ECLI:NL:RBGEL:2021:6428

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 8851733 \ CV EXPL 20-10318 \ 676 \ 479 uitspraak van vonnis in de zaak van de besloten vennootschap Arvato Finance B.V. h.o.d.n. Afterpay, gevestigd te Heerenveen, eisende partij, gemachtigde: Bosveld Incasso en Gerechtsdeurwaarders, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, niet verschenen. Partijen worden hierna Arvato en [gedaagde] genoemd.

1.1. Op 25 oktober 2020 heeft Arvato [gedaagde] gedagvaard tegen de rolzitting van 4 november 2020. 1.2. [gedaagde] is niet verschenen op de rolzitting. Zij heeft geen verweer gevoerd of om uitstel voor antwoord verzocht. 1.3. Hierna is vonnis bepaald.

2.1. Arvato is aanbieder van de achteraf betaalservice Afterpay (hierna: Afterpay). 2.2. In geval van een online aankoop wordt Afterpay via de betreffende webwinkel aan de klant aangeboden als één van de betaalmethoden die de klant naar keuze ter beschikking staan. 2.3. [gedaagde] heeft als consument op of omstreeks 27 februari 2019 drie producten bij de webwinkel webshop.studio100.com gekocht. De koopovereenkomst is online tot stand gekomen en [gedaagde] heeft ervoor gekozen om gebruik te maken van de betaalmethode Afterpay, dit tegen betaling van € 1,00 extra (de ‘paymentfee’). 2.4. In de betalingsvoorwaarden van Arvato staat onder meer: “(…) Artikel 2 Wijze van betalen 2.1 Je keuze om te betalen met de achteraf betaalservice AfterPay van AfterPay houdt na acceptatie van je verzoek/aanvraag daartoe in dat de rechten ten aanzien van het door jou verschuldigde bedrag vanwege de door jou gedane bestelling, worden overgedragen door de winkelier aan AfterPay. Dat betekent dat je na acceptatie door AfterPay uitsluitend nog bevrijdend kan betalen aan AfterPay. AfterPay stuurt je hiervoor een factuur met daarop vermeld het verschuldigde bedrag, separaat van de levering van de bestelling. De factuur kan digitaal zijn via e-mail of via de standaard Europese incasso. Indien je aan een ander dan aan AfterPay betaalt, laat dit je betalingsverplichting aan AfterPay in stand. Je moet dan in een voorkomend geval (nogmaals) betalen, namelijk aan AfterPay te Heerenveen. (…) 2.4 AfterPay behoudt zich het recht voor - voor zover wettelijk is toegestaan - om eventuele kosten van de betaling en/of andere kosten in geval van retournering van de bestelling door jou niet te restitueren. De retourvoorwaarden van de webwinkel zijn altijd leidend. 2.5 AfterPay is te allen tijde bevoegd eenzijdig de vordering op jou over te dragen aan een derde partij. (…) Artikel 4 Betaaltermijn Je betaling dient binnen een termijn van 14 dagen na factuurdatum door AfterPay ontvangen te zijn, tenzij schriftelijk een andere termijn met jou is overeengekomen. (…) Artikel 6 Verzuim 6.1. Indien je niet binnen de in artikel 4 genoemde termijn betaalt is het verschuldigde bedrag direct opeisbaar en ben je zonder nadere ingebrekestelling in verzuim. 6.2. Indien je binnen 14 dagen na factuurdatum niet hebt betaald, stuurt AfterPay aan jou een herinnering om je te wijzen op overschrijding van de betalingstermijn. Indien je aan deze herinnering geen gehoor geeft, stuurt AfterPay aan jou een (tweede) schriftelijke herinnering en zal AfterPay het verschuldigde bedrag ophogen met administratiekosten. Indien je ook aan deze herinnering geen gehoor geeft, en AfterPay aan jou een sommatie moet sturen, zullen de administratiekosten nogmaals worden verhoogd. 6.3. Vanaf de datum waarop je in verzuim verkeert, is AfterPay gerechtigd de wettelijke rente per maand te berekenen over het door jou verschuldigde bedrag, tevens ben je administratiekosten volgens de Wet Incassokosten verschuldigd in verband met de door AfterPay verzonden betalingsherinneringen en zal AfterPay alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening, zowel buiten rechte als gerechtelijk, aan jou in rekening brengen. AfterPay is bij keuze voor automatische incasso of eenmalige machtiging, gerechtigd het totaal verschuldigde bedrag inclusief kosten en rente door middel van automatische incasso of eenmalige machtiging van je bankrekening af te schrijven. Het minimumbedrag dat AfterPay in rekening brengt voor buitengerechtelijke incassokosten in het geval van verzuim bedraagt € 40 (veertig euro). 6.4. Indien er door aan jou toerekenbaar tekortschieten (wanprestatie) kosten zijn opengevallen zullen nadien door jou gepleegde betalingen allereerst in mindering strekken op de inmiddels opengevallen kosten. Eerst nadat de opengevallen kosten volledig zijn voldaan kan je betaling in mindering strekken op het door jou oorspronkelijk verschuldigde bedrag.” 2.5. Arvato heeft een betaaloverzicht d.d. 27 februari 2019 verstuurd naar het door [gedaagde] opgegeven e-mailadres.

