ECLI:NL:RBGEL:2021:6667
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Belastingrecht
zaaknummers: AWB 20/2080, 20/2081, 20/2082, 20/2083 en 20/2084
uitspraak van de meervoudige belastingkamer van
in de zaken tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: [gemachtigde] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.
Verweerder heeft aan eiseres voor de jaren 2014 tot en met 2018 naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd. Tevens is bij beschikkingen belastingrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 6 maart 2020 de naheffingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente voor 2014, 2015, 2016 en 2018 gehandhaafd, de naheffingsaanslag voor 2017 verminderd naar € 89.359 en de beschikking belastingrente voor 2017 dienovereenkomstig verminderd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 6 april 2020, ontvangen door de rechtbank op diezelfde dag, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de andere partij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2021. De zaken zijn gezamenlijk en tegelijk behandeld met de zaken bij de rechtbank bekend onder zaaknummers AWB 20/2077 en 20/6671 ten name van de erven van [naam 1] en het zaaknummer AWB 20/6670 ten name van [naam 2] . Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde bijgestaan door [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] . Namens verweerder zijn verschenen [naam 8] , [naam 9] en [naam 10] .
31. In geschil is de vraag of de dga en eiseres de VSO zijn nagekomen en zo nee, of verweerder gehouden is aan de afspraken die in de bezwaarfase zijn gemaakt. Voor zover de rechtbank tot het oordeel komt dat dit niet het geval is, is in geschil of de toenamen van de rekening-courantschuld in 2014 tot en met 2018 in die jaren als uitdelingen dienen te worden aangemerkt.
De rechtbank:
- verklaart de beroepen tegen de naheffingsaanslagen dividendbelasting 2014, 2015, 2017 en 2018 ongegrond;
- verklaart het beroep tegen de naheffingsaanslag dividendbelasting 2016 gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de naheffingsaanslag 2016;
- vermindert de naheffingsaanslag dividendbelasting 2016 tot € 63.002;
- vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.026;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 354 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr J.J. Westerbaan, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en
mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.
In lijn met de uitspraak van gerechtshof Amsterdam 16 september 1997 ECLI:NL:GHAMS:1997:AV9352.
Hoge Raad 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761.
Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645.
Vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1367.
1. [naam 2] is 100% aandeelhouder en directeur (dga) van eiseres.
2. [naam 2] was tot haar overlijden op 10 oktober 2015 getrouwd met mevrouw [naam 1] (erflaatster).
3. Op 1 mei 2018 heeft de Belastingdienst een rapport uitgebracht van een boekenonderzoek dat heeft plaatsgevonden bij eiseres. In het rapport heeft de controlerend ambtenaar onder meer opmerkingen gemaakt met betrekking tot de rekening-courantverhouding tussen de dga en eiseres en met betrekking tot de leningen van eiseres aan de dga. De opmerkingen betreffen onder andere het ontbreken van zekerheden en aflossingsverplichtingen.
4. Naar aanleiding hiervan zijn partijen in de zomer van 2018 in overleg getreden met betrekking tot de aflossing van de rekening-courantschuld.
5. Eind juli/begin augustus 2018 heeft de dga een bedrag van € 2.881.231 ontvangen uit een investering in [bedrijfsnaam 1] . De dga heeft deze gelden onder meer aangewend voor een USD deposito bij ING van $ 1.500.000 en een investering in het beleggingsfonds [fondsnaam 1] van $ 1.100.000.
6. De dga heeft, in privé en als directeur van eiseres, overeenkomsten ondertekend, gedateerd 11 september 2018, waarmee vier leningen zijn geformaliseerd, te weten de lening voor de aankoop van de boot [naam 11] verstrekt in 2004 en 2005, de lening voor de aankoop van de aandelen [fondsnaam 2] verstrekt in 2004 en 2005, de lening voor de verbouwing van de eigen woning in [plaats] verstrekt in 2014 en de lening voor de aankoop van de woning in Zwitserland verstrekt in 2015 en 2016.
