ECLI:NL:RBGEL:2021:4535

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/05/384044 / HZ ZA 21-66 Vonnis van 25 augustus 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eisende partij] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. C.J. Bungay te Yde, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde partij] ., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat mr. S.A. Tan te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 28 april 2021 de brief van 24 juni 2021 van [eisende partij] met de producties 16 t/m 26 het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 juli 2021. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De enig aandeelhouder en bestuurder van [eisende partij] is [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1] ). De bestuurders van [gedaagde partij] zijn de heer [betrokkene2] (hierna: [betrokkene2] ) en de hoogwelgeboren vrouwe [betrokkene3] . [betrokkene1] en [betrokkene2] kennen elkaar ongeveer 40 jaar en hebben vaker (zakelijk) met elkaar samengewerkt. 2.2. In 2019 heeft [eisende partij] aan [gedaagde partij] € 100.000,00 beschikbaar gesteld in twee tranches (€ 55.000,00 op 17 januari 2019 en € 45.000,00 op 19 juni 2019). Bij de eerste transactie staat als omschrijving vermeld ‘Lening inzake investering [bedrijf2]’ en bij de tweede transactie staat als omschrijving ‘Lening inz. [bedrijf2]”. [betrokkene2] heeft dit bedrag ingelegd in een project voor de overname van het bedrijf [bedrijf1] B.V. (hierna: [bedrijf1] ). Door de financiers van het project was als voorwaarde gesteld dat [betrokkene2] in persoon voornoemd bedrag zou inleggen alvorens zij zouden deelnemen. Omdat [betrokkene2] niet over het geld beschikte, heeft [betrokkene1] het bedrag vanuit [eisende partij] beschikbaar gesteld aan [betrokkene2] via [gedaagde partij] 2.3. Op 6 juni 2019 heeft ‘ [bedrijf3] belastingadviseurs’ (hierna: [bedrijf3] ) in de persoon van de heer [betrokkene4] een ‘memorandum financiering participatie [bedrijf2] BV’ (productie 1 bij de conclusie van antwoord) opgesteld. In dit memorandum staat, voor zover van belang in deze zaak, het volgende; “A. Algemeen [betrokkene2] [ [betrokkene2] , rechtbank] is effectief 22 januari 2019 via een management buy-in CEO van de [bedrijf1] Groep. Voor de buy-in is een management BV opgericht. [betrokkene2] is voor 83,33% aandeelhouder van management BV, [betrokkene5] (CFO van [bedrijf1] ) is voor 16,67% aandeelhouder. De management BV, op zijn beurt, heeft een belang van 26,67% in [bedrijf2] BV, de middellijk aandeelhouder van [bedrijf1]. (…) Ter financiering van de buy-in heeft [betrokkene2] € 100.000,00 in man[a]gement BV geïnvesteerd (…) waarvan hij € 55.000,00 heeft geleend van [betrokkene6] [ [betrokkene1] , rechtbank]. (…) De resterende € 45.000,00 heeft [betrokkene2] geleend van [bedrijf4] , een van de medeaandeelhouders in [bedrijf2] BV. Laatstgenoemd bedrag wordt binnenkort afgelost en omgezet in een lening door [betrokkene6] . [betrokkene6] is werknemer van [bedrijf1] . In het navolgende wordt er van uitgegaan dat de lening van [bedrijf4] is afgelost en dat daarvoor in de plaats uitsluitend door [betrokkene6] € 100.000,00 financiering is verstrekt. [betrokkene6] en [betrokkene2] zijn overeengekomen dat de opbrengst van de financiering dient overeen te komen met 50% van het netto voordeel dat [betrokkene2] realiseert uit zijn 83,33% belang in management BV. In feite is geen sprake van een lening maar van een investering door [betrokkene6] . [betrokkene6] en [betrokkene2] wensen thans de onderlinge financiering waarmee de buy-in is mogelijk gemaakt te formaliseren. In het navolgende