Inleiding 4.1. Bij de beoordeling van de onderhavige vordering komen diverse vragen op. Deze vragen zullen hierna worden geformuleerd en toegelicht. Omdat over de antwoorden op die vragen nog geen duidelijkheid bestaat en deze vragen van belang zijn voor veel zaken die met regelmaat bij alle rechtbanken in het land zijn en worden aangebracht, is de kantonrechter voornemens deze vragen in een prejudiciële procedure aan de Hoge Raad voor te leggen. Ambtshalve toetsing 4.2. De kantonrechter moet een vordering in geval van verstek toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (artikel 139 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Om dit te kunnen beoordelen, is het nodig dat de eisende partij in de dagvaarding deugdelijk stelt en onderbouwt dat en op grond waarvan de gedaagde partij gehouden is (aan) het gevorderde te voldoen. Als de vordering – zoals ook in dit geval – een overeenkomst betreft waarbij de gedaagde partij heeft gehandeld als consument, moet de kantonrechter bij de beoordeling ambtshalve het geldende consumentenrecht betrekken. Kredietovereenkomst – titel 2A van boek 7 BW van toepassing? 4.3. In dit geval heeft een partij die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt (Arvato) uitstel van betaling verleend aan een consument ( [gedaagde] ). Daarmee is sprake van een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 sub c BW. Omdat dit oordeel in het navolgende tot uitgangspunt wordt genomen en de juistheid van dit uitgangspunt dus van groot belang is, zal als eerste de vraag worden gesteld of dit oordeel juist is en wanneer een uitstel van betaling kwalificeert als krediet in de zin van titel 7:2A BW. Het is in de praktijk immers niet ongebruikelijk dat een partij die handelt in de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten haar klanten facturen stuurt waarop een betalingstermijn van (bijvoorbeeld) twee weken is vermeld. Moet in al die gevallen worden geoordeeld dat sprake is van een uitstel van betaling in de zin van artikel 7:57 lid 1 sub c BW (en dus - in beginsel - toepasselijkheid van titel 7:2A BW) zodra de wederpartij een consument is? Of is dat slechts het geval als het verlenen van uitstel van betaling onderdeel is van de uitoefening van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de partij die het uitstel verleent, hetzij doordat het de core-business van die partij betreft, hetzij doordat het in geringe(re) mate onderdeel is van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten? En maakt het daarbij nog uit of het verleende uitstel de in alle gevallen gehanteerde en enige betaalmogelijkheid vormt of dat de consument de keuze had uit verschillende betaalmogelijkheden en zelf actief gekozen heeft voor het uitstel? Het antwoord op deze vraag is in het bijzonder van belang in samenhang met het antwoord op de hieronder opgenomen vraag of vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten moeten worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of sprake is van geen of onbetekenende kosten in de zin van artikel 7:58 lid 2 sub e BW. Ten aanzien van het hiervoor gegeven voorbeeld uit de dagelijkse praktijk geldt namelijk dat veelvuldig verschuldigdheid van vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten wordt bedongen. Een mogelijk resultaat van de te stellen vragen is derhalve dat in alle gevallen waarin een consument op de factuur een betalingstermijn van (bijvoorbeeld) twee weken wordt geboden, titel 7:2A BW van toepassing is als tevens sprake is van bedongen vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten. Die uitkomst zou een grote impact hebben op de afdoening van een aanzienlijk aantal dagelijkse kantonzaken. 4.4. Ervan uitgaande dat sprake is van een consumentenkredietovereenkomst, is in beginsel titel 2A van boek 7 BW van toepassing en dient ambtshalve te worden beoordeeld of de daarin opgenomen bepalingen zijn nageleefd. Arvato beroept zich echter op de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 sub e BW. Dat artikel bepaalt dat titel 2A van boek 7 BW niet van toepassing is als sprake is van (i) een kredietovereenkomst zonder rente en andere kosten of (ii) een kredietovereenkomst waarbij het krediet binnen drie maanden moet worden terugbetaald én slechts onbetekenende kosten worden aangerekend. Arvato heeft in dit verband gesteld dat de vordering binnen 14 dagen moet worden voldaan, zodat sprake is van een verplichting tot terugbetaling binnen drie maanden. Daarnaast stelt zij dat zij consumenten geen kosten voor het gebruik van Afterpay in rekening brengt. Wel komt het voor dat sommige webwinkels consumenten een vergoeding in rekening brengen als gekozen wordt voor Afterpay, maar die vergoeding is altijd dermate laag dat deze volgens Arvato als onbetekenend (in de zin van artikel 7:58 lid 2 sub e BW) moet worden aangemerkt. 4.5. Aan artikel 7:58 lid 2 sub e BW ligt Richtlijn 2008/48 EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102 EEG (hierna: de richtlijn) ten grondslag. Deze richtlijn beoogt een hoge mate van bescherming te waarborgen voor consumenten en te voorkomen dat onverantwoorde leningen worden afgesloten, hetgeen uiteraard ook in het belang van de kredietgever zelf is. Dit heeft tot gevolg dat uitzonderingen zoals hier aan de orde restrictief moeten worden uitgelegd. Ook tegen deze achtergrond blijft echter een aantal vragen bestaan. Vragen bij het toepassen van de uitzonderingen van artikel 7:58 lid 2 sub e BW 4.6. De kern van de te stellen vragen is hoe moet worden getoetst of sprake is van (het aanrekenen van) geen of onbetekenende kosten in de zin van de twee in artikel 7:58 lid 2 sub e BW genoemde uitzonderingen. Deze kernvraag valt in een aantal onderdelen uiteen: a. Moeten vertragingsrente, buitengerechtelijke incassokosten, paymentfee en administratiekosten worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of sprake is van geen of onbetekenende kosten? b. Wat wordt bedoeld met de term ‘aangerekend’? c. Kosten van welke omvang zijn onbetekenend? Ad a) Moeten vertragingsrente, buitengerechtelijke incassokosten, paymentfee en administratiekosten worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of sprake is van geen of onbetekenende kosten? 4.7. Aangenomen wordt dat ten aanzien van de kosten als bedoeld in de twee uitzondering van artikel 7:58 lid 2 sub e BW aansluiting moet worden gezocht bij de totale kosten van het krediet voor de consument, zoals gedefinieerd in artikel 7:57 lid 1 sub g BW, oftewel: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard dan ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten. Deze ruime omschrijving van het begrip totale kosten van het krediet, is in lijn met het doel van de richtlijn om de consument een hoge mate van bescherming te bieden. Om zeker te zijn of deze aanname klopt, zal dit in de hierna te formuleren vragen worden opgenomen. 4.8. In de onderhavige zaak heeft Arvato de volgende kosten in rekening gebracht: i. een paymentfee van € 1,=; ii. rente ter hoogte van de wettelijke rente; iii. buitengerechtelijke incassokosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten; iv. administratiekosten. Het is de vraag of deze kosten steeds vallen onder de totale kosten van het krediet in de zin van artikel 7:57 lid 1 sub g BW. Ad i) Paymentfee 4.9. Arvato stelt dat niet zij, maar de webwinkel deze kosten in rekening heeft gebracht.

De kantonrechter 5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 29 december 2021; 5.2. bepaalt dat Arvato zich op die rolzitting bij akte mag uitlaten over het voornemen van de kantonrechter tot het stellen van de in r.o. 4.33 geformuleerde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, alsmede over de inhoud van de voorlopig door de kantonrechter geformuleerde vragen; 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2021. HvJ EU 11 september 2019, C-383/18, ECLI:EU:C:2019:702, r.o. 30. HvJ EU 8 december 2016, C-127/15, ECLI:EU:C:2016:934, r.o. 35 en 36.

