen / te gebruiken voor 1 woning en hier voorafgaand de benodigde omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen voor aan te vragen. Wanneer na afloop van de begunstigingstermijn blijkt dat niet aan de last is voldaan, wordt een dwangsom verbeurd van € 20.000,- ineens. 4. Met het besluit van 15 september 2021 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot twee maanden na de uitspraak van de rechtbank. Ingevolge artikel 6:19 Awb heeft het beroep van rechtswege betrekking op het gewijzigde besluit van 15 september 2021. Is derde partij belanghebbende? 5. Eiseres voert aan dat derde-partij geen belang heeft bij handhaving. De huidige situatie bestond immers al toen derde-partij ter plaatse kwam wonen. 6. De rechtbank overweegt dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat belanghebbendheid in beginsel bij besluiten krachtens de Wabo wordt aangenomen bij eigenaren en bewoners van een perceel dat grenst aan het perceel waarop het betrokken besluit ziet, of dat gelijk te stellen is met een aangrenzend perceel. Bij dergelijke percelen wordt ervan uitgegaan dat feitelijke gevolgen, indien die zich voordoen, in beginsel van enige betekenis zijn. Derde -partij is eigenaar en bewoner van het aangrenzende perceel en hij was daardoor belanghebbende om een handhavingsverzoek in te dienen. Dat de situatie al bestond toen derde-partij op het aangrenzende perceel ging wonen, is voor de beoordeling van de belanghebbendheid niet relevant. De beroepsgrond slaagt niet. Kan eiseres een beroep doen op overgangsrecht? 7. Eiseres voert aan dat het perceel [locatie] tot en met 2-5 al bestaat sinds het midden van de vorige eeuw. Het pand was circa vijftig jaar geleden een (langgerekt) fabriekspand. Het pand is gesplitst vóór 24 oktober 1979. Dit blijkt uit de gemeentelijke basisadministratie. Bij beëindiging van de bedrijfsactiviteiten is het pand destijds verbouwd tot vijf afzonderlijke woningen. Er is dus geen sprake van splitsing van een bestaande woning. Omdat de situatie al meer dan 20 jaar bestaat, kan er een beroep worden gedaan op overgangsrecht. 8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het pand voor wat betreft het bouwen en het in stand houden van het bouwwerk illegaal is. Bovendien is het gebruik voor vijf wooneenheden planologisch gezien in strijd met het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan staat slechts één bestaande woning toe. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat er geen beroep kan worden gedaan op overgangsrecht, omdat het gebruik reeds in strijd was met het vorige bestemmingsplan “Bos en natuurgebied”, dat sinds 1976 gold, waardoor het overgangsrecht niet van toepassing is. Ter zitting heeft verweerder betoogd dat er sinds 1979 sprake was van één woning met vier vakantieappartementen. Dat is later gewijzigd naar permanente bewoning. Na inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Bos en natuurgebied” is de aard van het gebruik dus gewijzigd. Bovendien legaliseert overgangsrecht geen illegale bouwwerken. 9. Voor zover eiseres een beroep doet op de toepasselijkheid van het overgangsrecht in het bestemmingsplan, overweegt de rechtbank het volgende. Het perceel is gelegen in het gebied waarvoor het bestemmingsplan “Groene woongebieden” geldt en heeft hierin de bestemming “Wonen” (artikel 14). Dit plan is vastgesteld op 13 juli 2009. De voor “Wonen” aangewezen gronden zijn bestemd voor het wonen in het bestaande aantal woonhuizen. Op de plankaart staat ter plaatse van het perceel van eiseres de aanduiding “2-1” vermeld. Het begrip “woonhuis” is in de planvoorschriften gedefinieerd als: “een gebouw, hetzij vrijstaand, hetzij aaneen gebouwd, dat slechts één woning omvat.” Het begrip woning is in de planvoorschriften gedefinieerd als “een complex van ruimten, uitsluitend bedoeld voor de huisvesting van één afzonderlijk huishouden.” Volgens artikel 23.1.3 van de planvoorschriften vallen bouwwerken niet onder het overgangsrecht indien zij zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het voorheen geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan. Artikel 23.2.4 van de planvoorschriften bepaalt dat het overgangsrecht niet van toepassing is op gebruik van een bouwwerk dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsregels van dat plan. 10. De rechtbank oordeelt dat het gebruik van het pand voor vijf woningen in strijd is met de bestemmingsregeling van het geldende bestemmingsplan “Groene woongebieden”. Bovendien was het gebruik van het pand voor bewoning in strijd met de bestemmingsregeling in het vorige bestemmingsplan “Bos- en natuurgebied”. Dit bestemmingsplan werd vastgesteld op 10 januari 1975 en goedgekeurd op 20 juni 1976. Uit de gemeentelijke basisadministratie is af te leiden dat het pand in ieder geval werd bewoond vanaf 24 oktober 1979. In de koopakte van 12 juni 1986 is vermeld dat het pand bestaat uit een woonhuis met vier vakantie-appartementen. Op dat moment gold het bestemmingsplan “Bos en natuurgebied” en rustte op het perceel de bestemming Agrarische doeleinden, klasse B (landschappelijke waarde). Voor zover eiseres betoogt dat het gebruik van het pand voor vijf woningen onder de beschermende werking van het overgangsrecht in het voorgaande bestemmingsplan “Bos- en natuurgebied” valt, overweegt de rechtbank dat eiseres dit niet aannemelijk heeft gemaakt. Eiseres heeft geen stukken aangeleverd waaruit is af te leiden dat het gebruik van het pand voor bewoning op een eerder tijdstip, voorafgaand aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Bos- en natuurgebied” een aanvang heeft genomen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. De rechtbank oordeelt dat aan eiseres geen beroep op overgangsrecht toekomt. Verweerder was in zoverre dus bevoegd om handhavend op te treden tegen het met het bestemmingsplan strijdige gebruik. De beroepsgrond slaagt niet. Is verweerder bevoegd tot handhaving in verband met overtreding van artikel 2.3a Wabo? 11. Eiseres voert aan dat geen dwangsom mogelijk is voor bouwwerken die zijn opgericht vóór 1 april 2007. Eiseres heeft het pand niet aangekocht, maar door vererving verworven. 12. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres het pand na de peildatum van 1 april 2007 heeft verworven, althans in eigendom heeft verkregen, zodat handhavend kan worden opgetreden op grond van artikel 2.3a Wabo.

23. Gelet op wat onder 14. en 22. is overwogen, is het beroep gegrond en zal de rechtbank het bestreden besluit vernietigen. 24. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat een nieuw besluit een eigen afweging vergt van verweerder. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. 25. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 26. De rechtbank veroordeelt verweerder in de volgende door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt vast: - voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand € 1.518,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1); - voor de eigen reiskosten van eiseres conform haar verzoek in het formulier proceskosten € 33,60. 27. Eiseres heeft ook verzocht om vergoeding van de reiskosten van haar gemachtigde en van de overige belangstellenden. Deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Verder kent de rechtbank geen proceskostenvergoeding toe voor de door eiseres verzochte verletkosten, omdat deze verletkosten niet zijn onderbouwd.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht groot € 181,00 aan haar vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.551,60. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M. van den Broek, rechter, in aanwezigheid van mr. K.M. van Leeuwen, griffier. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. BIJLAGE bestemmingsplan Groene woongebieden van de gemeente Heerde Artikel 1 Begrippen (…) 56. woning: een complex van ruimten, uitsluitend bedoeld voor de huisvesting van één afzonderlijk huishouden; 57. woonhuis: een gebouw, hetzij vrijstaand, hetzij aaneengebouwd, dat slechts één woning omvat. Artikel 14 WONEN 14.1 Bestemmingsomschrijving De voor WONEN aangewezen gronden zijn bestemd voor: a het wonen in het bestaande aantal woonhuizen, al dan niet in combinatie met ruimte voor een aan huis gebonden beroep; (…) Artikel 23 Overgangsrecht 23.1 Bouwwerken 23.1.1 Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig is of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een bouwvergunning en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot, a gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd; b na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de bouwvergunning wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan. 23.1.2 Burgemeester en wethouders kunnen eenmalig ontheffing verlenen van het bepaalde in het eerste lid voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld in het eerste lid met maximaal 10%. 23.1.3 Het eerste lid is niet van toepassing op bouwwerken, die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan. 23.1.4 Bij gebruikmaking van de ontheffingsbevoegdheid is de in 22.1.1 opgenomen procedure van toepassing. 23.2 Gebruik 23.2.1 Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van het van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. 23.2.2 Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind. 23.2.3 Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten. 23.2.4 Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsregels van dat plan. Bestemmingsplan Bos- en natuurgebied Artikel 2.14. Agrarische doeleinden, klasse B (landschappelijke waarde) 1. De op de plankaart blijkens de daarop voorkomende verklaring als zodanig bestemde gronden mogen uitsluitend worden gebruikt als bouw- of grasland en tuinbouw in open grond en voor de fruitteelt zulks met behoud van de aldaar voorkomende dan wel daaraan eigen landschappelijke waarden. 2. Op deze gronden mag geen bebouwing worden opgericht buiten de in lid 3 bedoelde agrarische bouwpercelen met uitzondering van afrasteringen alsmede andere bouwwerken ten behoeve van het wegbeheer en de water- huishouding. 3. Uitsluitend binnen de begrenzing van elk op de plankaart als zodanig aangewezen agrarisch bouwperceel is een agrarisch bedrijfscomplex toegestaan, bestaande uit één eengezinshuis en de voor het bedrijf benodigde bedrijfsgebouwen andere bouwwerken en andere werken. 4.De goothoogte van de in lid 3 bedoelde bedrijfsgebouwen mag niet meer bedragen dan 7 meter. 5. De goothoogte van het in 1id 3 bedoelde eengezinshuis dient te zijn afgestemd pp één bouwlaag. 6. Burgemeester en wethouders kunnen, na ingewonnen advies van de Provinciale Landbouwkundige Dienst, vrijstelling verlenen van het bepaalde in lid 3 voor de bouw van een tweede eengezinshuis op het agrarisch bouwperceel, binnen een straal van 3D meter uit het hoofdbedrijfs- gebouw, indien is aangetoond dat zulks in het belang van het bedrijf noodzakelijk is en overigens het bepaalde in lid 5 in acht wordt genomen. 7. In afwijking van het bepaalde in lid 6 kunnen burgemeester en wethouders tevens vrijstelling verlenen voor de bouw van een tweede eengezinshuis binnen een straal van 75 meter uit het hoofdbedrijfsgebouw - op dan wel buiten het agrarisch bouwperceel - indien dit noodzakelijk is in verband met de situering van andere opstallen, de bodemgesteldheid of de terreininrichting. 8. De hoogte van de in lid 3 bedoelde andere bouwwerken mag niet meer bedragen dan 6 meter, terwijl silo's, gemeten vanaf het maaiveld, een hoogte mogen hebben van niet meer dan 8 meter, met dien verstande dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen voor silo's tot 12 meter hoogte voor zover deze voor een goede agrarische bedrijfs- uitvoering beslist noodzakelijk zijn. ABRvS 15 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1671. ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2319 en ABRvS 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:920. ABRvS 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1714. Artikelen 3:80 en 3:116 BW. ABRvS 26 september 2002, ECLI:NL:RVS:2001:AD4378. ABRvS 24 april 2002, ECLI:NL:RVS:AE1841. ABRvS 30 juni 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AP4683.