7. De dga was samen en voor gelijke delen met erflaatster sinds 24 juli 2012 aandeelhouder van [bedrijfsnaam 2] De aandelen van erflaatster zijn nog onverdeeld. De gerechtigdheid van de dga in haar nalatenschap is 1%, zodat het totale belang van de dga in [bedrijfsnaam 2] 50,5% bedraagt. De dga was sinds 1 september 2012 in loondienst bij [bedrijfsnaam 2] Zijn salaris bedroeg in de jaren 2014 tot en met 2018 € 250.000 tot € 300.000 bruto. In 2017 heeft hij zijn pensioenvoorziening bij eiseres, waar hij tot en met 31 augustus 2012 in loondienst was, fiscaal vriendelijk afgekocht, met een netto opbrengst van circa € 600.000.
8. In oktober 2018 hebben de dga, de erven van erflaatster, eiseres, [bedrijfsnaam 2] en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten over onder meer de hoogte van de rekening-courantverhouding tussen de dga en eiseres, waarbij eiseres en de dga als partij A zijn aangeduid en verweerder als partij B. Hierin staat onder andere het volgende:
“(…)
Met betrekking tot C: rekening-courant tussen de BV en [naam 2] en leningen door de BV
aan [naam 2]:
(…)
k) De stand van de rekening-courant bedraagt ultimo 2018 maximaal € 4.000.000 en
ultimo 2019 maximaal € 2.000.000. Deze standen zijn steeds voldoende gedekt door
zekerheden. Naast de schuld in rekening-courant mogen er leningen door de BV aan
[naam 2] worden verstrekt. Voor iedere lening wordt een schriftelijke overeenkomst
opgemaakt, wordt een zakelijke rente overeengekomen, zijn steeds voldoende
zekerheden gesteld en wordt een zakelijk aflossingsschema overeengekomen.
De overzichten van de gestelde zekerheden voor de schuld in rekening-courant en de
reeds bestaande leningen, inclusief onderbouwde waardering per object alsmede de
wijze waarop de zekerheid vorm is gegeven, worden voor 1 december 2018 aan
[naam 12] overgelegd. Indien onvoldoende zekerheid is verstrekt
worden alsnog uitdelingen gesteld per 31 december 2018 en/of op tijdstippen daarna.
Met betrekking tot D: jaarlijkse toename van het saldo van de rekening-courant/leningen
l) De in de jaren 2012, 2014 en 2015 geconstateerde jaarlijkse toename van de
rekening-courant/leningen wordt niet belast. De toename in 2013 van € 133.949
is bij de aanslagregeling gecorrigeerd als uitdeling (box 2). Deze correctie blijft in
stand.
(…)
6. Afstand van rechtsmiddelen
Partij A doet ter zake van de in deze overeenkomst geregelde onderwerpen uitdrukkelijk
afstand van het recht op bezwaar en het recht op beroep bij de rechter.
Ingeval één van de partijen zich om welke reden dan ook niet (geheel) houdt aan
hetgeen in deze overeenkomst is opgenomen, heeft de andere partij de bevoegdheid ter
zake van de in deze vaststellingsovereenkomst geregelde onderwerpen een van deze
overeenkomst afwijkend standpunt in te nemen.
(…)”
9. Op 29 november 2018 heeft verweerder een e-mail gezonden aan de adviseur van eiseres, de dga en de erven van erflaatster met de vraag of het klopt dat nog geen opvolging is ontvangen van punt C, sub k, van de VSO.
10. De adviseur heeft dezelfde dag per e-mail gereageerd en een overzicht gezonden met privébezittingen die mogelijk als zekerheid zouden kunnen worden gesteld. Hij geeft daarbij aan dat de zekerheden de schulden niet volledig dekken en dat er meer zekerheden zouden kunnen worden verstrekt, maar dat hiervoor taxaties zouden moeten worden opgemaakt. Hij stelt voor de taxaties achterwege te laten en deze bezittingen niet als zekerheid te geven, maar eiseres garant te laten staan voor de verplichtingen van de dga aan eiseres.