In deze zin ook HvJ EU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:127, HvJ EU 16 juli 2020, C-686/19, ECLI:EU:C:2020:582 en HvJ EU 26 maart 2020, C-779/18, ECLI:EU:C:236. CBB 7 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:363, r.o. 4.4. J.W.A. Biemans, ‘De consumentenkredietovereenkomst in titel 7.2A BW. Over losse eindjes en rafelige randen’, NTBR 2012/46, voetnoot 54. Kamerstukken I 2010/11, 32339, C, p. 7 en Kamerstukken I 2010/11, 32339, E, p. 6. J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten (Recht en Praktijk nr. FR8), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 40 en 41. De Engelse versie: ‘credit agreements under the terms of which the credit has to be repaid within three months and only insignificant charges are payable’, de Franse versie: ‘vertu desquels le crédit doit être remboursé dans un délai ne dépassant pas trois mois, et pour lesquels ne sont requis que des frais négligeables’ en de Duitse versie: ‘nach denen der Kredit binnen drei Monaten zurückzuzahlen ist und bei denen nur geringe Kosten anfallen’. Commission Staff Working Document, ‘Guidelines on the application of Directive 2008/48/EC (Consumer Credit Directive) in relation to costs and the Annual Percentage Rate of charge’ (SWD (2012) 128 final), 8 mei 2012 waarin is opgenomen: ‘The level of charges considered as insignificant can be specified by Member States in their national implementation law, for instance, by defining a lump sum or indicating that a certain percentage of the total amount of credit represents a ceiling above which charges have to be considered as significant. Member States may also simply retain the term "insignificant charges" in national law and thereby leave its interpretation to the judiciary.’. Te weten een drempel van € 50,= die ook geldt als sprake is van een kredietovereenkomst zonder rente die binnen twee maanden moet worden afgelost. M. De Muynck en J.M. van Poelgeest, ‘Het aanbieden van consumentenkrediet na Richtlijn 2008/48/EG: de Nederlandse en Belgische regelgeving aan elkaar getoetst’, TvC 2012, p. 59 en artikel 3, § 1, onder 3° Wet van 12 juni 1991 op het Consumentenkrediet. De term ‘onbetekenende kosten’ staat in artikel 1:20 lid 1 sub e Wft. Artikel 1:20 Wft bepaalt welke kredieten buiten het toepassingsbereik van de Wft blijven. Kamerstukken II, 2009/10, 32.339, nr. 3, p. 32. AFM, ‘Q&A over Flitskrediet ‘onbetekenende kosten’’, oktober 2016, www.afm.nl/~/profmedia/files/doelgroepen/kredietaanbieders/overig/qa-flitskrediet-onbetekenende-kosten.ashx. J.W.A. Biemans, Consumentenkrediet (Mon. BW nr. B67), Deventer: Kluwer 2013, p. 18. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zeeland-West-Brabant 16 juni 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3028, Rechtbank Overijssel 18 mei 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:2104, Rechtbank Amsterdam 19 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2021:19970 en Rechtbank Noord-Holland 7 oktober 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:8174. De rechtbank Gelderland hanteert bijvoorbeeld ten aanzien van de in dit vonnis besproken “payment fee” de lijn dat een fee van maximaal € 2,= als onbetekenend wordt aangemerkt en een fee vanaf € 2,= tot maximaal € 5,= ook, mits deze niet meer dan 10% van de kredietsom vormt. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019, 5655 Zie bijvoorbeeld rechtbank Zeeland-West-Brabant 26 mei 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3029, rechtbank Overijssel 18 mei 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:2104, rechtbank Amsterdam 29 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1304, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5655 (na tussenarrest van 4 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7970). Dit mede gelet op Hoge Raad 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177 Dit artikel geldt, gelet op artikel 7:84 lid 1 BW, slechts voor overeenkomsten waarbij de termijn waarbinnen het krediet moet worden terugbetaald - anders dan in het onderhavige geval - langer is dan drie maanden. In de rechtspraak (bijvoorbeeld ECLI:NL:RBAMS:2021:1304 en ECLI:NL:RBZWB:2021:3028) is wel overwogen dat vernietiging van de kredietovereenkomst ook gevolgen kan hebben voor de gesloten koopovereenkomst met de webwinkel, omdat de overeenkomsten een commerciële eenheid vormen. Gedoeld wordt op het leerstuk van samenhangende rechtsverhoudingen zoals geïntroduceerd in Hoge Raad 28 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555

Op dat betaaloverzicht staat onder meer: “Bedankt voor je aankoop bij Webshop.studio100.com en het kiezen voor AfterPay als betaalmethode! Via dit betaaloverzicht kun je snel en gemakkelijk betalen met de onderstaande betaalknop. Artikelnr Product met omschrijving Aantal BTW % Prijs p.e. Totaal [nummer] (…) 1 0 € 6,99 € 6,99 [nummer] (...) 1 21 € 22,99 € 22,99 [nummer] (...) 1 21 € 7,99 € 7,99 paymentfee Payment fee 1 21 € 1,00 € 1,00 Totaal inclusief BTW € 38,97 (waarvan BTW) € 5,55 Maak het jezelf gemakkelijk: via de betaalknop worden het bedrag en de omschrijving voor je ingevuld. Zo wordt je betaling vrijwel direct verwerkt. Handig toch? Maak je toch liever zelf het bedrag over? Gebruik dan de volgende gegevens: Uiterste betaaldatum: 13 maart 2019 (…) Let op: ook bij het ruilen, gedeeltelijk retourneren of ter reparatie opsturen van je bestelling blijft de betaaltermijn van 14 dagen gelden. Het is dus belangrijk dat je ervoor zorgt dat de betaling op de uiterste betaaldatum op onze rekening staat. Vragen? Dit is een automatisch verzonden e-mail, neem daarom bij vragen contact op via onderstaande opties: Heb je nog vragen over dit betaaloverzicht of je betaling ? Kijk dan eens op www.afterpay.nl/klanten. Heb je nog vragen over je bestelling , de levering of retour ? Neem dan contact op met Webshop.studio100.com via (…). Voor alle betalingen gelden de algemene betalingsvoorwaarden van Arvato Finance BV., handelende onder de naam AfterPay, (…). Webshop.studio100.com. heeft haar vordering op jou overgedragen aan Arvato Finance B.V. Indien je de vordering niet binnen de gestelde termijn betaalt en de vordering wordt overgedragen aan een derde dan zal de vordering tot € 40,00 aan buitengerechtelijke incassokosten worden verhoogd. Dit bedrag is tot stand gekomen conform de wet buitengerechtelijke incassokosten, art.6:96 BW.” 2.6. Arvato heeft per e-mail een herinnering d.d. 15 maart 2019, aan [gedaagde] gestuurd voor de betaling van de bestelde producten en de paymentfee. In de herinnering staat onder meer: “Belangrijk: indien wij het openstaande bedrag niet binnen 16 dagen na bezorging van deze e-mail hebben ontvangen, zullen we € 9,50 aan administratiekosten in rekening moeten brengen.” 2.7. Daarna heeft Arvato nogmaals twee herinneringen, nu met dagtekening 1 respectievelijk 8 april 2019, per e-mail aan [gedaagde] gestuurd voor de betaling van de bestelde producten, de paymentfee en een bedrag van € 9,50 aan “administratiekosten 1e herinnering”. Deze herinneringen vermelden 12 april 2019 als uiterste betaaldatum. In de herinnering van 8 april 2019 staat verder onder meer nog: “Wil je ervoor zorgen dat het bedrag uiterlijk op de uiterste betaaldatum op onze rekening staat? Indien wij het bedrag niet tijdig hebben ontvangen zijn we genoodzaakt € 12,50 administratiekosten in rekening te brengen.” 2.8. Vervolgens heeft Arvato tweemaal een laatste herinnering d.d. 14 en 15 april 2019, aan [gedaagde] gestuurd. Daarin maakt zij aanspraak op betaling van de bestelde producten, de paymentfee, € 9,50 aan “administratiekosten 1e herinnering” en € 12,50 aan “administratiekosten 2e herinnering”.

