ECLI:NL:RBGEL:2021:6849

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 20/4385 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 december 2021 in de zaak tussen [Eiser A] en [eiseres B] , uit [plaats A] , eisers (gemachtigde: mr. L. Brouwers) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lochem, verweerder (gemachtigde: S. Hofland). Als derde-partij neemt aan het geding deel: [A] en [B], te [plaats A] .

In het besluit van 27 januari 2020 (primair besluit) heeft verweerder het handhavingsverzoek van eisers afgewezen. In het besluit van 9 juli 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 16 november 2021 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De gemachtigde van verweerder heeft via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen. Derde-partij is verschenen.

1. Eisers wonen op het perceel [adres A] te [plaats A] . De derde-partij exploiteert op het perceel Klein Dochterense Schooldijk 4 op een voormalig agrarisch erf een [bedrijf] . Deze [bedrijf] bestaat uit meerdere verblijven, zogeheten “ [C] ”. 2. Voor het perceel is op 23 september 2019 door de gemeenteraad van Lochem het bestemmingsplan “Klein Dochterense Schooldijk 4 Lochem” vastgesteld. Dit bestemmingsplan is door de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 december 2019 onherroepelijk geworden. 3. Eisers hebben op 6 oktober 2019 een handhavingsverzoek ingediend. Zij geven aan last te hebben van een rookgeur welke afkomstig is van rookkanalen en vuurschalen op het perceel van de derde-partij. Volgens eisers is in hun huis daarnaast sprake van een verhoogde concentratie fijnstof. 4. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat geen sprake is van een overtreding van artikel 7:22 van het Bouwbesluit. Een toezichthouder heeft de rookkanalen op het perceel van de derde-partij onderzocht en geconcludeerd dat deze rookkanalen voldoen aan afdeling 3.8 van het Bouwbesluit. Deze rookkanalen bevinden zich op ruim 150 meter van de woning van eisers. De toezichthouder heeft ook vastgesteld dat er schoon en droog hout wordt gestookt. Ook is geconstateerd dat er in de omgeving van de woning van eisers diverse woningen voorzien zijn van een schoorsteenkanaal. Verweerder heeft daarnaast verwezen naar de 13 controles die tussen 25 november en 7 december 2019 zijn uitgevoerd en waarbij op het perceel van eisers alleen tijdens de controle van 25 november 2019 vlagen van branderige lucht zijn waargenomen. Het Activiteitenbesluit milieubeheer en artikel 7:22 Bouwbesluit 5. In het verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat het recreatiebedrijf een (type A-)inrichting betreft waarop het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit) van toepassing is. In een aanvullende reactie heeft verweerder toegelicht dat het bedrijf valt onder het Activiteitenbesluit omdat voor de verwarming van de hottubs elektromotoren aanwezig zijn met een vermogen groter dan 1,5 kW. Samen met het verweerschrift heeft verweerder ook een geuronderzoek van de omgevingsdienst regio Arnhem toegezonden van 16 december 2020. Verweerder heeft desgevraagd toegelicht dat dit geuronderzoek alleen ter informatie aan de rechtbank is toegezonden, omdat dit voor het besteden besluit niet van belang is. Ten tijde van het handhavingsverzoek was het recreatiebedrijf immers nog geen inrichting waarop het Activiteitenbesluit van toepassing was, daarom heeft verweerder aan artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 getoetst. 6. Om te bepalen wanneer het Activiteitenbesluit van toepassing is geworden is op de zitting aan partijen gevraagd wanneer de elektromotoren zijn geïnstalleerd. Deze exacte datum is niet duidelijk geworden, maar niet in geschil is dat dit vóór de beslissing op bezwaar is gebeurd. Het bedrijf viel ten tijde van de beslissing op bezwaar dus al onder de werking van het Activiteitenbesluit. In tegenstelling tot wat verweerder aanneemt is de situatie ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bepalend voor het toetsingskader en niet de situatie ten tijde van het doen van het handhavingsverzoek. De juiste volgorde bij overlast door een inrichting die valt onder het Activiteitenbesluit is om eerst te kijken of handhavend optreden mogelijk is op grond van de bepalingen in het Activiteitenbesluit. Pas als deze bepalingen geen soelaas bieden is een toetsing aan artikel 7:22 van het Bouwbesluit (mogelijk) aan de orde. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder gelet hierop in de beslissing op bezwaar eerst moeten beoordelen of hij op grond van artikel 2.7a van het Activiteitenbesluit handhavend kan optreden tegen de geurhinder. Blijkens het verweerschrift en het geuronderzoek stelt verweerder zich inmiddels ook op dit standpunt.

7. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder dient in de nieuwe beslissing op bezwaar te beoordelen of het aanvaardbaar geurhinderniveau is overschreden, en of er dus sprake is van een overtreding van artikel 2.7a van het Activiteitenbesluit. In haar overwegingen dient verweerder ook de notitie van de deskundige van eisers (Olfasense) te betrekken. In de nieuwe beslissing op bezwaar dient verweerder ook voor wat betreft het aspect “fijnstof” te beoordelen of het Activiteitenbesluit mogelijk een grondslag biedt om handhavend op te treden, bijvoorbeeld op grond van de zorgplicht. Omdat de uitkomst van deze heroverweging niet op voorhand vast staat, ziet de rechtbank geen mogelijkheden voor finale geschilbeslechting. Proceskosten en griffierecht 8. Omdat het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1) en € 20,33 voor de reiskosten. De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht van € 178 vergoedt.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.516,33; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178 aan eisers te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Bruinse-Pot, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Mengerink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 december 2021. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Zie bijlage I bij het Besluit omgevingsrecht, onderdeel C, categorie 1.1a. Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3493).