wordt belastingheffing bij [betrokkene2] (…) als een gegeven gezien. De fiscale gevolgen voor [betrokkene6] worden hieronder geduid. B. Fiscale en financiële aspecten Zoals hierboven vermeld dient de opbrengst van de financiering overeen te komen met 50% van het netto voordeel dat [betrokkene2] realiseert uit 83,33% belang in management BV. Er is door [betrokkene2] geen rente o.i.d. verschuldigd. In feite is er sprake van een “investering” door [betrokkene6] in [betrokkene2] . (…) Er is pas een voordeel te constateren als er netto ten minste € 100.000,00 is gerealiseerd. Mocht blijken dat op de investering in de management BV minder dan € 100.000,00 wordt gerealiseerd, dan zal in dat geval van een netto betaling (na kosten en belastingen), de betaling eerst worden gebruikt om [betrokkene6] af te lossen. Een eventueel verschil met € 100.000,00 wordt door [betrokkene6] als verloren beschouwd. Wat uiteindelijk netto van 83,33% belang in management BV resteert, en meer bedraagt dan € 100.000,00, wordt 50/50 verdeeld.” 2.4. [bedrijf3] belastingadviseurs heeft op 6 september 2019 een factuur verzonden ad € 3.993,00 aan [eisende partij] 2.5. Op 16 juni 2019 appt (productie 17 van [eisende partij] ) [betrokkene1] het volgende aan [betrokkene2] ; “Heb het stuk van [betrokkene4] meerdere keren gelezen. Mijn conclusie – het advies is voor jouw situatie eenduidig Voor de mijne nog niet voor wat betreft het vermijden van belastingheffing in de IB sfeer. We zullen dus nog wel wat werk met hem moeten doen over de lening overeenkom[s]t. Maar omdat het met [bedrijf4] geregeld moet worden is het geld overmaken in werking gesteld. (…)” 2.6. In een door [betrokkene1] opgesteld concept “overeenkomst van geldlening” (productie 2 bij de conclusie van antwoord) die aan [betrokkene2] is verstrekt na het opstellen van het memorandum van [bedrijf3] , maar niet door partijen is ondertekend staat het volgende: “(…) 1. DE LENING 1.1. De lening De kredietgever [ [betrokkene1] , rechtbank] heeft op 17 januari en 19 juni 2019 aan Kredietnemer [ [betrokkene2] , rechtbank] in totaal EUR 100.000 ter beschikking gesteld, gelijk Kredietnemer van Kredietgever heeft ontvangen (“de Lening”) (…) 1.3. Kredietnemer en Kredietgever wensen hetgeen is overeengekomen schriftelijk nader vast te leggen. (…) 3. LOOPTIJD,RENTE EN AFLOSSING 3.1. Gedurende de looptijd van (een gedeelte van) de lening is Kredietnemer geen rente verschuldigd, 3.2. Kredietgever is gerechtigd tot aflossing van de hoofdsom en 50% van het netto voordeel (dividenden en vermogenswinsten) na kosten en (inkomsten)belastingen dat Kredietnemer realiseert op het belang in de Onderneming, gezamenlijk te noemen “de Opbrengst”. 3.3. De Kredietnemer zal de Opbrengst voldoen zodra deze aan hem is uitbetaald. 3.4. De Opbrengst zal worden voldaan volgens onderstaand schema a. Tot de hoofdsom van de lening (EUR 100.000,00): volledig b. Voor het gedeelte boven EUR 100.000: 50% c. Bij een negatieve of nihil Opbrengst voor Kredietnemer zal geen uitbetaling behoeven plaats te vinden en zal aan Kredietnemer volledige kwijting worden verleend. (…)” 2.7. [eisende partij] heeft een concept ‘aanvulling op overeenkomst van geldlening’ (hierna: de sideletter) in het geding gebracht (productie 14 bij de dagvaarding). De sideletter is niet door partijen ondertekend. In de sideletter staat onder andere het volgende: “(…) 5. Aflossing 5.1. In het geval dat de Opbrengst wordt voldaan volgens schema 3.4.c. in de overeenkomst van geldlening of de onderneming of een van haar werkmaatschappijen failleert zal Kredietnemer aan Kredietgever als compensatie een bedrag van EUR 50.000 betalen.

