ECLI:NL:RBGEL:2021:6268

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 20/1645 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Zwolle, verweerder.

Bij beschikking heeft verweerder op het verzoek van eiser omtrent de vraag of sprake is van een aandelenfusie beslist dat op de voorgenomen fusie artikel 3.55 van de Wet IB 2001 niet kan worden toegepast. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 26 februari 2020 het bezwaar tegen deze beslissing ongegrond verklaard. Eiser heeft daartegen bij brief van 13 maart 2020, ontvangen door de rechtbank op 17 maart 2020, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiser. Op 4 januari 2021 heeft de rechtbank beslist dat de geheimhouding van de naam of namen van de medewerker(s) van de kennisgroep winst uit aanmerkelijk belang van de Belastingdienst gerechtvaardigd is op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2021. Namens eiser is verschenen de gemachtigde, bijgestaan door [naam 1] . Namens verweerder zijn verschenen [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] . Partijen hebben ieder voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij. De pleitnota van eiser wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Verweerder heeft ter zitting zijn pleitnota voorgedragen. Overwegingen

1. Eiser houdt alle (certificaten van) aandelen in [bedrijfsnaam] (hierna: Beheer BV). 2. Beheer BV heeft op 1 augustus 2018 haar deelnemingen verkocht. Op basis van de jaarrekening 2018 bedroeg het eigen vermogen op 31 december 2018 € 32.228.734 en het totaal van haar activa € 33.378.892. De activa bestonden voor € 24.329.637 uit liquide middelen en voor € 8.943.796 uit kortlopende en langlopende vorderingen. Op basis van voorlopige cijfers per 30 juni 2019 bedroeg het eigen vermogen € 31.143.905 en de activa € 31.708.335. De activa bestonden voor € 17.981.097 uit liquide middelen, voor € 5.357.890 uit effectenportefeuilles, voor € 5.141.202 uit vorderingen en voor € 3.136.012 uit deelnemingen en leningen verstrekt aan die deelnemingen. 3. Eiser heeft in verband met een voorgenomen aandelenfusie bij brief van 21 december 2018 een verzoek gedaan aan verweerder om vooraf zekerheid te verkrijgen dat sprake is van een aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 van de Wet IB 2001. In dit verzoek is onder meer vermeld: “ Belanghebbende is voornemens een nieuwe holdingstructuur te creëren door middel van een aandelenfusie. Er zal een nieuwe holding worden opgericht waarbij de aandelen van die holding worden volgestort door middel van inbreng van de aandelen [bedrijfsnaam] ter waarde van € 28.300.000, althans de waarde per 31 december 2018. (…) Na het realiseren van de aandelenfusie is het voornemen van belanghebbende om zijn kinderen te laten participeren in het aandelenkapitaal van [bedrijfsnaam] , maar waarbij het huidige vermogen geheel ten gunste blijft van belanghebbende. Uitgangspunt hierbij is tevens dat de heer [eiser] , via de nieuw op te richten holding, de meerderheid van de stemrechten in [bedrijfsnaam] blijft behouden. De bedoeling is het volgende: De bestaande (certificaten van) aandelen [bedrijfsnaam] worden door middel van een statutenwijziging omgezet in preferente aandelen A. Daarnaast worden nieuwe gewone aandelen B uitgegeven welke worden geplaatst bij een nog op te richten tussenholding van de vier kinderen van de heer [eiser] . Deze kinderen richten ieder een persoonlijke holding op waarin ieder een 25%-certificatenbelang krijgt in die tussenholding. Het bestuur van de stichting administratiekantoor welke de aandelen met de zeggenschapsrechten in de tussenholding verkrijgt zal alleen (of mede) worden gevormd door belanghebbende. (…) Het thans geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van [bedrijfsnaam] bedraagt € 45.400. Deze aandelen worden zoals gezegd omgezet in preferente aandelen A welke recht geven op het huidige vermogen van 28.3 miljoen euro, dan wel de waarde per 31 december 2018. De nominale waarde van de aandelen blijft gelijk. Statutair wordt vastgelegd dat elk soort aandeel zijn eigen winstreserve krijgt en die winstreserves worden in de jaarrekening ook afzonderlijk vermeld. De winstreserve van de aandelen A bedraagt dan ook € 28.3 miljoen euro. De winstreserve van de aandelen B is nihil en zal moeten worden gevormd door de toekomstige jaarlijkse winst minus het aan de winstreserve A toe te rekenen deel van die winst. Jaarlijks zal over het saldo van de winstreserve aandelen A een preferent percentage van de winst worden toegedeeld. De rest van de winst komt toe aan de aandelen B. Uitgaande van een zakelijk percentage van de winst welke aan de aandelen A wordt toegerekend hebben de aandelen B geen andere waarde dan hun nominale waarde. De kinderen worden dan ook niet bevoordeeld. Bij het bepalen van een zakelijk percentage wat als preferent dividend aan de aandelen A moet worden toegerekend kan worden aangesloten bij een percentage wat overeenkomst met een normaal te achten rente- c.q. beleggingsvergoeding op risicovolle beleggingen. (…) Gebruikelijk is om in dergelijke situaties uit te gaan van een percentage wat overeenkomst met de rente op staatsobligaties, eventueel verhoogt met een geringe opslag. De rente op 10-jarige staatsleningen bedraagt thans ongeveer 0,5%. Rekening houdende met een opslag van dezelfde grootte lijkt een percentage van 1 alleszins redelijk. (…)” 4. Dit verzoek is bij beschikking van 6 juni 2019 afgewezen door verweerder.