11. Verweerder heeft op 3 december 2018 bericht dat hij eerst een overzicht wenst te ontvangen van de schulden per ultimo 2018 van de dga aan eiseres met de daarbij behorende rente en aflossingsschema’s en de mogelijke zekerheden die daar tegenover kunnen worden gesteld en die dus niet al elders als zekerheid zijn verstrekt voor andere schulden van de dga. Tevens verzoekt verweerder om een overzicht van de overige schulden van de dga en welke zekerheden daarvoor zijn verstrekt.
12. In een e-mail van de adviseur van 28 december 2018 staat dat de dga de gelden, die retour kwamen uit de verkoop van de hiervoor onder 5. genoemde privé-investeringen, opnieuw geïnvesteerd heeft in plaats van deze te gebruiken voor het aflossen van de rekening-courantschuld aan eiseres. De adviseur stelt voor de nieuwe investeringen als zekerheid te verstrekken of in te brengen in eiseres.
13. De USD deposito bij de ING is op 28 december 2018 vrijgevallen.
14. Met dagtekening 16 januari 2019 heeft de deurwaarder een brief uitgereikt aan de dga en eiseres waarin wordt aangekondigd dat naheffings- en navorderingsaanslagen zullen worden opgelegd. Tevens is vermeld dat het voorstel van 29 november 2018 om eiseres garant te laten staan voor de verplichtingen (rekening-courantschuld en leningen) van de dga aan eiseres niet acceptabel is. Voorts is toegelicht dat de afspraken in de VSO van oktober 2018 niet zijn nagekomen omdat de rekening-courantschuld niet is teruggebracht tot maximaal € 4.000.000 ultimo 2018, er voor 1 december 2018 geen overzicht is verstrekt van de gestelde zekerheden voor de schuld in rekening-courant en de reeds bestaande leningen, inclusief onderbouwde waardering per object alsmede de wijze waarop de zekerheid is vormgegeven en er geen zekerheden zijn verstrekt.
15. In een brief van 24 januari 2019 aan verweerder staat vermeld dat de dga heeft besloten de rekening-courant af te lossen door middel van inbreng van privébeleggingen en liquide middelen in eiseres. Hierdoor bedraagt de stand van de rekening-courant per ultimo 2018 € 3.918.099. Omdat dit niet tijdig is geformaliseerd, wenst de dga de inbreng door middel van economische overdracht te realiseren. Tevens doet hij een voorstel voor te verstrekken zekerheden, die kunnen worden verstrekt na goedkeuring door verweerder.
16. De dga en eiseres hebben een akte van overdracht van economische eigendom getekend, gedateerd 31 december 2018, met als plaats van ondertekening Verbier.
VSO
32. Eiseres stelt dat de VSO is nagekomen, omdat op 31 december 2018 vermogensbestanddelen economisch zijn overgedragen aan haar. Mogelijk is er geen volledig overzicht gegeven van de leningen en te verstrekken/verstrekte zekerheden, maar het overzicht van de leningen is maar een ondergeschikte voorwaarde. Partijen waren voorts nog in overleg over de te stellen zekerheden, maar door toedoen van verweerder kon dt niet op tijd worden afgerond. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder slechts uitdelingen kan stellen vanaf 31 december 2018 en/of latere tijdstippen.
33. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aflossing van de rekening-courantschuld tot maximaal € 4.000.000 op 31 december 2018 niet heeft plaatsgevonden, de (resterende) schulden van de dga aan eiseres niet of nauwelijks zijn gedekt door zekerheden, er geen aflossingsschema is overeengekomen en de overzichten van gestelde zekerheden en de onderbouwde waardering niet tijdig zijn overgelegd.