De kantonrechter begrijpt dat Arvato hiermee betoogt dat sprake is van een vergoeding voor het gebruik van een betaalmiddel in de zin van artikel 6:230k lid 1 BW. Op zichzelf kan Arvato in dit betoog worden gevolgd, maar daarmee lijkt niet uitgesloten dat tevens sprake is van kosten van het krediet in de zin van artikel 7:57 lid 1 sub g BW. De paymentfee hangt immers samen met het verlenen van het krediet door Arvato: [gedaagde] moet de paymentfee in verband met de kredietovereenkomst betalen. Het is dan vervolgens de vraag of het uitmaakt of de paymentfee door de kredietverstrekker of de webwinkel in rekening wordt gebracht, dit mede in het licht van het vereiste van artikel 7:57 lid 1 sub g BW dat de kosten de kredietgever bekend moeten zijn en artikel 7:74 sub h BW, waarin is bepaald dat onder de kredietvergoeding ook vergoedingen vallen die de leverancier van goederen of diensten ter zake van een kredietovereenkomst bedingt, in rekening brengt of aanvaardt. Ad ii en iii) Rente en buitengerechtelijke incassokosten 4.10. Arvato vordert buitengerechtelijke kosten en een vertragingsrente (dus anders dan de rente die kwalificeert als vergoeding voor de ter beschikking gestelde kredietsom) ter hoogte van de wettelijke rente. Zij grondt die vordering zowel op artikel 6.3 van haar betalingsvoorwaarden als op de wet, zonder het één of het ander primair dan wel subsidiair te vorderen. De vraag is nu of buitengerechtelijke incassokosten en vertragingsrente onder de kosten van het krediet vallen en of het daarbij uitmaakt of de rente en/of buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen of enkel op grond van de wet worden gevorderd. Het is de kantonrechter bekend dat verschillend wordt gedacht over deze vraag. 4.11. Het begrip ‘totale kosten van het krediet’ is in de richtlijn (en artikel 7:57 lid 1 sub g BW) ruim geformuleerd. Het omvat alle kosten, met in begrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard dan ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn. Om de beoogde bescherming te garanderen verplicht artikel 22 lid 3 van de richtlijn de lidstaten ervoor te zorgen dat de bepalingen, die zij ter uitvoering van deze richtlijn vaststellen, niet door een kredietverstrekker kunnen worden omzeild door overeenkomsten een bijzondere vorm te geven. Bovendien dient elke beperking van de werkingssfeer van de richtlijn op grond van artikel 2, lid 2 te worden uitgelegd in het licht van dat doel. Volgens AG Sharpston is de definitie van totale kosten van het krediet ‘ruim genoeg om ook de invorderingskosten te omvatten die een kredietnemer moet dragen, wanneer hij niet aan zijn verplichtingen krachtens de oorspronkelijke overeenkomst voldoet, ongeacht of die kosten hem worden aangerekend door de kredietgever zelf, of door een incassoburo dat namens de laatste optreedt’. Deze uitleg van de AG is een duidelijk voorbeeld van een ruime uitleg van de definitie in het licht van het doel van de richtlijn. Daarnaast heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in 2016 (met betrekking tot artikel 1:20 lid 1 sub e Wft) overwogen: ‘Het College constateert met de rechtbank dat appellante deze bedragen onmiddellijk na afloop van de betalingstermijn aan de consument in rekening bracht. Deze kosten die de consument onder de noemer van aanmaningskosten moest betalen stonden bij het aangaan van de overeenkomst vast. De hoogte ervan was in de kredietvoorwaarden gespecificeerd. Deze bij niet(-tijdige) betaling aan de consument in rekening te brengen bedragen zijn naar het oordeel van het College eveneens kosten die zijn voorzien in de overeenkomst en die behoren tot de kosten die de consument ter zake van de kredietovereenkomst moet betalen. Deze kosten waren een wezenlijk en verplicht onderdeel van het pakket voorwaarden dat de consument moest aanvaarden om het krediet te krijgen.’ In het licht van het voorgaande lijkt het aannemelijk dat buitengerechtelijke incassokosten en vertragingsrente tot de kosten van het krediet behoren en dus moeten worden meegenomen in de beoordeling van de onbetekenende kosten. 4.12. Hier staat tegenover dat Biemans betoogt dat de buitengerechtelijke kosten en rente – die na de periode waarvoor het krediet is verleend in rekening wordt gebracht – niet onder de onbetekenende kosten vallen. Uit kamerstukken lijkt bovendien te kunnen worden afgeleid dat in geval van een uitstel van betaling of betalingsregeling wel wettelijke rente berekend kan worden zonder dat titel 2A van boek 7 BW van toepassing wordt. De AFM lijkt volgens Van Poelgeest de stelling in te nemen dat niet-nakomingskosten kunnen worden meegenomen bij de vraag of sprake is van onbetekenende kosten. De AFM neemt in beginsel die kosten niet mee in de beoordeling, maar doet dit onder omstandigheden toch wel, aldus Van Poelgeest. Er is in gevallen als de onderhavige geen sprake van een kredietvergoeding waarin het incassorisico is verdisconteerd, althans dat geacht wordt te zijn gedaan. De consument is de buitengerechtelijke incassokosten en rente, anders dan bij een middels de kredietvergoeding standaard berekende opslag voor incassorisico, dus niet standaard verschuldigd, maar slechts als hij zijn eigen verbintenissen niet (correct) nakomt. Als de wettelijke vertragingsrente tot de kosten van het krediet en daarmee de onbetekenende kosten zou moeten worden gerekend, lijken de toch expliciet in de richtlijn opgenomen en in artikel 7:58 lid 2 sub e BW geïmplementeerde uitzonderingen betekenisloos. De wettelijke rente, die nu 2% op jaarbasis bedraagt, komt immers niet onbetekenend voor (al hangt dit ook af van het antwoord op de hierna te bespreken vraag bij welke omvang kosten onbetekenend zijn) en ook van een kosteloos krediet is dan geen sprake. Een krediet zonder kosten of met slechts onbetekenende kosten lijkt dan alleen aan de orde te kunnen zijn als een aanspraak op de wettelijke vertragingsrente contractueel wordt uitgesloten. Het vorenstaande geldt eveneens voor op de wet gegrond buitengerechtelijke incassokosten (waarvoor in beginsel op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een staffel geldt, startend met 15% van de hoofdsom over de eerste € 2.500,= en een minimum van € 40,=). Als de conclusie zou moeten zijn dat wettelijke vertragingsrente en incassokosten niet onder de kosten van het krediet vallen, komt vervolgens de vraag op of hetzelfde geldt voor vertragingsrente en incassokosten die zijn bedongen ter hoogte van maximaal de wettelijke tarieven (als voorbeeld wordt gewezen op artikel 6.3 van de betalingsvoorwaarden van Arvato). Daarna rijst dan ook de vraag of hetzelfde geldt voor vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten die zijn bedongen ter waarde van meer dan de wettelijke tarieven (daargelaten of dergelijke bedingen in concrete gevallen oneerlijk moeten worden bevonden). Aan de hand van het vorenstaande zou kunnen worden geconcludeerd dat buitengerechtelijke kosten en vertragingsrente niet tot de kosten van het krediet (en dus de onbetekenende kosten) behoren, maar “slechts” kwalificeren als schadevergoeding voor het geval de consument zijn verbintenissen niet (goed) nakomt. Ad iv) Administratiekosten 4.13. Arvato heeft in het buitengerechtelijke traject tweemaal een bedrag aan administratiekosten in rekening gebracht (€ 9,50 en € 12,50). Van deze kosten, gegrond op artikel 6.2 van de betalingsvoorwaarden, vordert zij in deze procedure echter geen betaling. Net als bij de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten betreft het hier kosten die het gevolg zijn van het niet (deugdelijk) nakomen door de consument van diens verbintenissen en enkel dan in rekening worden gebracht.

