ECLI:NL:RBGEL:2021:6668

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 21/568 uitspraak van de meervoudige kamer van in de zaak tussen [eiseres], uit [woonplaats], eiseres (gemachtigde: mr. G. Gabrelian), en de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (DUO), verweerder (gemachtigde: mr. G.J.M. Naber).

In het besluit van 9 september 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder vastgesteld dat eiseres over de periode van juni 2019 tot en met december 2019 geen recht heeft op studiefinanciering. In het besluit van 16 december 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 11 november 2021 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Als tolk in de Engelse taal is verschenen P. Cuijpers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Overwegingen

1. Eiseres heeft de Britse nationaliteit. Het Verenigd Koninkrijk was ten tijde in geding een EU-lidstaat. Eiseres heeft over de periode juni 2019 tot en met december 2019 studiefinanciering ontvangen voor haar voltijd bachelor International Studies aan de Universiteit van Leiden. Na een aangekondigde controle over de periode juni 2019 tot en met december 2019 heeft verweerder de besluiten genomen die zijn weergegeven onder het procesverloop. Bestreden besluit 2. Aan de in het bestreden besluit gehandhaafde herziening van de studiefinanciering heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres over de periode van juni 2019 tot en met december 2019 geen recht heeft op studiefinanciering, omdat zij geen migrerend werknemer is of daarmee kan worden gelijkgesteld. Daarnaast is verweerder niet gebleken dat eiseres op grond van een verblijfsduur van vijf jaar of meer recht heeft op studiefinanciering. Standpunten 3. Eiseres is het niet eens met de herziening van de studiefinanciering over de periode juni 2019 tot en met december 2019 en is van mening dat zij als migrerend werknemer moet worden aangemerkt. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat verweerder zich heeft bediend van een werknemersmaatstaf die afwijkt van het Unierecht en alleen oog heeft gehad voor het aantal gewerkte uren bij [bedrijf], zonder een beoordeling af te geven op basis van alle feiten en omstandigheden in het kalenderjaar 2019. Naar de mening van eiseres is met de werkzaamheden bij [bedrijf] sprake van reële en daadwerkelijke arbeid. Bovendien is met een bruto-inkomen van meer dan € 3.000,- van louter marginale en bijkomstige werkzaamheden geen sprake. In de tweede plaats voert eiseres aan dat zij in de maanden februari tot juni 2019 stage heeft gelopen bij stichting [stichting] tegen betaling. Ook dit betreft reële en daadwerkelijke arbeid. Wanneer deze stage-uren worden meegenomen heeft eiseres in 2019 in totaal 723 uur gewerkt. Deze uren gedeeld door 11 maanden, conform de Beleidsregel controlebeleid migrerend werknemerschap (Beleidsregel), leveren gemiddeld 65 uur per maand op. Ook op grond van de Beleidsregel zou eiseres daarom in aanmerking moeten komen voor studiefinanciering. Eiseres heeft haar standpunt onderbouwd aan de hand van zowel Europeesrechtelijke als nationale jurisprudentie. 4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres vanwege het geringe aantal gewerkte uren bij [bedrijf] niet als migrerend werknemer kan worden aangemerkt. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder -naar de rechtbank begrijpt, in het licht van de individuele omstandigheden die conform de Beleidsregel kunnen worden beoordeeld bij niet voldoen aan het 56-uurs-criterium, waartoe de rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 5- opgemerkt dat de verdiensten van eiseres niet ten minste 50 % van de bijstandsnorm bedroegen.