3.1. [eisende partij] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. [gedaagde partij] veroordeelt tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 100.000,00 (zegge: één honderd duizend Euro), primair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de data waarop de gelden aan [gedaagde partij] werden verstrekt (derhalve vanaf 17 januari 2019 over een bedrag ad € 55.000,00 en vanaf 19 juni 2019 over een bedrag ad € 45.000,00), subsidiair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 100.000,00 vanaf de dag waarop de termijn vermeld in de brief d.d. 19 januari 2021 kwam te verstrijken (derhalve vanaf 27 januari 2021) en meer subsidiair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 100.000,00 berekend vanaf de dag dezer dagvaarding en wel tot de dag der algehele betaling; II. [gedaagde partij] veroordeelt tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 1.996,50 (zegge: één duizend negen honderd zes en negentig Euro en vijftig Eurocent), primair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover berekend vanaf 6 september 2019 (de datum der factuur van [bedrijf3] Belastingadviseurs, alsmede zijnde de datum der doorzending van de factuur aan [gedaagde partij] ), subsidiair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente berekend vanaf de dag waarop de termijn vermeld in de brief d.d. 19 januari 2021 kwam te verstrijken (derhalve vanaf 27 januari 2021) en meer subsidiair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling; III. [gedaagde partij] veroordeelt tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 1.794,97 (zegge: één duizend zeven honderd vier en negentig Euro en zeven en negentig Eurocent) ter zake de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling; IV. [gedaagde partij] veroordeelt tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 1.707,00 (zegge: één duizend zeven honderd en zeven Euro) ter zake het opstellen van het beslagrekest, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling; V. [gedaagde partij] veroordeelt tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 325,16 (zegge: drie honderd vijf en twintig Euro en zestien Eurocent) ter zake de kosten van de deurwaarder ter zake het leggen van conservatoir beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling; VI. [gedaagde partij] veroordeelt in de kosten van de procedure, onder de bepaling dat [gedaagde partij] de wettelijke rente over proceskosten verschuldigd zal zijn wanneer deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis zullen zijn betaald; VII. [gedaagde partij] veroordeelt in de nakosten van de procedure te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van dit vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van de algehele betaling, dan wel [gedaagde partij] subsidiair te veroordelen tot betaling van enig ander door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter zake nakosten. 3.2. [eisende partij] legt aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat, dat er sprake is van een geldlening tussen [eisende partij] en [gedaagde partij] Er was tussen partijen geen terugbetalingstermijn overeengekomen waardoor op grond van artikel 6:38 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de vordering terstond opeisbaar is. Daarnaast was tussen partijen afgesproken dat [gedaagde partij] de helft van de factuur van [bedrijf3] zou betalen, aangezien het advies voor beide partijen was gegeven, aldus [eisende partij] 3.3. [gedaagde partij] voert het volgende verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Tussen partijen is nooit overeengekomen dat de betaling zou worden aangemerkt als lening. Er was sprake van een investering aan de zijde van [eisende partij] in [bedrijf1] . [betrokkene1] zou een gelijkwaardige positie aan [betrokkene2] krijgen op basis van zijn investering (ook in de besluitvorming). Bij een opbrengst zou eerst de inleg van [eisende partij] vergoed worden, eventuele latere opbrengsten zouden evenredig verdeeld worden. Met betrekking tot betaling van de factuur zijn geen afspraken gemaakt, aldus [gedaagde partij] 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Volgens van [eisende partij] was er tussen partijen sprake van een lening. Partijen hebben wel onderhandeld over het omzetten van de leningsovereenkomst naar een investering, maar zijn daarbij nooit tot overeenstemming gekomen. De lening is daarom niet omgezet in een investering, met als gevolg dat er een terugbetalingsverplichting is voor [gedaagde partij] , aldus [eisende partij] Volgens [gedaagde partij] is er nooit sprake geweest van een lening maar altijd van een investering. [betrokkene1] heeft het bedrag ter beschikking gesteld onder de voorwaarde dat hij COO van [bedrijf1] zou worden, een gelijkwaardige positie aan [betrokkene2] zou krijgen op basis van zijn investering en dat uit de opbrengst als eerste zijn inleg zou worden vergoed waarna eventuele latere opbrengsten zouden leiden tot een evenredige verdeling, aldus [gedaagde partij] 4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is het standpunt van [eisende partij] juist en dient [gedaagde partij] het bedrag van € 100.000,00 terug te betalen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Het toetsingskader 4.3. Tussen partijen staat ter discussie wat zij zijn overeengekomen met betrekking tot de terugbetaling van het door [eisende partij] aan [gedaagde partij] ter beschikking gestelde bedrag ter hoogte van € 100.000,00. De Hoge Raad heeft in het Haviltex-arrest overwogen, dat de uitleg over wat partijen zijn overeengekomen niet alleen wordt gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst, maar het tevens aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gebruikte bewoordingen mochten toekennen en op wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van de partijen verwacht kan worden. (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, (Haviltex)). Bij de uitleg zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen telkens van beslissende betekenis (Hoge Raad 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 DSM/Fox). Bij de uitleg van een overeenkomst moet worden gelet op de omstandigheden van het concrete geval ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. In het algemeen kunnen echter ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend zijn voor de uitleg daarvan (vlg. Hoge Raad, 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, r.o. 3.5.). Zo kan met name het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst aanwijzingen geven omtrent de wijze waarop zij hun afspraak hebben opgevat c.q. omtrent hetgeen zij met hun afspraak hebben beoogd (Asser/Sieburgh 6-III 2018/362). 