Omdat deze kosten kwalificeren als buitengerechtelijke incassokosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW, gelden dezelfde vragen als hiervoor beschreven ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten. Ad b) Wat wordt bedoeld met de term ‘aangerekend’? 4.14. Is slechts sprake van aangerekende kosten als deze kosten daadwerkelijk door de kredietverstrekker in rekening zijn gebracht (optie 1), of zijn het (ook) de kosten die – bijvoorbeeld op grond van een beding in de algemene voorwaarden – in rekening gebracht kunnen worden maar die mogelijk (nog) niet daadwerkelijk in rekening zijn gebracht (optie 2)? Of moet het begrip ‘aangerekend’ op een andere wijze worden uitgelegd? 4.15. De eerste optie lijkt aannemelijk als naar de tekst van artikel. 7:58 lid 2 sub e BW en de richtlijn wordt gekeken. Daarbij geeft de Franse - en evenmin de Engelse en Duitse - versie van de richtlijn geen ander inzicht. Deze uitleg zou echter tot gevolg hebben dat de kredietverstrekker steeds zelf kan bepalen of een overeenkomst wel of niet onder titel 2A van boek 7 BW valt. Stel dat dezelfde consument tweemaal bij dezelfde webwinkel hetzelfde product koopt en beide keren kiest voor een uitgestelde betaling van minder dan drie maanden tegen betaling van kosten die niet onbetekenend zijn, dan laat deze uitleg immers de mogelijkheid open dat de kredietverstrekker de ene overeenkomst wel onder de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 sub e BW laat vallen (door af te zien van het daadwerkelijk in rekening brengen van kosten) en de andere niet (door in dat geval de kosten wel in rekening te brengen). Een dergelijke uitleg draagt niet bij aan verwezenlijking van het doel van de richtlijn en lijkt daarmee niet correct. Bovendien bevordert hij de rechtszekerheid niet. Mocht deze uitleg wel juist zijn, dan geldt nog dat kosten die daadwerkelijk in rekening zijn gebracht, niet steeds in een juridische procedure worden gevorderd. Zo heeft Arvato in het onderhavige geval op grond van artikel 6.2 van haar betalingsvoorwaarden € 9,50 en € 12,50 aan administratiekosten in rekening gebracht in haar herinneringen van 1 en 8 respectievelijk 14 en 15 april 2019, maar in deze procedure geen betaling gevorderd van deze bedragen en slechts aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 6.3 van haar betalingsvoorwaarden en de wet. In dat geval is het de vraag hoe ver de toets van de kantonrechter moet gaan: moet rekening worden gehouden met bedragen die in de procedure zijn gevorderd of (ook) met bedragen die niet zijn gevorderd maar die (voor zover dat uit de stukken valt op te maken) in het buitengerechtelijke traject wel in rekening zijn gebracht? Het komt de kantonrechter voor dat enkel rekening houden met gevorderde bedragen niet in lijn is met het doel van de richtlijn. Het blijft dan immers mogelijk om administratiekosten in rekening te brengen in het buitengerechtelijke traject, in welk traject toch de meeste zaken zullen worden afgedaan. 4.16. Bij de tweede optie is het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al duidelijk of sprake is van toepasselijkheid van titel 2A van boek 7 BW. Latere handelingen van de kredietverstrekker hebben in dat geval geen invloed op die toepasselijkheid. Deze uitleg sluit aan bij de wijze waarop oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13/EEG moeten worden getoetst. Ook de tekst van artikel 7:74 sub h BW lijkt deze optie te ondersteunen, nu daarin (mede) wordt gesproken over bedongen kosten. 4.17. Weliswaar noemt artikel 7:58 lid 2 sub e BW de term “aangerekend” niet ten aanzien van de uitzondering “kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten”, maar in het verlengde van het vorenstaande is het ook dan de vraag wanneer sprake is van een krediet zonder rente en kosten. Is dat slechts het geval als geen rente en kosten zijn verschuldigd, of ook reeds als wel rente of kosten in rekening gebracht kunnen worden maar wellicht (nog) niet daadwerkelijk in rekening zijn gebracht? Ad c) Kosten van welke omvang zijn onbetekenend? 4.18. De Europese Commissie heeft in een werkdocument aangegeven dat lidstaten ervoor kunnen kiezen om in de wet de grens van de onbetekenende kosten te bepalen (bijvoorbeeld aan de hand van een forfaitair bedrag of een percentage van de kredietsom), maar de hoogte van die grens kan ook aan de rechterlijke macht worden overgelaten. In België is gekozen voor een wettelijke drempel, maar de Nederlandse wet kent een dergelijke grens niet. Het begrip onbetekenende kosten is bovendien niet of nauwelijks toegelicht in het kader van de implementatie van de richtlijn in artikel 7:58 lid 2 BW. Bij de implementatie van de richtlijn in de Wet op het financieel toezicht (Wft) is in de memorie van toelichting wel enige toelichting gegeven: ‘De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2 000 is € 5 kosten in ieder geval onbetekenend.’. Verder kunnen deze kosten volgens de AFM en Biemans in absolute zin (maximaal € 50,- per jaar en enkel voor zogenoemde ‘deferred debit cards’) of relatieve zin (maximaal 1% op jaarbasis) onbetekenend zijn. 4.19. Het bepalen van de grens van de onbetekenende kosten lijkt in Nederland dus aan de rechtspraak te zijn overgelaten. Uit de jurisprudentie blijkt dit niet steeds duidelijk, maar het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat de lagere rechtspraak verschillende maatstaven hanteert als het om de hoogte van de onbetekenende kosten gaat, wat voor de rechtszekerheid onwenselijk is. Zo wordt wel aansluiting gezocht bij de hiervoor al genoemde grens van de AFM. Die grens zou er in de onderhavige zaak (met een kredietsom van € 38,97 en een termijn van twee weken voor terugbetaling) toe leiden dat afgerond slechts € 0,01 aan kosten als onbetekenend kan worden aangemerkt. Daarmee is het zo goed als onmogelijk om bij (veelvuldig voorkomende) kredieten als de onderhavige (van beperkte omvang) onbetekenende kosten in rekening te brengen en de toepasselijkheid van titel 2A te ontlopen. Aldus is de uit de richtlijn voortvloeiende tweede uitzondering van artikel 7:58 lid 2 sub e BW in die gevallen in feite een lege huls en zijn kredietverstrekkers aangewezen op hetzij de eerste uitzondering, hetzij toepasselijkheid van titel 2A. Enerzijds is zeker verdedigbaar dat dit in lijn is met het doel van de richtlijn (in het bijzonder de bescherming van consumenten). Anderzijds is het opmerkelijk dat ten aanzien van omvangrijkere kredieten gemakkelijker onbetekenende kosten lijken te kunnen worden berekend en de toepasselijkheid van titel 2A kan worden ontlopen. Daarmee rijst de vraag of de grens van de AFM door civiele rechters tot uitgangspunt moet worden genomen bij de beoordeling van de onbetekenende kosten. Sommige andere rechtbanken hanteren – mogelijk ingegeven door de hiervoor beschreven vragen bij toepassing van de grens van de AFM – ten aanzien van de onbetekenende kosten een (meer absolute) grens van enkele euro’s, al dan niet gecombineerd met een percentage van de kredietsom. Daardoor is er meer ruimte om ook bij kleinere kredieten kosten als onbetekenend aan te merken. Dat daarmee de reikwijdte van de hiervoor genoemde tweede uitzondering wel toeneemt, lijkt echter niet in lijn met het doel van de richtlijn. 4.20. Gelet op het vorenstaande bestaat behoefte aan een antwoord op de vraag of de civiele rechter bij de beoordeling van de onbetekenende kosten de grens van de AFM (maximaal 1% op jaarbasis van de kredietsom of € 50,- per jaar voor ‘deferred debit cards’) moet aanhouden. Als het antwoord op die vraag ontkennend is, rijst de vraag of andere handvatten kunnen worden gegeven aan de hand waarvan kan worden beoordeeld wanneer kosten wel en niet als onbetekenend kwalificeren.