5. Op grond van artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij. Ingevolge het tweede lid van dit artikel houdt dit de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Op grond van artikel 7, eerste lid van Verordening (EU) Nr. 492/2011 geniet een werknemer die onderdaan is van een lidstaat op het grondgebied van andere lidstaten dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers. Op grond van artikel 24, tweede lid van de Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor burgers van de Unie en hun familieleden (Richtlijn) is het gastland, in afwijking van het eerste lid, niet verplicht steun voor levensonderhoud toe te kennen voor studies, inclusief beroepsopleiding, in de vorm van een studiebeurs of lening, aan andere personen dan werknemers of zelfstandige of personen die deze status hebben behouden, en hun familieleden. Op grond van artikel 2.2, aanhef en onder b, van de Wet studiefinanciering 2000 (Wsf 2000) kan voor studiefinanciering in aanmerking komen een studerende die niet de Nederlandse nationaliteit bezit, maar wel ingevolge een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie op het terrein van de studiefinanciering met een Nederlander wordt gelijkgesteld. Ter uitvoering van deze bepaling heeft verweerder de onder 3 al genoemde Beleidsregel vastgesteld. In deze Beleidsregel is het volgende vastgelegd: “DUO gaat ervan uit dat iedere studerende die over de controleperiode 56 uur of meer gemiddeld per maand heeft gewerkt, zonder meer de status van migrerend werknemer heeft en daarmee terecht studiefinanciering heeft ontvangen over het gecontroleerde studiefinancieringstijdvak. Deze norm is in lijn met de Vreemdelingencirculaire. Bij het vaststellen van het criterium van 56 uur gemiddeld per maand zal eveneens tot een hoogte van één maand rekening worden gehouden met vakanties en eventuele ziekte. Indien de studerende niet voldoet aan bovengenoemd criterium kan DUO nader onderzoek doen naar de individuele omstandigheden van het geval. Bij deze controle moeten de objectieve criteria en alle omstandigheden die te maken hebben met de aard van zowel de betrokken werkzaamheden als de betrokken arbeidsverhouding in hun geheel beoordeeld worden. Hierbij kan een veelheid van factoren van belang zijn, zoals de aard van het afgesloten arbeidscontract, het aantal gegarandeerde werkuren per maand en de hoogte van het loon.(…)”

6. De rechtbank stelt vast dat de ter beoordeling voorliggende periode de periode betreft van juni 2019 tot en met december 2019. Eiseres heeft niet betwist dat zij in de beoordelingsperiode nog geen duurzaam verblijfsrecht had verworven. In geschil is of eiseres ‘werknemer’ in de zin van het Unierecht -door partijen in deze procedure ook migrerend werknemer genoemd- is en op die grond aan het Unierecht een aanspraak kan ontlenen op studiefinanciering. Ruimte nationale rechter 7. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) vloeit voort dat de rechtbank als nationale rechter in de onderhavige zaak zelfstandig moet beoordelen of eiseres in de te beoordelen periode de status van werknemer als bedoeld in artikel 45 van het VWEU heeft of behoudt. De rechtbank beschouwt de Beleidsregel als een verdragsinterpreterende beleidsregel. Anders dan bij gewone beleidsregels, dwingt een verdragsinterpreterende beleidsregel de rechtbank niet tot het in acht nemen van de nodige terughoudendheid in de beoordeling.