34. Uit de VSO volgt dat vóór 1 december 2018 overzichten van de gestelde zekerheden voor de schuld in rekening-courant en de reeds bestaande leningen, inclusief onderbouwde waardering per object alsmede de wijze waarop de zekerheid vorm is gegeven, aan verweerder dienden te worden overgelegd.
35. Naar het oordeel van de rechtbank is aan deze voorwaarde niet voldaan. Pas nadat eiseres en de dga door verweerder op 29 november 2018 op deze voorwaarde zijn gewezen, heeft de adviseur een overzicht met privébezittingen die als zekerheid zouden kunnen worden gesteld overgelegd met daarbij bovendien de opmerking dat die privébezittingen geen volledige dekking bieden. Dit acht de rechtbank niet voldoende, aangezien is overeengekomen dat er een overzicht moet zijn van de gestelde zekerheden en de wijze waarop de zekerheden zijn vormgegeven. Het enkel noemen van privébezittingen die als zekerheid zouden kunnen worden gesteld is niet voldoende. De stelling van eiseres dat partijen op dat moment in overleg waren over de te stellen zekerheden verwerpt de rechtbank. Verweerder bericht immers op 3 december 2018 dat hij eerst een overzicht wenst te ontvangen van de schulden per ultimo 2018 van de dga aan eiseres alsmede van de overige schulden van de dga en de daarvoor gestelde zekerheden. Hieruit volgt niet dat sprake was van onderhandelingen over het verstrekken van een overzicht, waaruit eiseres had kunnen afleiden dat met een overzicht gewacht kon worden.
36. Met betrekking tot de voorwaarde dat de rekening-courant op 31 december 2018 tot € 4.000.000 diende te zijn afgelost, is de rechtbank van oordeel dat ook daaraan niet is voldaan. Pas nadat op 16 januari 2019 de navorderings- en naheffingsaanslagen zijn aangekondigd, heeft de adviseur op 24 januari 2019 verweerder geïnformeerd over de keuze van de dga om de rekening-courantschuld af te lossen door middel van inbreng van beleggingen en liquide middelen in eiseres. Daarbij heeft hij aangegeven dat hij de inbreng door middel van economische overdracht wenst te realiseren, omdat juridische overdracht niet tijdig (meer) is te formaliseren en dat hij graag van verweerder verneemt of bezwaar bestaat tegen de overdracht van de economische eigendom. Gelet hierop acht de rechtbank het aannemelijk dat de akte ‘overdracht economisch eigendom’ achteraf is opgemaakt, hoewel deze is gedateerd op 31 december 2018. Verder constateert de rechtbank dat ten aanzien van de participaties in [fondsnaam 3] en [fondsnaam 1] geen uitvoering is gegeven aan de economische eigendomsoverdracht, aangezien de participaties volgens de Akte van vervolgverpanding op 27 december 2019 verpand zijn aan eiseres. Voorts bestrijdt verweerder gemotiveerd dat deze participaties zonder bemoeienis van de fondsbeheerders overgedragen kunnen worden. Deze participaties dienen daarom buiten beschouwing worden gelaten bij de overdracht van de economische eigendom. Dit betekent dat ook indien de rechtbank veronderstellenderwijs uit zou gaan van de overdracht van economisch eigendom op 31 december 2018, de rekening-courantschuld niet is verlaagd tot € 4.000.000.
37. Gelet op de constateringen dat op 1 december 2018 geen overzichten van de gestelde zekerheden voor de schuld in rekening-courant en de reeds bestaande leningen zijn overgelegd en de rekening-courantschuld ultimo 2018 niet is afgelost tot ten hoogste € 4.000.000 is de rechtbank van oordeel dat eiseres de VSO niet is nagekomen.
38. In de bezwaarfase heeft nader overleg plaatsgevonden tussen partijen en verweerder heeft aangegeven mee te willen werken aan een oplossing indien de rekening-courantschuld uiterlijk 31 december 2019 alsnog zou worden afgelost tot maximaal € 500.000, een en ander mede vooruitlopend op de bepalingen van het wetsvoorstel ‘Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap’. De rechtbank vat dit op als een aanpassing van de VSO met betrekking tot de aflossing van de rekening-courantschuld.
39. Ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat de wijze van aflossing in 2019, zijnde de verpanding van de gelden van de lening waarmee de rekening-courantschuld van de dga is afgelost door eiseres, niet voldoet aan het wetsvoorstel ‘Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap’ zoals dat op dit moment voorligt en ook zoals het op dat moment voorlag. De rechtbank is daarom van oordeel dat met de aflossing niet is voldaan aan de voorwaarden die verweerder daaraan heeft gesteld en dat eiseres ook de nieuwe afspraak over de aflossing van de rekening-courantschuld niet is nagekomen.
40. Op grond van artikel 6 van de VSO mocht verweerder ter zake van de in deze vaststellingsovereenkomst geregelde onderwerpen een afwijkend standpunt innemen indien eiseres of de dga zich niet (geheel) aan de VSO zou houden. Het standpunt van eiseres dat ook bij het niet nakomen van de VSO pas vanaf 2018 uitdelingen in aanmerking mogen worden genomen, volgt de rechtbank niet. Uit de VSO volgt dat dit alleen het geval is als er onvoldoende zekerheden zijn gesteld. In dit geval is echter (ook) niet voldaan aan de aflossingsverplichting. Verweerder mocht op grond van artikel 6 van de VSO de toenames van de rekening-courantschuld vanaf 2014 alsnog belasten.
Uitdeling
41. Eiseres voert aan dat de rekening-courantschuld in 2019 geheel is terugbetaald en dat reeds daarom geen sprake is van een uitdeling. Hoewel terugbetaling eerst plaatsvond in 2019, en niet in de in geschil zijnde jaren, dient volgens eiseres met deze terugbetaling rekening te worden gehouden bij de beoordeling of sprake is van een uitdeling. Immers, uit deze terugbetaling blijkt dat het uitgeleende vermogen de vennootschap niet blijvend heeft verlaten, aldus eiseres.
42. Verweerder heeft gesteld dat sprake is van een uitdeling, omdat de dga gelden heeft opgenomen van eiseres in de wetenschap dat hij deze niet kan terugbetalen dan wel alleen kan terugbetalen na het doen van dividenduitkeringen door de vennootschap. De dga heeft nooit de intentie gehad om de opgenomen gelden terug te betalen. Dat blijkt onder meer uit het feit dat hij met de geldopnames in zijn levensonderhoud voorzag. Hij heeft geen maatregelen genomen waardoor hij dit uit zijn salaris kon financieren. De dga neemt al ten minste sinds 2005 gelden op uit eiseres.
43. Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Dit wordt niet anders indien het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering. Voor het in aanmerking nemen van een uitdeling zal de inspecteur feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat deze lening niet kan of zal worden afgelost en de vennootschap en aandeelhouder zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn.
Hierbij worden de economische eigendom van een deposito bij ING van $ 1.500.000, twee investeringen in [fondsnaam 3] en [fondsnaam 1] van in totaal $ 3.100.000, een vordering op [naam 13] (vader van de dga) van CHF 1.000.000 en effectenportefeuilles bij Credit Suisse ( [nummer] ) en bij Banque Thaler ( [nummer] ) ter waarde van respectievelijk € 1.742.588 en € 914.313 overgedragen door de dga aan eiseres.
17. Op 16 januari 2019 is een Kaderovereenkomst voor Gewaarborgde Faciliteiten - Natuurlijke Personen gesloten tussen de bank UBS Europe SE (UBS) en de dga en een Kaderovereenkomst - Rechtspersonen tussen UBS en eiseres. UBS is hierdoor pandhouder van de bezittingen van de dga en van de bezittingen van eiseres (inclusief de effectenportefeuilles van de dga en eiseres) ten behoeve van alle leningen van de dga in privé, meer in het bijzonder drie leningen van in totaal CHF 7.850.000.