Handhaving op het in stand laten van het pand zonder benodigde omgevingsvergunning is in dit geval niet in strijd met de rechtszekerheid. 13. Voor wat betreft de bevoegdheid van verweerder om handhavend op te treden in verband met de overtreding van artikel 2.3a Wabo overweegt de rechtbank het volgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen is eerst door het per 1 april 2007 in werking getreden verbod van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (thans artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo) ook overtreder geworden degene die het verboden bouwwerk dat is gebouwd zonder of in afwijking van een bouwvergunning in stand laat. In gevallen waarin de huidige eigenaar niet zelf de bouwwerken zonder of in afwijking van een bouwvergunning heeft gebouwd, maar het gebouwde voor 1 april 2007 heeft verworven en aldus in stand laat, verzet de rechtszekerheid zich er in beginsel tegen dat verweerder handhavend optreedt. 14. De moeder van eiseres heeft de eigendom in 1986 verkregen. Op dat moment richtte artikel 40 van de Woningwet zich alleen tot degene die zonder of in afwijking van een bouwvergunning had gebouwd of daartoe opdracht had gegeven en dat was de moeder van eiseres niet. Uit de koopakte blijkt immers dat het pand ten tijde van de aankoop al gesplitst was. Dat betekent dat tegen de moeder van eiseres niet had kunnen worden opgetreden door het opleggen van een last onder dwangsom, omdat de rechtszekerheid zich daartegen zou hebben verzet. Eiseres heeft de eigendom in 2009 na het overlijden van haar moeder via erfopvolging verkregen onder algemene titel. In geval van eigendomsverkrijging onder algemene titel zet de verkrijger de rechtspositie van zijn voorganger voort. Artikel 2.3a Wabo maakt geen onderscheid tussen eigendomsverkrijging onder bijzondere en algemene titel. De bestuursrechter erkent in sommige situaties echter dat een rechtsopvolger onder algemene titel de rechtspositie van zijn overleden voorganger voortzet. Zo is het vaste jurisprudentie dat in een geval van eigendomsverkrijging onder algemene titel, anders dan in het geval van verkoop of een andere eigendomsverkrijging onder bijzondere titel, geen grond bestaat voor beperking van een tegemoetkoming in planschadevergoeding wegens voorzienbaarheid van de planologische verslechtering ten tijde van de eigendomsverkrijging. Ook heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld dat een rechtsopvolger onder algemene titel van een overleden appellant is te beschouwen als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb. De rechtbank oordeelt dat de eigendomsverkrijging onder algemene titel in dit geval ook in de weg staat aan handhaving op grond van artikel 2.3a Wabo. Omdat tegen de moeder van eiseres niet zou kunnen zijn opgetreden door het opleggen van een last onder dwangsom, kan evenmin op grond van artikel 2.3a Wabo worden opgetreden tegen eiseres omdat zij een rechtsopvolger onder algemene titel is en de rechtspositie van haar moeder voortzet. De beroepsgrond slaagt. Dit geldt echter alleen voor een bouwactiviteit waarvoor op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo een omgevingsvergunning is vereist. Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo heeft geen betrekking op het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, zoals bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Nu het geldende bestemmingsplan het gebruik van het pand voor vijf woningen niet toestaat, was verweerder in beginsel bevoegd om tegen deze overtreding op treden. Zijn er bijzondere omstandigheden om af te zien van handhaving? 15. Eiseres voert aan dat het college bevoegd is het bestemmingsplan aan te passen, zodat het gebruik kan worden gelegaliseerd. Eiseres voert voorts aan dat het belang van derde-partij ondergeschikt is aan het belang van eiseres en de huishoudens die hun woning dreigen te verliezen. Ter zitting heeft eiseres betoogd dat de huurders rechtsbescherming hebben, zodat het niet mogelijk is om aan de last te voldoen. Het handhavingsbelang gaat niet boven de wetgeving inzake huurbescherming. Eiseres betoogt dat de gemeente al jarenlang op de hoogte was van het feit dat in het pand vijf woningen zijn, dat aan de vijf woningen huisnummers zijn toegekend, dat woningzoekenden door de gemeente naar het pand werden doorverwezen en dat bewoners ook in de gemeentelijke basisadministratie (thans Basisregistratie Personen (BRP)) zijn ingeschreven. Eiseres heeft ten slotte betoogd dat de aanduiding “2-1” op de plankaart een fout in het bestemmingsplan betreft. 16. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen concreet zicht is op legalisatie. Eiseres heeft op 8 april 2020 een conceptaanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het planologisch legaliseren van 4 woningen gelegen op de percelen [locatie] te [woonplaats]. Bij brief van 23 juli 2020 heeft verweerder eiseres geïnformeerd op dit moment niet voornemens te zijn om stappen te ondernemen die moeten leiden tot het planologisch legaliseren van de 4 genoemde woningen. Voorts heeft verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat er volgens het bestemmingsplan één woning is toegestaan, maar dat er ook moet worden voldaan aan de overige regels, zoals de regels in het Bouwbesluit. Aan de aanvraag voor vijf woningen is geen medewerking verleend door het college. Het college heeft per 1 februari 2022 echter een leidraad vastgesteld voor woningsplitsing. Er is afwegingsruimte voor woningsplitsing maar daar moet eiseres een aanvraag voor indienen. Op dit moment is er geen concreet zich op legalisatie, maar dat kan veranderen als er een vergunbare aanvraag ligt. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat er geen vergunningen zijn voor de bouw van het pand. Evenmin zijn er vergunningen verleend voor het verbouwen van het pand tot vijf woningen. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat het op basis van de gemeentelijke basisadministratie waarschijnlijk is dat er vanaf het einde van de jaren ’90 permanent werd gewoond, omdat er sindsdien bewoners waren ingeschreven op de huisnummers 2-2 tot en met 2-5. Het was bekend dat het pand al geruime tijd als woning werd gebruikt en er zijn huisnummers toegekend. Dat neemt echter de overtredingen, te weten het bouwen en gebruiken zonder omgevingsvergunning, niet weg. De omstandigheid dat het college bekend was met de overtredingen, maar gedurende een bepaalde tijd niet handhavend heeft opgetreden, kan niet tot het oordeel leiden dat niet meer handhavend kan worden opgetreden. Verweerder stelt zich ten slotte op het standpunt dat handhaving in de onderhavige zaak niet onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen. Het is niet gewenst dat de overtreding, een pand met vijf woningen, dat zonder vergunning is gebouwd en in strijd is met het bestemmingsplan, blijft voortbestaan. Het algemene belang van naleving van wettelijke voorschriften weegt zwaarder dan het belang van eiseres en de huurders. 17. De rechtbank overweegt het volgende. De bevoegdheid om handhavend op te treden is een discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit de betrokken belangen moet afwegen. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal een bestuursorgaan in beginsel gebruik moeten maken van de bevoegdheid tot handhaving wanneer een overtreding wordt geconstateerd van een wettelijk voorschrift. Hiervan kan slechts worden afgezien indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Dat kan zich voordoen als er concreet zicht is op legalisatie of als handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in een concrete situatie moet worden afgezien. 18. De rechtbank stelt vast dat verweerder geen medewerking heeft willen verlenen aan de legalisatie van de woningen. Het is vaste jurisprudentie dat dit enkele feit volstaat voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat.

Voorts levert het enkele tijdsverloop, ongeacht de duur daarvan, geen bijzondere omstandigheid op op grond waarvan verweerder in redelijkheid van handhavend optreden behoorde af te zien. Dit betekent niet dat aan het tijdsverloop geen enkel gewicht kan worden toegekend in het kader van de afweging van de belangen die betrokken zijn bij het besluit om al dan niet handhavend op te treden. In dit geval is er niet enkel sprake van tijdsverloop, maar zijn er ook andere bijzondere omstandigheden die moeten worden meegewogen. 19. Partijen zijn het er over eens dat het pand ongeveer 50 jaar geleden een fabriekspand was. Na beëindiging van de bedrijfsactiviteiten is het pand (kennelijk) verbouwd ten behoeve van woondoeleinden. Het is niet meer te achterhalen of de gemeente daaraan medewerking heeft verleend. Geen van de partijen heeft aan de hand van schriftelijke stukken duidelijkheid kunnen verschaffen over het tijdstip waarop het pand is gebouwd en welk (bedrijfsmatig) gebruik er van het pand werd gemaakt, voordat het pand werd omgebouwd voor bewoning. Evenmin is aan de hand van schriftelijke stukken of bescheiden vast te stellen op welk tijdstip het pand is verbouwd voor bewoning en op welk tijdstip het pand is gesplitst tot vijf woningen. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de gemeente daarvan geen stukken heeft. Verweerder heeft er op gewezen dat uit de gemeentelijke basisadministratie kan worden afgeleid dat het pand sinds 1979 wordt gebruikt voor woondoeleinden en dat sinds het eind van de jaren ’90 van de vorige eeuw bewoners van vijf woningen staan ingeschreven. Voorts is in de koopakte van 12 juni 1986 vermeld dat het pand bestaat uit een woonhuis met vier vakantie-appartementen. Dit duidt erop dat ook toen al sprake was van een splitsing van het pand. Of de gemeente daaraan medewerking heeft verleend, is niet te achterhalen. Wel staat vast dat het gebruik van het pand als bestaande woning bij verweerder bekend was, aangezien het als zodanig in het huidige bestemmingsplan is opgenomen. Daarbij heeft verweerder niet betwist dat woningzoekenden door de gemeente in het verleden zijn gewezen op de mogelijkheid om één van de woningen in het pand te betrekken. 20. Ook moet worden meegewogen dat het geldende bestemmingsplan, gelet op de aanduiding op de plankaart, ter plaatse weliswaar één woning (2-1) toestaat, maar dat in de Toelichting is opgemerkt dat ten aanzien van de binnen het plangebied aanwezige woningbouw als uitgangspunt is genomen dat er geen redenen zijn om niet tot de toekenning van een positieve woonbestemming over te gaan en dat aan iedere woning binnen het plangebied de bestemming “Wonen” is toegekend. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat is beoogd om aan alle bestaande woningen een positieve bestemming toe te kennen, waarbij het niet alleen gaat om legaal aanwezige woningen, aangezien onder het vorige bestemmingsplan “Bos- en natuurgebied” ook het gebruik van het pand voor één woning niet was toegestaan. Het is niet duidelijk waarom in het bestemmingsplan dan slechts aan één woning een positieve bestemming is toegekend en niet aan alle vijf aanwezige woningen, zeker nu al sinds de jaren ‘80 sprake was van een splitsing van het pand in een woonhuis met vier vakantie-appartementen en er sinds de jaren ’90 sprake is van vijf woningen waarvan de bewoners werden ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie en de gemeente zelf woningzoekenden wees op de mogelijkheid om daar te gaan wonen. Verweerder heeft dit ter zitting niet kunnen toelichten. In aanmerking genomen dat in de Toelichting is vermeld dat bestaande woningen worden toegestaan en ter plaatse ook een woonbestemming is toegekend, is verder onduidelijk in hoeverre het aan eiseres kan worden aangerekend dat haar moeder zich bij de totstandkoming van het bestemmingsplan niet heeft gerealiseerd dat slechts één van de vijf woningen werd toegestaan en dat zij daartegen had moeten ageren. 21. Ten slotte moet worden meegewogen dat sommige van de bewoners al decennialang ter plaatse wonen en zijn ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (thans BRP) terwijl er pas in 2020 door derde-partij om handhaving is verzocht. Verweerder heeft niet afgewogen in hoeverre de belangen van omwonenden opwegen tegen de belangen van de bewoners die bij handhaving hun woning verliezen en het voor de hand ligt dat zij in de huidige woningmarkt niet zomaar een nieuwe woning hebben gevonden. 22. De rechtbank stelt voorop dat er een zwaarwegend gewicht moet worden toegekend aan het algemene belang van naleving van wet- en regelgeving, in dit geval van de Wabo. Dat neemt niet weg dat verweerder het algemeen belang wel deugdelijk moet afwegen tegen de bijzondere omstandigheden van dit concrete geval die, mede gelet op de ingrijpendheid van de gevolgen van het besluit, evenzeer gewicht in de schaal leggen. Dat is in dit geval onvoldoende gebeurd. Verweerder heeft bij de voorbereiding van het besluit de betrokken belangen onvoldoende kenbaar afgewogen en heeft onvoldoende gemotiveerd welk gewicht aan de bijzondere omstandigheden van het concrete geval is toegekend. Daarmee kent het bestreden besluit een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. Dit betekent dat het beroep in zoverre gegrond is en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 Awb.