Jurisprudentie 8. De rechtbank stelt allereerst vast dat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in zijn uitspraak van 29 juni 2021 in rechtsoverweging 3.5.2 heeft overwogen dat volgens al lang geleden gevestigde en nu nog geldende vaste rechtspraak van het Hof het begrip ‘werknemer’ een communautaire, dat wil zeggen een Europeesrechtelijke reikwijdte heeft en niet beperkt mag worden uitgelegd. Werknemer in de zin van het VWEU en de Richtlijn is eenieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Bij het onderzoek of is voldaan aan deze voorwaarde moet de nationale rechter zich baseren op objectieve criteria en alle omstandigheden van de zaak die te maken hebben met de aard van zowel de betrokken werkzaamheden als de betrokken arbeidsverhouding, in hun geheel beoordelen. Hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag werkzaamheden verricht en hiervoor een beloning ontvangt. Verder heeft de CRvB in rechtsoverweging 3.5.2 , zo stelt de rechtbank vast, onder verwijzing naar specifieke uitspraken van het Hof, de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde lijnen weergegeven onder meer ten aanzien van de hoogte van de beloning, de duur van de dienstbetrekking en de omvang van de arbeidsverhouding. Arbeidsverhouding? 9.1. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat eiseres met ingang van 1 augustus 2018 werkzaamheden in de functie van barrista is gaan verrichten bij [bedrijf] op basis van een overeenkomst met een geldigheidsduur van 14 maanden (tot 1 oktober 2019). Sprake was van een zogenoemd nul-urencontract met een uurloon -blijkens de salarisspecificaties- van € 9,82 exclusief de wettelijke vakantietoeslag en vakantiedagen. In de overeenkomst is de Cao Horeca van toepassing verklaard. Uit de overeenkomst blijkt dat sprake is van een gezagsverhouding. De rechtbank wijst in dit verband als voorbeeld op de aanhef van de overeenkomst. Daarin is de noodzaak omschreven van de werkgever om eiseres op te kunnen roepen ter vervanging van arbeidskrachten in geval van een tijdelijk tekort of wanneer extra krachten nodig zijn. Ook is daarin de wens van de werknemer geformuleerd om op gelegenheidsbasis te werken en op voorwaarde dat er werk beschikbaar is. Daarnaast wijst de rechtbank ook op artikel 1 waarin is bepaald dat de werkgever van eiseres als barrista mag vragen dat zij andere werkzaamheden verricht dan die behorend tot de normale taakuitoefening als en in zoverre deze andere activiteiten redelijkerwijs van haar kunnen worden gevergd. 9.2. Aansluitend aan het aflopen van deze overeenkomst, zo stelt de rechtbank vast, hebben eiseres en [bedrijf] een overeenkomst gesloten waarbij eiseres vanaf 1 oktober 2019 wederom werkzaamheden verricht als barrista (tot 1 april 2021) in een arbeidsomvang van 16 uur per week met een uurloon van €10,02 exclusief 8% vakantietoeslag en 9,6 % vakantiedagen. De Cao Horeca is ook nu weer van toepassing verklaard. In deze overeenkomst zijn dezelfde bepalingen opgenomen als hiervoor uitgelicht, waarmee sprake is van een gezagsverhouding. 9.3. De rechtbank komt op basis van dat wat is overwogen in 9.1 en 9.2 tot de conclusie dat in de te beoordelen periode wordt voldaan aan de hoofdkenmerken van een arbeidsverhouding, zoals bedoeld in de Europeesrechtelijke jurisprudentie bedoeld in rechtsoverweging 8, te weten de verplichting persoonlijk arbeid te verrichten onder gezag van de werkgever, waarbij tegenover gewerkte uren een beloning staat. Daaruit volgt dat eiseres tot de Nederlandse arbeidsmarkt is toegetreden. Reële en daadwerkelijke arbeid? 10.1. Vervolgens ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of de werkzaamheden op basis van deze overeenkomst(en) als reële en daadwerkelijke arbeid kunnen worden aangemerkt en niet van zo geringe omvang zijn dat deze louter marginaal en bijkomstig zijn. 10.2. Uit de salarisspecificaties en de zogenaamde ‘Printversie verzekeringsbericht’(verzekeringsbericht) blijkt dat eiseres in de beoordelingsperiode de volgende uren heeft gewerkt tegen het navolgende SV-loon: 01-06-2019 – 30-06-2019 28 264,97 01-07-2019 – 31-07-2019 30 283,89 01-08-2019 - 31-08-2019 28 268,04 01-09-2019 – 30-09-2019 30 287,19 01-10-2019 – 31-10-2019 24 229,75 01-11-2019 – 30-11-2019 20 191,46 01-12-2019 – 31-12-2019 15 143,59 10.3. Uitgaande van de hierboven weergegeven gewerkte uren en uitgaande van 4,3 weken per maand (waarbij de rechtbank aansluiting zoekt bij het bepaalde in artikel 4 van de tussen eiseres en [bedrijf] gesloten overeenkomst geldend vanaf 1 oktober 2019), heeft eiseres over de beoordelingsperiode gemiddeld 29,2 uur per maand en daarmee gemiddeld 6,8 uur per week gewerkt. Van een zeer gering aantal uren is daarmee naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank betrekt hierbij ook dat het aantal uren bij benadering overeenkomt met het aantal gewerkte uren in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de CRvB van 29 juni 2021. In die zaak werd gemiddeld 6 uur per week gewerkt en oordeelde de CRvB dat dat niet een zeer gering aantal uren betrof. Blijkens het verzekeringsbericht is bovendien door [bedrijf] loonheffing afgedragen en is eiseres verzekerd voor de Werkloosheidswet, de Ziektewet en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Verder blijkt uit de overgelegde overeenkomst(en) in combinatie met het verzekeringsbericht ook dat, net als in de zaak van de CRvB, eiseres na de beoordelingsperiode is blijven werken voor [bedrijf]. Daarmee hebben de werkzaamheden een bestendig karakter. 10.4. Gelet op de feitelijke omstandigheden en indachtig de rechtspraak van het Hof en de uitspraak van de CRvB van 29 juni 2021 komt de rechtbank tot het oordeel dat in dit geval geen sprake is van louter marginale en bijkomstige werkzaamheden en concludeert de rechtbank dat eiseres reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht. Met verweerder moet weliswaar worden geconcludeerd dat de inkomsten daaruit niet ten minste 50% van de bijstandsnorm bedragen, ongeacht de precieze norm die van toepassing geacht zou moeten worden. Echter, dat doet aan het voorgaande niet af. Uit de rechtspraak van het Hof, genoemd in 3.5.2 van de meergenoemde uitspraak van de CRvB van 29 juni 2021, over het begrip ‘werknemer’ volgt dat het inkomen van de betrokkene niet boven het bestaansminimum hoeft te liggen.