5. In geschil is of sprake is van een aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 van de Wet IB 2001. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de voorgenomen fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat sprake is van een zodanige aandelenfusie, komt de vraag aan de orde of eiser recht heeft op een schadevergoeding en op een vergoeding van de werkelijke proceskosten.

6. Een aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55 van de Wet IB 2001 wordt ingevolge het vierde lid, onderdeel b, van dat artikel niet aanwezig geacht indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dit geldt ook voor een aandelenruil. Wanneer de aandelenruil niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de aandelenruil betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat de aandelenruil als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. Met dit artikel is artikel 15, eerste lid, onder a, van de Fusierichtlijn geïmplementeerd. 7. Verweerder heeft gesteld dat de voorgenomen aandelenfusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zodat de fusie geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daartoe voert verweerder aan dat geen van de door eiser aangedragen argumenten zijn aan te merken als aan de aandelenfusie ten grondslag liggende zakelijke overwegingen. Immers, het doel van eiser is zijn kinderen te laten deelnemen in Beheer B.V. en dat op voor zijn kinderen financieel zo gunstig mogelijke wijze. Hij kiest er daarom voor de gewone aandelen van Beheer B.V. om te zetten in preferente aandelen en (nieuwe) gewone aandelen uit te reiken aan de kinderen. Omdat de (beoogde) omvorming derhalve op volstrekt onzakelijke wijze geschiedt, zijn de preferente aandelen niet te vereenzelvigen met de oude (gewone) aandelen. Met toepassing van onderdeel 4.3 van het Verzamelbesluit Aanmerkelijk belang wordt de omvorming zonder voorafgaande aandelenruil als een vervreemding van het gehele aandelenpakket van belanghebbende gezien die tot een belaste winst leidt van € 32.183.334. De aandelenruil is bedoeld om de heffing over die winst te voorkomen en is daarmee in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 8. Eiser heeft hiertegen aangevoerd dat sprake is van zakelijke overwegingen, namelijk het opzetten van een holdingstructuur om nieuwe activiteiten beter te alloceren en fiscale problemen in de toekomst te voorkomen. De aandelenfusie moet daarom worden toegestaan. Een dividend van 1% op de cumulatief preferente aandelen en een kapitaalinbreng van de kinderen van € 50.000 per kind leiden volgens eiser niet tot bevoordeling van de kinderen. Eiser heeft ter zitting nadrukkelijk bevestigd dat hoewel hij van mening is dat de aandelenruil los moet worden gezien van de toetreding door de kinderen, hij toch over beide aspecten tegelijk het oordeel van de rechtbank vraagt. 9. De rechtbank stelt voorop dat op verweerder de last rust aannemelijk te maken dat de aandelenfusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van eiser dat uit het woord “blijkt” in artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn volgt dat op verweerder in dit verband een verzwaarde bewijslast, in de zin van overtuigend aantonen, rust. Die stelling van eiser berust op een onjuiste lezing van deze bepaling. 10. Het enkel nastreven van een zuiver fiscaal voordeel levert geen zakelijke overweging op in de zin van artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn. Een fusie kan niet geacht worden plaats te vinden op grond van zakelijke overwegingen, indien deze overwegingen volstrekt marginaal zijn ten opzichte van het bedrag van het verwachte fiscale voordeel. 