4.4. Een overeenkomst van geldlening is op grond van artikel 7:129 BW de kredietovereenkomst waarbij de ene partij, de uitlener, zich verbindt aan de andere partij, de lener, een som geld te verstrekken en de lener zich verbindt aan de uitlener een overeenkomstige som geld terug te betalen. Op grond van artikel 7:129e BW is de lener verplicht om de door hem op grond van de overeenkomst verschuldigde terug te geven binnen zes weken nadat de uitlener heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, tenzij een ander tijdstip voor terugbetaling uit de overeenkomst voortvloeit. Dit artikel wijkt af van de hoofdregel in artikel 6:38 BW, waarin is opgenomen dat bij een overeenkomst waarbij geen tijdsbepaling voor nakoming overeen is gekomen, terstond nakoming gevorderd kan worden. De aard van de geldleningsovereenkomst impliceert dat artikel 6:38 BW niet van toepassing is (Kamerstukken II 2015/2016, 34442, nr. 3, p.16 (MvT)). Toegepast op deze zaak 4.5. [eisende partij] beroept zich op het rechtsgevolg (terugbetalingsverplichting) van de verstrekte geldlening en dient daarom op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de door hem gestelde geldlening te bewijzen. 4.6. Het standpunt van [eisende partij] dat er sprake is van een geldlening vindt steun in de vermelding in het opmerkingenveld bij de betalingen. Beide opmerkingen bevatten het woord ‘lening’, hetgeen kan worden aangemerkt als een vermelding van de titel op grond waarvan de betalingen zijn verricht. Tegen vermelding van deze titel heeft [gedaagde partij] nimmer bezwaar gemaakt. Pas bij de conclusie van antwoord, althans kennelijk vlak voordat de dagvaarding was ingediend, heeft [betrokkene2] het standpunt ingenomen dat er geen sprake is van een geldlening. De stelling van [gedaagde partij] dat het uitsluitend een omschrijving betreft ten behoeve van de administratie van [eisende partij] , is door [eisende partij] gemotiveerd betwist en vindt geen verdere ondersteuning in de stukken. Het woord lening impliceert ook in het dagelijks taalgebruik een terugbetalingsverplichting. In dat opzicht verschilt de tekstuele betekenis weinig van de juridische kwalificatie. Voorgaande laat onverlet dat ondanks dat het tekstuele gebruik van het woord lening een terugbetalingsverplichting inhoudt, uit de concrete omstandigheden van het geval tijdens de betaling kan blijken dat partijen een andere bedoeling hebben gehad. De rechtbank overweegt daarover het volgende. 4.7. [gedaagde partij] stelt dat er geen sprake is van een lening maar van een investering. Een investering is geen juridische kwalificatie. Van belang bij de beoordeling van het verweer van [gedaagde partij] is daarom hetgeen zij heeft aangevoerd over de door [eisende partij] gestelde terugbetalingsverplichting. Daarover zegt [gedaagde partij] primair dat [eisende partij] bij een opbrengst haar inleg vergoed zou krijgen en eventuele latere opbrengsten zouden leiden tot een evenredige verdeling. Uit de onderliggende stukken maakt de rechtbank op dat [gedaagde partij] hiermee bedoelt dat [eisende partij] haar inleg vergoed zou krijgen uit de opbrengst die [betrokkene2] zou ontvangen. Gesteld noch gebleken is immers dat [eisende partij] dan wel [betrokkene1] zelf (direct) recht had op enige opbrengst uit [bedrijf1] . In zoverre betwist [gedaagde partij] niet dat er sprake was van een terugbetalingsverplichting, maar stelt zij dat er alleen terugbetaald hoefde te worden als er sprake was van opbrengst bij [bedrijf1] voor [betrokkene2] . Subsidiair stelt [gedaagde partij] dat als er al sprake was van een lening, er tussen partijen aanvullende afspraken zijn gemaakt over de terugbetaling die onder andere inhouden dat het risico van een negatieve opbrengst van [bedrijf1] bij [eisende partij] zou liggen. 4.8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat er geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst ten tijde van de betaling. De vraag is welke rechtsgrond er aan de betaling ten grondslag lag. Uit de gedragingen van partijen na het uitvoeren van de betaling concludeert de rechtbank dat er ten tijde van de betaling geen sprake was van wilsovereenstemming tussen partijen over terugbetaling van [eisende partij] uit de opbrengst die [betrokkene2] zou krijgen uit [bedrijf1] . Onder meer uit het Whatsappbericht van 16 juni 2019, het emailbericht van 28 augustus 2019 van [betrokkene1] aan [betrokkene2] en het feit dat er pas na het advies van [bedrijf3] door [eisende partij] een (concept)overeenkomst is opgesteld blijkt dat partijen na de betaling nog in onderhandeling waren over de wijze waarop de lening zou worden terugbetaald en de opbrengst tussen partijen zou worden verdeeld. Ook over wie het risico van een negatieve opbrengst onder welke voorwaarden zou dragen bestond geen overeenstemming. Het toezenden van de (concept)overeenkomst door [betrokkene1] aan [betrokkene2] kan worden gezien als een aanbod dat niet door [betrokkene2] is aanvaard.