11. Eiseres moet daarom in de te beoordelen periode worden beschouwd als werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU en artikel 24, tweede lid, van de Richtlijn, met andere woorden als migrerend werknemer. 12. Aangezien eiseres reeds op grond van de arbeidsovereenkomst met [bedrijf] als migrerend werknemer kan worden aangemerkt, behoeft de stage-overeenkomst niet te worden geduid en kan deze buiten de beoordeling blijven. Gevolgen 13. Nu verweerder eiseres ten onrechte niet heeft aangemerkt als migrerend werknemer en daarmee de grondslag voor herziening van de studiefinanciering over de periode van juni 2019 tot en met december 2019 ontbreekt, is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank is van oordeel dat in het bestreden besluit de weging van individuele omstandigheden op onvoldoende wijze tot uitdrukking komt, dat onvoldoende kenbaar acht is geslagen op de uitgangspunten die in de jurisprudentie van het Hof zijn uitgekristalliseerd en die dienen ter invulling van het begrip (migrerend) werknemer en dat (daarmee) deze uitgangspunten onvoldoende zijn vertaald naar de concrete zaak van eiseres. Het primaire besluit ontbeert in zijn geheel een motivering, zodat hieraan een soortgelijk zorgvuldigheidsgebrek en motiveringsgebrek kleven. De rechtbank ziet op basis van deze omstandigheden en gelet op de ruimte om als nationale rechter de zaak zelfstandig te beoordelen zoals omschreven in rechtsoverweging 7, aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen. Dit brengt met zich dat de (eerdere) toekenning van studiefinanciering herleeft en eiseres over de periode van juni 2019 tot en met december 2019 recht heeft op studiefinanciering. 14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren, zal zij verweerder opdragen het betaalde griffierecht aan eiseres te vergoeden. 15. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De kosten in bezwaar stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 534,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde van € 534,- per punt en een wegingsfactor 1). De kosten in beroep voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank vast op €1.496,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1). In totaal dient verweerder dan ook een bedrag van € 2.030,- aan eiseres te vergoeden.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 49,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.030,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.C.A. Bruggeman, voorzitter, en mr. M.J. van Lee en mr. M.J.P. Heijmans, leden, in aanwezigheid van mr. B. de Vries, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. 13 december 2012, nr. HO&S/463528, Staatscourant 2013, 6218. Zie de arresten van 4 juni 2009, C-22/08, Vatsouras, ECLI:EU:C:2009:344 (arrest Vatsouras), punt 23 en van 4 februari 2010, C-14/09, Genc, ECLI:EU:C:2010:57 (arrest Genc) punt 29 e.v. In lijn met het oordeel van de Rechtbank Noord-Nederland, zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 20 juli 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:3648, rechtsoverweging 6. ECLI:NL:CRVB:2021:1737, een zaak waarin de vraag naar het zijn van werknemer speelde in een andere setting. Zie het arrest Vatsouras (genoemd in noot 2), punt 28 en het arrest van 3 juni 1986, C-139/85, Kempf, ECLI:EU:C:1986:223, punt 14.