18. Verweerder heeft op 1 februari 2019 aan de adviseur van eiseres meegedeeld dat de Belastingdienst van mening is dat de dga en eiseres de VSO niet zijn nagekomen. Tevens is meegedeeld dat naheffingsaanslagen dividendbelasting over de jaren 2014 tot en met 2018 zullen worden opgelegd.
19. Op 1 maart 2019 is een pandakte tussen eiseres, als pandhouder, en de dga, als pandgever, ter registratie bij de Belastingdienst aangeboden. De akte - zonder bijlagen - is gedateerd op 31 december 2018 en had de toevoeging ‘ [plaatsnaam] ’. Daarin staat onder andere dat alle huidige en toekomstige activa en vorderingen worden verpand en meer in het bijzonder wordt verpand:
- polis levensverzekering ( [contractnummer] );
- 30 participaties in [fondsnaam 4] ;
- kunst, auto’s en boten.
Deze laatste post is in de akte van verpanding niet nader gespecificeerd.
20. Op 15 maart 2019 is een tweede pandakte - zonder bijlagen - tussen eiseres, als pandhouder, en de dga, als pandgever, ter registratie bij de Belastingdienst aangeboden. Deze akte is gedateerd op 14 maart 2019. Daarin staat onder andere dat alle huidige en toekomstige activa en vorderingen worden verpand en meer in het bijzonder wordt verpand:
- Aandelen/effecten [bedrijfsnaam 1] ;
- Aandelen/effecten [fondsnaam 2] ;
- Aandelen/effecten [vennootschap] .
21. De vordering van de dga op zijn vader is op 22 november 2019 juridisch overgedragen aan eiseres door middel van een akte van cessie.
22. De effectenportefeuille van de dga bij Credit Suisse is op 4 december 2019 tegen een waarde van € 1.939.265 overgedragen aan eiseres. De effectenportefeuille bij Banque Thaler is feitelijk overgedragen op 2 december 2019 tegen een waarde van € 1.076.300.
23. Op 19 december 2019 heeft de dga een lening afgesloten bij UBS van € 6.000.000 ter aflossing van de rekening-courantschuld. Als zekerheid voor de lening is, naast de verpanding van alle bezittingen van eiseres, tevens de bankrekening van eiseres waarop deze gelden zijn geboekt verpand aan UBS. In verband met de toe te passen dekkingspercentages heeft eiseres nog € 320.000 extra naar deze rekening moeten boeken.
24. Op 27 december 2019 hebben de dga en eiseres een Akte van vervolgverpanding getekend. De participaties in beleggingsfondsen [fondsnaam 3] en [fondsnaam 1] zijn eveneens verpand.
25. De fondsmanager van [naam 14] heeft op 14 januari 2020 verklaard dat het in principe niet mogelijk is om de participaties te bezwaren. Indien dat toch gewenst is, is hiervoor voorafgaande unanieme goedkeuring vereist van alle participanten in het fonds.
26. De dga heeft samen met erflaatster ieder voor de onverdeelde helft een woning in [plaatsnaam] , Zwitserland, gekocht. Op basis van het testament van erflaatster, is de dga voor 1% gerechtigd in het (tot op heden niet verdeelde) aandeel van erflaatster in de boedel, zodat hij voor 50,5% (onverdeeld) eigenaar is van het pand. De woning zou volgens de aangifte IB/PVV 2018 op 1 januari 2018 € 10.248.527 waard zijn. In 2015 heeft de dga, als enig schuldenaar, hiervoor geld bij de BV geleend. De dga zou hierop volgens de adviseur een hypotheek vestigen voor een bedrag van € 5.000.000. De hypothecaire inschrijving heeft tot op heden nog niet plaatsgevonden.
27. Eiseres heeft verschillende vermogensoverzichten van de dga overgelegd, laatstelijk ter zitting op 8 september 2021. In het laatste overzicht is het volgende verloop van het vermogen, exclusief de waarde van de aandelen in eiseres, opgenomen:
31-12-2014 -€ 4.502.366
31-12-2015 -€ 172.179
31-12-2016 € 1.948.387
31-12-2017 € 339.049
31-12-2018 € 5.053.424
28. Het verloop van de schuld in rekening-courant in de jaren 2012 tot en met 2018 is door verweerder gebaseerd op het overzicht in het boekenonderzoek (gebaseerd op de boekhouding van eiseres) en een specificatie van de rekening-courant zoals ontvangen bij de behandeling van de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) 2016, de aangifte vennootschapsbelasting 2017 en een bijlage bij de e-mail van 24 januari 2019 van de adviseur. Het verloop volgens het overzicht van verweerder is als volgt:
31-12-2011 € 5.828.609
31-12-2012 € 6.452.426
31-12-2013 € 6.586.375
31-12-2014 € 7.029.107
31-12-2015 € 7.627.658
31-12-2016 € 8.127.673
31-12-2017 € 8.753.335
31-12-2018 € 9.717.825
29. Met dagtekening 22 februari 2019 zijn de volgende de naheffingsaanslagen dividendbelasting over de jaren 2014 tot en met 2018 opgelegd (bedragen in euro’s):
jaar
belastbaar bedrag
belasting
belastingrente
totaal
2014 520.861 78.129 13.081 91.210 2015 704.177 105.626 13.461 119.087 2016 728.594 109.289 9.556 118.845 2017 7.893.277 1.183.991 56.173 1.240.164 2018 2.885.307 432.781 3.221 436.002 30. Bij de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag 2017 verminderd tot een naheffingsaanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 595.732. De verschuldigde belasting daarover bedraagt € 89.360.
Hetzelfde geldt voor een lening waarvan pas gedurende de looptijd van de lening aannemelijk wordt dat deze niet meer zal worden afgelost.
44. De rechtbank stelt vast dat de lening, het aflossingsschema en de zekerheden niet schriftelijk waren vastgelegd en is van oordeel dat verweerder terecht ervan is uitgegaan dat het saldo van de rekening-courantschuld ultimo 2018 was opgelopen tot een bedrag van € 9.717.825. Verweerder heeft voorts aannemelijk gemaakt dat het vermogen van de dga, zonder de aandelen in eiseres, gedurende de onderwerpelijke jaren fors negatief was. Verweerder heeft dit vermogen op basis van aangiftes IB/PVV van de dga voor ultimo 2013 tot en met ultimo 2017 vastgesteld op respectievelijk - € 545.000, - € 78.000, -€ 1.184.000,
- € 4.590.000 en - € 5.104.000 Eiseres heeft weliswaar met een vermogensoverzicht willen onderbouwen dat de vermogenspositie van de dga vanaf 2014 verbeterde, maar de door eiseres genoemde bedragen zijn door verweerder voldoende gemotiveerd betwist en eiseres heeft de bedragen onvoldoende onderbouwd met onderliggende gegevens. Verweerder heeft onder andere de waarde van de eigen woning van € 6.000.000 betwist, omdat de woning op dit moment voor een lager bedrag te koop staat en de waarde zal in 2014 en 2015 nog lager zijn geweest. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat de door de dga gehanteerde waarde van de aandelen van [bedrijfsnaam 2] door de dga zelf wordt betwist en volgens de dga lager dient te zijn. Verder heeft verweerder de latentie van 25% betwist. Daarbij merkt de rechtbank op dat in de vermogensvergelijking de gehele waarde van de woning in Zwitserland bij de dga in aanmerking is genomen, terwijl de dga slechts voor 50% c.q. 50,5% eigenaar van de woning is. Verweerder heeft zich daarentegen gebaseerd op de eigen aangiftes IB/PVV van de dga. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat de dga in 2014 een nieuwe lening heeft aangetrokken voor de eigen woning terwijl de waarde van de woning al lager was dan de bestaande lening en dat het inkomen van de dga onvoldoende is om in zijn vaste lasten en overige consumptieve uitgaven te voorzien. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de dga de leningen niet kon terugbetalen, in ieder geval niet zonder dividenduitkeringen vanuit eiseres.