De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 100.000,00 (éénhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 2 maart 2021 tot de dag der algehele betaling, 5.2. veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 1.775,00 (zegge: één duizend zeven honderd vijf en zeventig euro) ter zake de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 1.707,00) (zegge: één duizend zeven honderd en zeven euro) ter zake het opstellen van het beslagrekest, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 325,16 (zegge: drie honderd vijf en twintig Euro en zestien Eurocent) ter zake de kosten van de deurwaarder ter zake het leggen van conservatoir beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op € 7.704,69, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.6. veroordeelt [gedaagde partij] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde partij] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2021. LS/St

De verwijzingen van [gedaagde partij] naar hetgeen is afgesproken in de (concept)overeenkomst kan haar daarom ook niet baten. Vaststaat immers dat [betrokkene2] deze overeenkomst niet heeft getekend, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat op andere wijze het aanbod is aanvaard. Uit de overeenkomst blijkt mogelijk waarover partijen onder meer hebben onderhandeld, maar indien daarover geen overeenstemming is bereikt, kan dit niet als vaststaand tussen partijen worden aangenomen. Hoewel in het memorandum van [bedrijf3] wordt gesproken over hetgeen partijen overeen zijn gekomen blijkt uit voornoemde gedragingen van partijen, die tevens na het opstellen van het memorandum hebben plaatsgevonden, dat er nog niet daadwerkelijk sprake was van een overeenkomst tussen partijen. Naar het oordeel van de rechtbank ziet het memorandum op advies over hetgeen partijen voornemens waren om af te spreken, maar waarover uiteindelijk geen definitieve wilsovereenstemming is bereikt. Op de mondelinge behandeling is [betrokkene2] gevraagd naar de reden waarom niet op de concepten is gereageerd. Het antwoord van [betrokkene2] was dat hij er niet aan toegekomen was. Daaruit blijkt niet zonder meer dat hij op dat moment akkoord ging met de concepten. Het niet tekenen van de concepten had voor [betrokkene2] het voordeel dat bij een positieve opbrengst van [bedrijf1] [gedaagde partij] slechts gehouden was tot het terugbetalen van de geleende som, maar [eisende partij] niet meedeelde in de opbrengst. Ook al was er tussen partijen al wel overeenstemming over bepaalde onderdelen van de overeenkomst, dan had een professionele partij die vaker zakelijke onderhandelingen voert zoals [gedaagde partij] c.q. [betrokkene2] moeten begrijpen dat op een dergelijke (deel)overeenstemming in beginsel geen beroep kan worden gedaan indien er nog geen (volledige) overeenstemming is bereikt over al hetgeen partijen wensten te regelen. Voorgaande kan anders zijn als partijen al overeenstemming hadden over de essentialia van de overeenkomst en alleen nog in onderhandeling waren over de details maar een dergelijk standpunt is door [gedaagde partij] niet ingenomen. 4.9. In deze zaak acht de rechtbank het aannemelijk dat partijen inderdaad de intentie hadden dat [eisende partij] betaald zou worden uit de opbrengst van [bedrijf1] , maar staat niet vast dat partijen overeenstemming hadden over welke risico’s [eisende partij] vervolgens zou dragen. [betrokkene2] stelt dat hij de ‘sideletter’ nooit heeft gezien, maar heeft niet betwist dat hij de e-mailberichten van 28 augustus, 1 september en 12 oktober 2019 heeft ontvangen waarin [betrokkene1] verwijst naar deze sideletter c.q. de bijlage verwijst naar de sideletter. Maar zelfs als [gedaagde partij] deze berichten niet heeft ontvangen, heeft [eisende partij] voldoende gemotiveerd gesteld dat de sideletter wel ten tijde van het opstellen van de conceptovereenkomst is opgesteld. Daarom kan niet worden aangenomen dat de conceptovereenkomst de afspraken betreffen waarover partijen al overeenstemming hadden, maar die alleen voor de formaliteit nog getekend moesten worden. Voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde partij] in beginsel ook geen beroep kan doen op de intentie van partijen dat [eisende partij] betaald zou worden uit de opbrengst van [bedrijf1] . 