4.21. Verder geldt in dit verband nog dat kredietverstrekkers veelvuldig kosten bedingen zonder daarbij duidelijk te maken op welke wijze die kosten worden berekend of welk concreet bedrag daar (maximaal) mee gemoeid is. Bij wijze van voorbeeld kan hier worden gewezen op artikel 6.2 van de betalingsvoorwaarden van Arvato (aannemend dat de daar genoemde administratiekosten bij de beoordeling van de onbetekenende kosten moeten worden betrokken, ongeacht of zij daadwerkelijk in rekening zijn gebracht en/of in een procedure gevorderd worden). Ook los van dit beding komen bijvoorbeeld veelvuldig bedingen voor met de strekking (in de trant van artikel 6:96 BW) dat incassokosten verschuldigd zijn als niet tijdig wordt betaald, zonder dat daar een bedrag of maximum bij is vermeld, terwijl op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een minimum van € 40,= aan buitengerechtelijke incassokosten geldt. Het is de vraag hoe in dergelijke gevallen moet worden beoordeeld of sprake is van onbetekenende kosten. Moet worden aangenomen dat de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 sub e BW niet aan de orde kan zijn reeds omdat het onmogelijk is te beoordelen of sprake is van onbetekenende kosten? Vragen bij de toetsing aan titel 7:2A BW 4.22. Als sprake is van een krediet met kosten die niet onbetekenend zijn en dat krediet moet binnen drie maanden worden afgelost dan is op dat krediet in beginsel titel 7:2A BW van toepassing en rust op de kredietverstrekker (onder meer) de verplichting om geruime tijd voordat de consument aan een kredietovereenkomst of een aanbod wordt gebonden precontractuele informatie te verschaffen (artikel 7:60 BW). Daarnaast is de kredietverstrekker dan gehouden om voor de totstandkoming van de kredietovereenkomst de kredietwaardigheid van de consument te toetsen (artikel 4:34 Wft). Ook ten aanzien van deze punten zijn vragen gerezen. Daarnaast bestaan er vragen over de gevolgen van een eventuele schending van het consumentenrecht voor de toewijsbaarheid van de onderhavige vordering. Een en ander wordt hierna toegelicht. 4.23. Ten aanzien van de verstrekking van precontractuele informatie is niet steeds duidelijk hoe de term ‘geruime tijd’ moet worden uitgelegd. Het doel van de richtlijn op dit punt is om de consument de gelegenheid te geven de informatie goed te bestuderen en te vergelijken. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat het op de dag van de totstandkoming van de kredietovereenkomst overhandigen van het ESIC-formulier niet geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst is. In gevallen als de onderhavige kredietovereenkomst zal de consument, na een keuze te hebben gemaakt voor een bepaald product, vrijwel onmiddellijk de aankoop voltooien en doorgaan naar de (digitale) kassa om te betalen. Zelfs als de kredietverstrekker keurig de vereiste informatie heeft verstrekt, zal in dat geval dus zelden enige tijd – laat staan een dag – zijn gelegen tussen de informatieverstrekking en het sluiten van de overeenkomst. Eenzelfde situatie is aan de orde als een consument in een winkel goederen koopt, daarbij gebruik wenst te maken van de in de winkel geboden mogelijkheid om het gekochte te financieren middels (bijvoorbeeld) betaling in termijnen en na het verkrijgen van de informatie over die financiering direct naar de kassa loopt om de koopovereenkomst te sluiten en daarbij gebruik te maken van de geboden financieringsmogelijkheid. In al deze gevallen, die met regelmaat voorkomen in de dagelijkse kantonpraktijk, kan worden verdedigd dat de informatie niet ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de overeenkomst is verstrekt. Anderzijds kan worden betoogd dat het de consument vrijstond om langer na te denken over (de voorwaarden van) de te sluiten (krediet)overeenkomst, maar dat hij er zelf voor heeft gekozen om direct tot het sluiten van de overeenkomst over te gaan en dat het daarom niet aan de kredietverstrekker kan worden tegengeworpen dat geen ‘geruime tijd’ tussen de informatieverstrekking en het sluiten van de overeenkomst heeft gezeten. 4.24. Ten aanzien van de kredietwaardigheidstoets bestaat de vraag of deze onverkort geldt voor kredieten met een beperkte omvang (zoals het onderhavige krediet). Het onderhavige krediet moet weliswaar binnen drie maanden worden afgelost, maar als vastgesteld moet worden dat de berekende kosten niet onbetekenend zijn, geldt de uitzondering van artikel 1:20 lid 1 sub e Wft niet en dient de kredietverstrekker op grond van artikel 4:34 Wft een kredietwaardigheidstoets uit te voeren. Het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) bevat nadere regels met betrekking tot deze kredietwaardigheidstoets. In artikel 113 BGfo staat - kort gezegd - dat als het kredietbedrag meer dan € 1.000,= bedraagt de kredietverstrekker de kredietwaardigheid van de consument moet beoordelen op basis van schriftelijke of op een andere duurzame gegevensdrager vastgelegde informatie over de financiële positie van de consument. De vraag is nu of de verplichting om de kredietwaardigheid aan de hand van schriftelijke stukken te toetsen ook geldt voor kredieten van minder dan € 1.000,=. De tekst van artikel 113 BGfo wijst daar niet op en lijkt toetsing op andere wijze (bijvoorbeeld aan de hand van mondeling verstrekte informatie) bij kredieten van minder dan € 1.000,= ook toe te laten. De richtlijn, die als gezegd een hoog beschermingsniveau beoogt, maakt ten aanzien van de kredietwaardigheidstoets echter geen onderscheid naar gelang de omvang van het krediet. Artikel 4:34 Wft doet dat evenmin. Bovendien lijkt juist ook bij kleinere kredieten een zorgvuldige kredietwaardigheidstoets van belang, al was het maar vanwege het risico dat kredieten van beperkte omvang juist worden gesloten door consumenten die onvoldoende draagkrachtig zijn om gewenste aankopen zonder krediet te financieren. Daaruit zou geconcludeerd kunnen worden dat de toetsing van kredieten in alle gevallen op dezelfde wijze dient te geschieden, dus ongeacht de omvang van het krediet. Anderzijds komt het onwenselijk voor als in civiele procedures van kredietverstrekkers wordt verlangd dat de kredietwaardigheid van de consument is getoetst aan de hand van schriftelijke stukken, terwijl zij daartoe op grond van de tekst van het BGfo niet gehouden zijn, waarbij de kanttekening kan worden gemaakt dat de taak en het daarbij behorende toetsingskader van een toezichthouder – voor wie het bestuursrechtelijke BGfo in beginsel geschreven is – verschilt van de taak en het toetsingskader van een civiele rechter. Daarmee rijst tevens de vraag of en in hoeverre in civiele procedures (ook ambtshalve) moet worden getoetst aan het BGfo. Dezelfde vraag geldt ten aanzien van de Wft. Deze vraag is niet alleen van belang voor kredieten als de onderhavige, maar ook voor bijvoorbeeld verzekeringen die onder de reikwijdte van de Wft en het BGfo vallen. Als naleving van het BGfo in civiele procedures wel (ambtshalve) moet worden beoordeeld, is vervolgens de vraag hoe dat ten aanzien van artikel 113 BGfo moet worden gedaan.

Moeten de in dat artikel bedoelde schriftelijke stukken in een civiele procedure worden overgelegd (en welke sanctie staat er op het ontbreken van die stukken) of mag de kredietverstrekker volstaan met de stelling dat en op basis van welke schriftelijke stukken de kredietwaardigheidstoets heeft plaatsgevonden? Indien de stukken moeten worden overgelegd, gaat de toets van de civiele rechter dan zover dat hij de beoordeling van die stukken door de kredietverstrekker inhoudelijk moet beoordelen (overdoen) of kan worden volstaan met een meer marginale toetsing? 4.25. Als geoordeeld moet worden dat de kredietverstrekker het consumentenrecht geschonden heeft (bijvoorbeeld door niet-naleving van de (pre)contractuele informatieverplichtingen of het niet uitvoeren van een kredietwaardigheidstoets), bestaan als gezegd vragen over de gevolgen daarvan voor de toewijsbaarheid van vorderingen als de onderhavige. Tot uitgangspunt wordt over het algemeen genomen dat in geval van een dergelijke schending de kredietovereenkomst ambtshalve vernietigd kan (of moet) worden en dat op de kredietnemer dan (ingevolge artikel 3:53 jo 6:203 BW) de verplichting rust om het geleende bedrag (waarop eventueel al betaalde rente en kosten in mindering moeten strekken) terug te betalen. Dat uitgangspunt zou dan kunnen resulteren in toewijzing van de onderhavige vordering, zij het beperkt tot het totale bedrag van de door [gedaagde] gekochte producten. De vraag is echter of de kantonrechter de vordering ambtshalve mag of zelfs moet toewijzen op grond van onverschuldigde betaling als – zoals in vrijwel alle gevallen aan de orde is – de eisende partij artikel 6:203 BW niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld die (al dan niet door aanvulling van de rechtsgronden) toewijzing op grond van onverschuldigde betaling mogelijk maken. Zoals ook in de onderhavige zaak, gaat de eisende partij er in de dagvaarding immers steeds vanuit dat sprake is van een kredietovereenkomst die hetzij buiten het toepassingsbereik van titel 7:2A BW valt, hetzij conform de regels van titel 7:2A BW tot stand is gekomen, zodat niet – ook niet voorwaardelijk of subsidiair – wordt ingegaan op de situatie waarin de kredietovereenkomst vernietigd is of wordt. Feiten en omstandigheden die een vordering uit onverschuldigde betaling kunnen dragen, ontstaan in een geval als het onderhavige pas als de kantonrechter deze “creëert” door ambtshalve de vernietiging uit te spreken. Heeft te gelden dat een ambtshalve toepassing van artikel 6:203 BW een consequentie is die van rechtswege volgt uit de voornoemde vernietiging van de kredietovereenkomst en dus mogelijk is? Als het antwoord op deze laatste vraag ontkennend luidt en de terugbetalingsverplichting dus niet in het algemeen zonder daartoe strekkende vordering mag worden toegewezen, mag de kantonrechter in een geval als het onderhavige die stap dan toch zetten? Met een ambtshalve vernietiging van de kredietovereenkomst grijpt de kantonrechter op grond van het Europese consumentenrecht in afwijking van artikel 24 Rv ambtshalve in in de rechtsverhouding tussen partijen ten gunste van één van die partijen en het lijkt in zo’n situatie verdedigbaar dat de voor de hand liggende consequenties van dat ingrijpen (in dit geval ten gunste van de andere partij) dan ook (kunnen) worden doorgevoerd. De te treffen maatregelen in geval van een geconstateerde schending van consumentbeschermende bepalingen uit richtlijnen als de onderhavige zoals die zijn omgezet in het nationale recht dienen immers niet alleen doeltreffend en afschrikwekkend maar ook evenredig te zijn. Ook het belang van de proceseconomie lijkt hiermee gediend. Partijen krijgen weliswaar de gelegenheid om zich uit te laten over een voorgenomen vernietiging van de overeenkomst, waarbij de eisende partij zich in de akte uitlating tevens (voorwaardelijk) op onverschuldigde betaling zou kunnen beroepen, maar de praktijk leert dat eisende partijen daartoe zelden of nooit overgaan. Vragen met betrekking tot de samenhang tussen de koopovereenkomst en de kredietovereenkomst 4.26. In zaken als de onderhavige is het krediet aangegaan gelijktijdig met het sluiten van de online koopovereenkomst en wel met het doel de koopprijs te voldoen die de consument op grond van de koopovereenkomst verschuldigd is. Hoewel deze samenhang tussen beide overeenkomsten in de lagere rechtspraak intern onderwerp van gesprek is geweest, is deze in de jurisprudentie nog niet nadrukkelijk aan de orde gesteld. 4.27. Arvato stelt dat er twee overeenkomsten zijn gesloten. Een consumentenkrediet-overeenkomst en een koopovereenkomst. De vordering van de handelaar uit hoofde van de koopovereenkomst is blijkens de stellingen van Arvato gecedeerd aan Arvato. Arvato heeft echter niet duidelijk gemaakt op basis van welke overeenkomst(en) zij haar vordering instelt. 4.28. Als de grondslag van de vordering in de gestelde cessie is gelegen, geldt het volgende. Uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 12 november 2021 blijkt dat het bij de ambtshalve beoordeling van de vraag of er bij het sluiten van een koopovereenkomst aan de wettelijke en essentiële (pre)contractuele informatieverplichtingen is voldaan, geen verschil maakt of de vordering van de handelaar is gecedeerd. Ook in de verhouding tussen de cessionaris en de consument moet, zo nodig ambtshalve, worden onderzocht of de handelaar aan deze (pre)contractuele informatieverplichtingen heeft voldaan. Wat nu echter als de grondslag van de vordering is gelegen in de kredietovereenkomst? Dient ook in die situatie ambtshalve te worden onderzocht of de handelaar van de onderliggende overeenkomst (in dit geval de webwinkel) aan zijn (pre)contractuele informatieverplichtingen heeft voldaan en zo ja, dient de verkopende partij dan in het geding te worden opgeroepen? 4.29. Als het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, is het vervolgens de vraag wat de gevolgen zijn voor de toewijsbaarheid van de op grond van de kredietovereenkomst ingestelde vordering (waarbij de koopprijs tot uitgangspunt is genomen) als het ambtshalve onderzoek ertoe leidt dat de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk vernietigd moet worden en de consument (een deel van) de koopprijs niet (meer) verschuldigd is. Het komt de kantonrechter voor dat veroordeling van [gedaagde] tot (terug)betaling van de kredietsom aan Arvato – hetzij bij wijze van nakoming van de kredietovereenkomst, hetzij op grond van artikel 6:203 BW in geval van vernietiging van de kredietovereenkomst – niet aangewezen en in ieder geval niet praktisch is als zij de koopprijs niet (meer) verschuldigd is. Hierbij is naar het oordeel van de kantonrechter van belang dat de kredietsom niet is overgemaakt naar de consument maar (naar alle waarschijnlijkheid, want de stellingen van Arvato vermelden daar niets over) direct aan de handelaar is betaald. 4.30. Daarnaast is het de vraag of een (gedeeltelijke) vernietiging van de kredietovereenkomst meebrengt dat ook de koopovereenkomst ambtshalve geheel of gedeeltelijk vernietigd moet worden, althans dat de consument de koopprijs niet meer (volledig) verschuldigd is. Als dat het geval is, zou dit op basis van dezelfde redenering als onder r.o. 4.29 vermeld immers eveneens kunnen betekenen dat [gedaagde] de kredietsom niet (helemaal) meer verschuldigd is aan Arvato, zodat de vordering (deels) afgewezen zou moeten worden. Voorts rijst ook dan de vraag of de verkopende partij in het geding moet worden opgeroepen. 4.31. Ter toelichting op de hiervoor opgeworpen vragen wordt nog het volgende opgemerkt. De koopovereenkomst en de kredietovereenkomst vormen een commerciële eenheid als bedoeld in artikel 7:57 lid 5 BW en de kredietovereenkomst kwalificeert als gelieerde kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 sub n BW.