45. Ook is de rechtbank van oordeel dat de intentie om de rekening-courantschuld af te lossen bij de dga ontbrak. Zij neemt daarbij het volgende in aanmerking. Er zijn ten eerste geen afspraken gemaakt over het aflossen van de schuld. Voorts volgt ook uit de handelingen van de dga niet dat hij de intentie had om de rekening-courantschuld af te lossen. In 2017 heeft de dga de afkoop van zijn pensioenvoorziening van € 600.000 niet aangewend ter aflossing van de rekening-courantschuld. Verder heeft de dga de in 2018 vrijgekomen gelden uit de investering in [bedrijfsnaam 1] niet gebruikt voor het aflossen van de rekening-courantschuld, maar ervoor gekozen om de gelden te herinvesteren, ondanks de reeds gemaakt afspraken met verweerder. Daarbij heeft de dga een in verhouding tot zijn uitgaven laag inkomen, maar in plaats van zijn inkomen te verhogen kiest de dga ervoor om geld te lenen van eiseres voor zijn privé-uitgaven.
46. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank het aannemelijk dat het beide partijen duidelijk moet zijn geweest dat de opgenomen gelden blijvend aan de vennootschap zijn onttrokken. Verweerder heeft voldoende feiten en omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat de dga de opgenomen bedragen niet zonder winstuitdeling kan of zal terugbetalen. Dit leidt tot het oordeel dat de toenames van de rekening-courantschuld het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten. Dit wordt niet anders doordat in 2019 per saldo is afgelost. De belastingheffing van de onderhavige jaren wordt immers niet beïnvloed door deze na afloop daarvan optredende omstandigheid. Wel kunnen deze omstandigheden licht werpen op de situatie die in het belastingjaar bestond, maar in dit geval wordt het oordeel van de rechtbank daardoor niet anders. Niet aannemelijk is dat deze omstandigheden in de onderhavige jaren te voorzien waren. Eerst in het kader van de gesloten VSO en de gesprekken in de bezwaarfase heeft de dga kennelijk een zodanige druk gevoeld dat hij op zoek is gegaan naar mogelijkheden de rekening-courantschuld af te lossen.
47. De rechtbank is verder van oordeel dat de dga en eiseres zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat de dga door deze vermogensverschuiving werd bevoordeeld. Omdat niet in geschil is dat eiseres in de onderwerpelijke jaren beschikte over voldoende winstreserves om de winstuitdeling te dekken leidt het voorgaande tot de conclusie dat in 2014 tot en met 2018 sprake is van verkapte dividenduitkeringen.
48. De rechtbank merkt echter wel op dat niet in geschil is dat verweerder bij het opleggen van de aanslagen is uitgegaan van een onjuiste rekening-courantstand per 31 december 2016. Verweerder is uitgegaan van € 8.246.963, terwijl dit € 8.127.673 dient te zijn. Voorts dient naar het oordeel van de rechtbank uit te worden gegaan van een rekening-courantstand per 31 december 2015 van € 7.707.658, zoals door eiseres is aangegeven en ook uit de stukken van verweerder volgt. Dit leidt tot een lagere dividenduitkering in 2016, te weten € 420.015. Voor de jaren 2015 en 2017 betekent dit dat de door verweerder in aanmerking genomen dividenduitkeringen eerder te laag dan te hoog zijn.
49. Gelet op het voorgaande dient het beroep inzake de naheffingsaanslag dividendbelasting 2016 gegrond te worden verklaard en dienen de overige beroepen ongegrond te worden verklaard.
50. Aangezien eiseres geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd tegen de belastingrente, zijn de beroepen ook in zoverre gegrond dan wel ongegrond.
51. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag 2016 redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.026 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.