11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat aan de voorgenomen aandelenfusie niet in voldoende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. De rechtbank is allereerst van oordeel dat de wijze waarop de voorgenomen participatie van de kinderen wordt vorm gegeven onzakelijk is. Meer specifiek overweegt de rechtbank dat de preferente aandelen geen recht geven op een zakelijke vergoeding voor het beschikbaar stellen van vermogen, dat alle risico’s van tenietgaan bij eiser liggen en dat elke vermogensvermeerdering bij de kinderen terecht komt. Verder overweegt de rechtbank dat de economische betekenis van de preferente aandelen niet overeen komt met de economische betekenis van de aandelen in Beheer BV vóór de statutenwijziging. Hierdoor zal sprake zijn van een onzakelijk hoog rendement op de kapitaalinbreng van de kinderen en vindt een verschuiving van financiële rechten plaats van eiser naar zijn kinderen. Er is aldus sprake van een onzakelijke verlettering, vanwege de ongelijke en daardoor onzakelijke ruilverhouding. 12. De rechtbank is van oordeel dat verweerder afdoende heeft onderbouwd dat een preferent dividend van 1% in verhoudingen tussen van elkaar onafhankelijke partijen niet voorkomt en zeker niet wanneer de inbreng van de zittende aandeelhouder en de toetredende aandeelhouders zozeer uit elkaar lopen als hier het geval is: ruim € 32.000.000 aan cumulatief preferente aandelen tegenover € 200.000 aan gewone aandelen. De neerwaartse risico’s liggen dan te eenzijdig bij de zittende aandeelhouder, terwijl de opwaartse kansen, zodra het rendement van de vennootschap boven de 1% komt, volledig aan de toetreders ten goede komen. Door de hefboomwerking die het gevolg is van de geringe inbreng van de toetreders betekent een rendement dat zelfs maar in geringe mate boven de 1% uitkomt een groot rendement voor de gewone aandelen van de toetreders. Hierdoor vindt een onzakelijke waardeverschuiving plaats tussen de oude aandeelhouder en de toetreders, welke waardeverschuiving als een vervreemdingsvoordeel met inkomstenbelasting moet worden belast. Nu de aandelenfusie, gelet op het voorgaande, geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, dient eiser op grond van artikel 3.55, vierde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 het tegendeel aannemelijk te maken. 13. De rechtbank is van oordeel dat de door eiser aangevoerde zakelijke argumenten volstrekt marginaal zijn ten opzichte van het voordeel van het ontgaan of uitstellen van deze inkomstenbelasting. De door eiser genoemde zakelijke overwegingen beoordeelt de rechtbank als te algemeen en niet concreet. De voorgenomen fusie wordt daarom niet geacht plaats te vinden op grond van zakelijke overwegingen. Dat de Fusierichtlijn voorts niet zou zien op uitstellen van belasting wordt door de rechtbank verworpen. 14. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht geen aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 van de Wet IB 2001 aanwezig geacht. Aan de vraag of eiser recht heeft op een schadevergoeding komt de rechtbank dan niet meer toe. 15. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 16. Eiser heeft verzocht om vergoeding van de werkelijk door hem gemaakte proceskosten. Dit verzoek wordt door de rechtbank afgewezen. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3, tweede lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht die vergoeding van de werkelijke proceskosten mogelijk maken is geen sprake. De rechtbank ziet verder ook geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Westerbaan, voorzitter, mr. J.M.W. van de Sande en mr. P.C. Quak, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.M.A. Arts, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, PbEU L 310/34. 9 maart 2018, nr. 2018-27139, Stcrt. 2018, 15751. ECLI:NL:GHARL:2021:763. vgl. de arresten HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, ECLI:EU:C:1997:369, BNB 1998/32, punt 47, en HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, BNB 2012/5, punten 34 en 46. het arrest Foggia, punt 47. ECLI:NL:HR:2012:BP6629.