De titels 7:2A en 7.2B BW lijken geen directe antwoorden op de hiervoor gestelde vragen te bieden, maar wellicht kan (of moet) bij de beantwoording van deze vragen aansluiting worden gezocht bij bepalingen uit deze titels (zoals de artikelen 7:67 en 7:96 BW)? Gelet op de wijze van totstandkoming en het gegeven dat het krediet is aangegaan met het doel de vordering uit de koopovereenkomst te voldoen, is tevens sprake van samenhangende overeenkomsten. Via een website van de handelaar worden door middel van een één druk op de bestelknop van de handelaar (waarbij is aangevinkt dat men (tegen betaling) gebruik wil maken van uitstel van betaling of van betaling in termijnen aan een derde) gelijktijdig twee overeenkomsten gesloten. De consument als zwakkere partij zal zich niet gerealiseerd hebben dat er twee overeenkomsten met verschillende wederpartijen werden afgesloten. Ook deze (mate van) samenhang lijkt mee te brengen dat een (partiële) vernietiging van de ene overeenkomst gevolgen heeft voor de andere overeenkomst. 4.32. De kantonrechter komt op grond van het vorenstaande tot de volgende (vrij algemene) vraag aan de Hoge Raad: Wat zijn de gevolgen voor de (betalings)verplichtingen van de consument jegens Arvato indien en voor zover de kredietovereenkomst en/of de koopovereenkomst (gedeeltelijk) vernietigd worden, moet dit ambtshalve worden beoordeeld en dient de bij de koopovereenkomst betrokken partij te worden opgeroepen alvorens tot (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst en/of kredietovereenkomst mag worden overgegaan? De te stellen prejudiciële vragen 4.33. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter ambtshalve voornemens is de volgende vragen aan de Hoge Raad te stellen: I. Wanneer kwalificeert een uitstel van betaling als krediet in de zin van titel 7:2A BW? Is daarvoor vereist dat het verlenen van uitstel van betaling onderdeel is van de uitoefening van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de partij die het uitstel verleent en zo ja, maakt het dan nog uit of het tot de core-business van die partij behoort of slechts een gering(er) onderdeel is van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten? En maakt het voorts uit of het verleende uitstel de standaard gehanteerde en enige betaalmogelijkheid vormt of dat de consument de keuze had uit verschillende betaalmogelijkheden en actief gekozen heeft voor het uitstel? II. Moet bij het toepassen van de begrippen “zonder rente en andere kosten” en “onbetekenende kosten” uit artikel 7:58 lid 2 sub e BW worden uitgegaan van de totale kosten van het krediet als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 sub g BW of geldt een ander (ruimer of beperkter) kader? III. Is de ‘paymentfee’ aan te merken als kosten van het krediet? IV. Moet de ‘paymentfee’ worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten? V. Maakt het bij de beantwoording van de vragen III en IV uit of de kredietverstrekker of de webwinkel deze ‘paymentfee’ in rekening brengt? VI. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt als kosten van het krediet? VII. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten? VIII. Maakt het voor het antwoord op de vragen VI en VII uit of: a. de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten op grond van de wet of op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn?; b. – indien sprake is van bedongen kosten – de kosten zijn bedongen ter hoogte van maximaal de wettelijke tarieven of ter waarde van meer dan de wettelijke tarieven? IX. Moeten de door Arvato in rekening gebrachte administratiekosten worden aangemerkt als kosten van het krediet? X. Moeten de door Arvato in rekening gebrachte administratiekosten worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten? XI. Aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van kosten van het krediet? Is dat: a. aan de hand van de kosten die (op grond van de wet of overeenkomst) in rekening gebracht hadden kunnen worden of b. aan de hand van kosten die (op grond van de wet of overeenkomst) daadwerkelijk in rekening zijn gebracht of c. anderszins? XII. Maakt het bij de beantwoording van vraag XI – b nog uit of de daadwerkelijk in rekening gebrachte kosten ook worden gevorderd in de juridische procedure? XIII. Hoe moet worden beoordeeld of kosten onbetekenend zijn? Moet de civiele rechter bij die beoordeling de grens van de AFM (maximaal 1% van de kredietsom op jaarbasis of € 50,- per jaar voor ‘deferred debit cards’) aanhouden of kunnen andere handvatten worden gegeven aan de hand waarvan die beoordeling kan plaatsvinden? XIV. Als kosten zijn bedongen zonder dat aan de hand van het beding duidelijk is of kan worden bepaald wat de (maximale) omvang van die kosten is of op welke wijze die kosten worden berekend, moet dan worden aangenomen dat geen sprake is van een krediet met onbetekenende kosten en dus dat de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 sub e BW niet van toepassing is? Zo nee, hoe moet in een dergelijk geval dan worden beoordeeld of sprake is van onbetekenende kosten? XV. Als de consument de mogelijkheid had om langer over de verkregen (pre)contractuele informatie en inhoud van de kredietovereenkomst na te denken en te vergelijken met andere kredietaanbieders, maar uit eigen beweging besluit om direct of (zeer) kort na het verkrijgen van de vereiste (pre)contractuele informatie de kredietovereenkomst te sluiten, moet dan worden geoordeeld dat de (pre)contractuele informatie niet ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt en (dus) artikel 7:60 BW niet is nageleefd? XVI. Is de rechter gehouden om in civiele procedures, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of bepalingen uit de Wft en het BGfo correct zijn nageleefd? XVII. Als het antwoord op de vorige vraag bevestigend is, geldt de verplichting van artikel 113 lid 1 BGfo ook voor kredieten van minder dan € 1.000,=? XVIII. Als het antwoord op vraag XVI bevestigend is, moet de kredietverstrekker ter onderbouwing van de naleving van de kredietwaardigheidstoets de in artikel 113 BGfo bedoelde schriftelijke stukken of andere duurzame gegevensdrager in een civiele procedure overleggen? Zo ja, welke sanctie staat er dan op het ontbreken van die stukken of duurzame gegevensdrager en moet de civiele rechter de beoordeling van die stukken of duurzame gegevensdrager door de kredietverstrekker dan inhoudelijk beoordelen (overdoen) of kan worden volstaan met een meer marginale toetsing? XIX. Mag de kantonrechter in geval van ambtshalve vernietiging van de kredietovereenkomst een vordering als de onderhavige ambtshalve beoordelen op grond van artikel 6:203 BW, derhalve ook als dit artikel niet aan de vordering ten grondslag is gelegd en de eisende partij evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld die (al dan niet door aanvulling van de rechtsgronden) beoordeling op grond van dit artikel mogelijk maken? XX. Als de grondslag van de vordering is gelegen in de kredietovereenkomst, dient dan ook ambtshalve te worden onderzocht of de verkopende partij (als handelaar van de onderliggende koopovereenkomst) aan zijn (pre)contractuele informatieverplichtingen heeft voldaan en zo ja, dient de verkopende partij dan in het geding te worden opgeroepen? XXI. Als het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, wat zijn de gevolgen voor de toewijsbaarheid van de op grond van de kredietovereenkomst ingestelde vordering als het ambtshalve onderzoek ertoe leidt dat de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk vernietigd moet worden en de consu