4.10. Voor zover [gedaagde partij] met de stelling dat [eisende partij] en [gedaagde partij] evenveel invloed in [bedrijf1] zouden hebben, heeft willen betogen dat het daarom niet om een lening maar een investering gaat, kan haar dit niet baten. In reactie op de betwisting van deze stelling door [eisende partij] heeft [gedaagde partij] niet onderbouwd waaruit de feitelijke invloed van [eisende partij] heeft bestaan. Evenmin is van een feitelijke uitvoering van een dergelijke afspraak gebleken. 4.11. Aangezien de rechtbank tot de conclusie is gekomen dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de overeenkomst van geldlening en de ‘sideletter’, heeft te gelden dat de omschrijving op de transactieoverzichten van ‘lening inzake (investering) [bedrijf2]’ een juiste omschrijving is van de titel op grond waarvan de twee bedragen zijn overgemaakt. De rechtbank komt daarom aan bewijslevering niet toe. 4.12. Wat partijen in het kader van de geldlening meer of anders hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom buiten beschouwing. De vordering tot terugbetaling van € 100.000,00 zal worden toegewezen. Wettelijke handelsrente 4.13. Op grond van artikel 6:119a BW kan bij handelsovereenkomsten de wettelijke handelsrente gevorderd worden. Onder een handelsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst om baat die één of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen één of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. Het verstrekken van een geldlening zonder rente kan niet worden gezien als een overeenkomst om baat. Niet de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW is dan ook van toepassing, maar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. De wettelijke rente van artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf de datum waarop [gedaagde partij] in verzuim is komen te verkeren. Weliswaar heeft [eisende partij] met een beroep op artikel 6:38 BW het standpunt ingenomen dat de lening terstond opeisbaar is, maar in beginsel is dit artikel op grond van artikel 7:129e BW niet van toepassing. In de brief van 19 januari 2021 heeft [eisende partij] aanspraak gemaakt op betaling van € 100.000,00, zodat [gedaagde partij] vanaf 2 maart 2021 in verzuim is als niet tot betaling wordt overgegaan. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf 2 maart 2021. Factuur van [bedrijf3] 4.14. De stelling van [eisende partij] dat tussen partijen was afgesproken dat de helft van de factuur betaald zou worden door [gedaagde partij] is in het licht van de gemotiveerde betwisting van [gedaagde partij] onvoldoende onderbouwd. De enkele stellingen dat het advies mede zag op de situatie van [gedaagde partij] en [bedrijf3] aan [eisende partij] heeft gevraagd aan wie hij de factuur moest versturen is onvoldoende om vast te stellen dat tussen partijen was afgesproken dat [gedaagde partij] de helft van de factuur zou betalen. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat het grootste deel van het uiteindelijke advies ziet op de situatie van [eisende partij] De vordering wordt daarom afgewezen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.15. [eisende partij] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden en er sprake is van een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. De rechtbank stelt vast dat [eisende partij] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Anders dan [gedaagde partij] aanvoert is voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet relevant welke incassohandelingen [eisende partij] heeft verricht, zodat in beginsel een enkele brief voldoende is (Hoge Raad, 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405, r.o. 3.6). Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief, aangezien de vordering tot betaling van de helft van de factuur van [bedrijf3] is afgewezen. De rechtbank zal het bedrag daarom toewijzen tot het wettelijke tarief van € 1.775,00. Beslagkosten 4.16. [eisende partij] vordert [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten.