ECLI:NL:RBGEL:2021:3850

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Zutphen Bestuursrecht zaaknummer: 20/4049 uitspraak van de enkelvoudige kamer van in de zaak tussen [verzoeker], te [woonplaats], verzoeker (gemachtigde: mr. B.G. Smouter), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te Zwolle, verweerder.

Op 11 maart 2020 en 13 mei 2020 heeft verzoeker aan verweerder gevraagd om vergoeding van de schade wegens het ten onrechte niet opleggen van een loonsanctie aan de voormalige werkgever van verzoeker. Op 13 juli 2020 heeft verweerder het verzoek afgewezen. Op 22 juli 2020 heeft verzoeker aan de rechtbank gevraagd om verweerder te veroordelen tot vergoeding van de schade als bedoeld in de verzoeken van 11 maart 2020 en 13 mei 2020. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde J. van Dalfsen.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Verzoeker was voor 38,56 uur per week werkzaam als medewerker specialistisch onderhoud bij [bedrijf] (werkgever) toen hij op 16 februari 2018 voor zijn werkzaamheden uitviel. Op 18 december 2019 heeft verzoeker een aanvraag voor een WIA-uitkering bij verweerder ingediend. Na een medische en arbeidskundige beoordeling heeft verweerder vastgesteld dat verzoeker per 20 februari 2020 niet in aanmerking kan komen voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Ook heeft verweerder vastgesteld dat de re-integratie-inspanningen van werkgever onvoldoende geacht moeten worden. Bij besluit van 25 februari 2020 is aan verzoeker meegedeeld dat hij per 20 februari 2020 geen recht heeft op een WIA-uitkering, omdat hij niet gedurende 104 weken zijn werkzaamheden niet (volledig) kon uitvoeren. Ook is aan verzoeker meegedeeld dat het niet meer mogelijk is om aan werkgever een loonsanctie op te leggen, omdat de wachttijd op 20 februari 2020 is verstreken. Bij besluit van 19 maart 2020 heeft verweerder het besluit van 25 februari 2020 herzien, in die zin dat verzoeker per 20 februari 2020 geen WIA-uitkering kan krijgen, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Ook is in dit besluit aangegeven dat het opleggen van een loonsanctie aan werkgever niet meer mogelijk is. Bij besluit van 17 maart 2020 heeft verweerder aan verzoeker met ingang van 20 februari 2020 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekend. Als er niets in zijn situatie verandert heeft verzoeker recht op deze uitkering tot en met 19 april 2021. De hoogte van deze uitkering is gebaseerd op een dagloon van € 104,81 en een maandloon van € 2.279,62. Gedurende de eerste twee maanden ontvangt verzoeker, als er niets in zijn situatie verandert, een bruto uitkering van 75% van het maandloon. Vanaf 20 april 2020 wordt zijn bruto-uitkering 70% van het maandloon. Verzoeker heeft tijdens de WW-periode werkzaamheden verricht voor [bedrijf] Een gedeelte van deze inkomsten is op de WW-uitkering van verzoeker in mindering gebracht. 2. Verzoeker heeft gesteld dat hij ten gevolge van het ten onrechte niet opleggen van een loonsanctie schade heeft geleden. Gelet op de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft verzoeker de hoogte van deze schade begroot op 70% van het brutoloon dat hij bij werkgever verdiende over een periode van 12 maanden. Zijn bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag bedroeg € 2.163,17. Verweerder is verzoeker daarom een schadevergoeding verschuldigd van (70% x € 2.163,17 x 12) € 18.170,62. Zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijf] eindigt van rechtswege op 31 augustus 2020 en zal niet worden verlengd. Het feit dat verzoeker een WW-uitkering ontvangt doet niet ter zake. Indien verweerder wel een loonsanctie had opgelegd, dan had verzoeker geen beroep op een WW-uitkering hoeven te doen of had hij pas vanaf 20 februari 2021 een beroep daarop hoeven te doen met een duur tot en met 19 april 2022. Mocht verzoeker voor 19 april 2021 geen andere functie kunnen vinden, dan is hij genoodzaakt om bijstand aan te vragen met alle financiële gevolgen van dien. Primair is verzoeker daarom van oordeel dat er geen rekening gehouden mag worden met de door hem genoten WW-uitkering. Subsidiair is verzoeker van oordeel dat hij schade heeft geleden omdat zijn WW-uitkering deels lager was dan het loon waar hij recht op zou hebben gehad bij loondoorbetaling. Vanaf 1 november 2020 werd de WW-uitkering van verzoeker verlaagd. Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) volgt, volgens verzoeker, dat ook de door de werkgever betaalde pensioenpremie als schadepost dient te worden aangemerkt. Deze pensioenpremie bedraagt, volgens de loonstroken, ongeveer € 130,- per maand. Over de geleden schade is verweerder verder vergoeding van de wettelijke rente verschuldigd. 3. Verweerder heeft het verzoek tot vergoeding van de schade afgewezen. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat verzoeker geen schade heeft geleden. Verzoeker ontvangt vanaf 20 februari 2020 een WW-uitkering met een duur tot en met 19 april 2021. Daarnaast ontvangt verzoeker inkomsten uit zijn werkzaamheden voor [bedrijf] Weliswaar wordt een gedeelte daarvan op de WW-uitkering van verzoeker in mindering gebracht. Maar per saldo ontvangt verzoeker meer dan 70% van het loon dat werkgever hem zou hebben moeten betalen als er een loonsanctie zou zijn opgelegd. 4.1. Met het besluit van 19 maart 2020 staat vast dat verweerder ten onrechte geen loonsanctie heeft opgelegd. Niet in geschil is dat hiermee de onrechtmatigheid van dit nalaten is gegeven en verweerder in beginsel jegens verzoeker schadeplichtig is. 4.2. Het is vaste rechtspraak dat de bestuursrechter bij het beantwoorden van de vraag of er voldoende aanleiding is om een gevraagde schadevergoeding toe te kennen, zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. Voor vergoeding van schade is, in aansluiting op de artikelen 6:162 en 6:98 van het Burgerlijk Wetboek (BW), vereist dat de gestelde schade verband houdt met een onrechtmatig besluit en dat vervolgens alleen die schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen die in een zodanig verband staan met dat besluit, dat zij het bestuursorgaan, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit kunnen worden toegerekend. 4.3. Als beginsel geldt dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dat beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. 4.4. De rechtbank stelt vast dat het geschil zich thans nog beperkt tot de gestelde loonschade (inclusief vakantietoeslag). 4.5. In de uitspraak van 9 december 2015 heeft de CRvB overwogen dat bij het ten onrechte niet opleggen van een loonsanctie door verweerder aan de werkgever, de periode waarover door de werknemer eventueel schade wordt geleden in beginsel wordt gesteld op twaalf maanden. In het geval van verzoeker loopt de loonsanctieperiode - het derde ziektejaar - van 20 februari 2020 tot 20 februari 2021. De schadeclaim van verzoeker betreft het door de werkgever niet betaalde loon over deze periode, onder aftrek van de over die periode ontvangen uitkering. 4.6. De rechtbank leidt uit vaste rechtspraak van de CRvB af dat bij het vaststellen van de hoogte van de schade de eventuele ontvangen inkomsten, waaronder ook inkomsten uit een WW-uitkering, in aanmerking dienen te worden genomen. Daarbij moet voorbij worden gegaan aan de vraag of het eventuele WW-recht pas later was ingegaan als er wel een loonsanctie aan de werkgever was opgelegd. De primaire grond van verzoeker slaagt daarom niet. 4.7. Met betrekking tot de schade van een werkgever als gevolg van het doorbetalen van het loon tijdens een ten onrechte vastgestelde loonsanctieperiode heeft de CRvB in zijn uitspraak van eveneens 9 december 2015 als volgt overwogen: “De wettelijke regeling van de loonsanctie in de Wet WIA en het BW verplicht de werkgever bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst het naar tijdruimte vastgestelde loon, zoals bepaald in artikel 7:629, eerste lid, van het BW, voort te zetten. De instandhouding van de door de werkgever en de werknemer gesloten overeenkomst brengt mee dat er een rechtstreeks verband is met de opgelegde loonsanctie voor zover het gaat om betalingen waartoe de werkgever uit hoofde van die overeenkomst gedurende het derde ziektejaar verplicht was.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.496, -; - bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 48,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Bruinse-Pot, rechter, in tegenwoordigheid van mr. H. Peters, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Bijlage: artikel 31 van de cao ARBEIDSONGESCHIKTHEID Artikel 31 LOONDOORBETALING BIJ ARBEIDSONGESCHIKTHEID 1. De werkgever betaalt de werknemer vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid gedurende maximaal 104 weken het loon volgens onderstaand schema: Duur dienstverband Percentage van het dagloon < 6 maanden 70%, ten minste het wettelijk minimumloon Tussen 6 maanden en 2 jaar 90% > 2 jaar 100% (of 90% na 52 weken volgens artikel 31 lid 3 CAO) 2. Het percentage als bedoeld in lid 1 is afhankelijk van de duur van het dienstverband, daarbij geldt het volgende: - het percentage wordt bepaald op basis van de duur van het dienstverband op de 1e dag van arbeidsongeschiktheid en blijft ongewijzigd; - de periode bij een vorige werkgever wordt meegenomen indien de werknemer als gevolg van een contractswisseling in dienst is getreden bij de werkgever. 3a. De werkgever kan het loon in het 2e jaar van arbeidsongeschiktheid van de werknemer verlagen naar 90% van het dagloon als aan de volgende voorwaarden is voldaan: - de werkgever in het 1e jaar van arbeidsongeschiktheid van de werknemer voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, welke van hem in redelijkheid verwacht mogen worden. Dit dient te volgen uit de eerstejaarsevaluatie van het UWV; - de werkgever het voornemen tot verlaging bij de werknemer heeft gemeld, middels de door de RAS ontwikkelde standaardbrief (met bijlagen), beschikbaar via www.ras.nl, waarbij de werknemer in een gesprek is gewezen op de mogelijkheid van het maken van bezwaar; - de werknemer schriftelijk geen bezwaar maakt of niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd. Bij bezwaren van de werknemer, binnen de bezwaartermijn, is toestemming van de commissie ziekteverzuim RAS vereist om het loon te verlagen; - de werkgever de procedure zoals omschreven in artikel 3 bijlage V CAO heeft gevolgd; - de werkgever kan het dagloon niet verlagen bij een werknemer die geboren is voor 1 januari 1966, en die op 1 januari 2016 in de branche werkzaam was en gebleven is. b. De werkgever kan het loon in het 2e jaar van arbeidsongeschiktheid niet verlagen naar 90% van het dagloon als de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is (in lijn met de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Staatsblad 10 november 2015). 4. De in lid 1 genoemde percentages zijn erop gebaseerd dat de werknemer gedurende het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid voldoende op re-integratie gerichte inspanningen verricht. Indien dit niet het geval is, worden de in lid 1 genoemde percentages verlaagd. Het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 en lid 6 BW blijft van toepassing. 5. In aanvulling op artikel 7:629 lid 11 BW wordt de maximale loondoorbetalingsverplichting van 104 weken als bedoeld in lid 1 verlengd als: a. het UWV een werkgever een sanctie oplegt met het gevolg dat de werkgever langer dan 104 weken het loon moet door betalen en b. het een werknemer betreft die ten minste 104 weken arbeidsongeschikt is. De loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in dit lid geldt voor de duur van de opgelegde sanctie met een maximum van 52 weken. Als later blijkt dat de sanctie ten onrechte is opgelegd aan de werkgever, heeft de werkgever het recht om het teveel betaalde terug te vorderen. 6. Als een werknemer arbeidsongeschikt wordt door een bedrijfsongeval betaalt de werkgever 100% van het dagloon door. Het schema van lid 1 geldt in dat geval niet. Een bedrijfsongeval moet altijd binnen 24 uur na vaststelling van de arbeidsongeschiktheid worden gemeld bij de werkgever. 7. Als de werkgever van oordeel is dat een werknemer niet arbeidsongeschikt is en daarom het voornemen heeft om doorbetaling van het loon te stoppen of op te schorten, zal de werkgever, alvorens dit voornemen uit te voeren, advies inwinnen bij een deskundige derde. Uitspraak van 9 december 2020 (ECLI:NL:CRVB:2015:4248). Bijvoorbeeld de uitspraak van 9 december 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:4248). Bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 18 februari 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:446). Zie de uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL0539). ECLI:NL:CRVB:2015:4248. Onder meer de uitspraken van 16 april 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:1268), 23 december 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:4875), 27 januari 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:399) en 30 januari 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:392). ECLI:NL:CRVB:2015:4452. https://www.ras.nl/wp-content/uploads/2019/07/CAO-2019-2021_WEB-versie2.pdf. Algemeen verbindend verklaard bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 november 2018 (Stcrt. 2018, nr. 61395) en zoals nadien gewijzigd. Deze bepaling is als bijlage bij deze uitspraak opgenomen.

Het gaat daarbij om betalingen die voortvloeien uit afspraken die werkgever en werknemer hebben gemaakt over de verplichtingen en inspanningen van de werkgever die zullen gelden in het derde ziektejaar en die voldoende concreet zijn en door de werknemer zijn af te dwingen. Voor zover het gaat om betalingen waartoe de werkgever zich in het kader van de arbeidsovereenkomst niet heeft verplicht, kan het Uwv worden gevolgd in de opvatting dat die betalingen niet hun oorzaak vinden in de opgelegde loonsanctie. Voor zover de werkgever in het derde ziektejaar betalingen heeft verricht waartoe hij niet op grond van een individuele of (algemeen verbindend verklaarde) collectieve arbeidsovereenkomst gehouden was of die niet rechtstreeks voortvloeien uit zijn re-integratieverplichtingen kan in het geval van een ten onrechte opgelegde loonsanctie niet worden gezegd dat wat betaald is een op het Uwv te verhalen schadepost is.” 4.7. In de in 4.5 genoemde uitspraak is overwogen dat er geen aanleiding is om het verzoek van een werknemer om loonschade te vergoeden ten gevolge van een ten onrechte niet opgelegde loonsanctie op andere wijze te benaderen dan het verzoek van een werkgever die stelt schade te hebben geleden wegens een ten onrechte opgelegde loonsanctie. Dat betekent dat verweerder bij de berekening van de aan een werknemer verschuldigde schadevergoeding als ten onrechte geen loonsanctie is opgelegd alleen 100% van het loon tot uitgangspunt hoeft te nemen als de werkgever daartoe op grond van de (collectieve) arbeidsovereenkomst verplicht is. 4.8. De rechtbank is van oordeel dat de subsidiaire grond van verzoeker wel slaagt. Partijen wijzen beiden op rechtspraak, waarin is bepaald dat een werknemer tijdens het derde jaar van ziekte in principe recht heeft op 70% van het loon, tenzij in de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) anders is bepaald. Zoals uit de loonstroken van verzoeker blijkt is op de arbeidsovereenkomst van verzoeker met werkgever de collectieve arbeidsovereenkomst in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing, die bij besluit van 21 november 2018 algemeen verbindend is verklaard (de cao). Dat hebben partijen ter zitting bevestigd. Partijen leggen de cao zo uit dat er in het derde jaar van ziekte voor verzoeker recht bestaat op 70% van het loon. Ook voor mensen die in het tweede jaar 100% zouden krijgen. De rechtbank stelt voorop dat zij bij de uitleg van cao-bepalingen niet gebonden is aan hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd. Naar vaste rechtspraak dienen bepalingen uit cao’s te worden uitgelegd aan de hand van bewoordingen ervan, in het licht van de volledige tekst van de cao, waarbij mede acht geslagen kan worden op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden tekstinterpretaties zouden leiden. De rechtbank constateert dat de loondoorbetaling tijdens ziekte wordt gebaseerd op artikel 31 van de cao. In het eerste lid van dit artikel staat dat werknemers met een dienstverband van langer dan twee jaar gedurende maximaal de eerste 104 weken van ziekte recht hebben op 100% van het loon. Wanneer er na 104 weken van ziekte door het UWV een loonsanctie wordt opgelegd aan de werkgever heeft de werknemer met een dienstverband van langer dan twee jaar, conform het vijfde lid van dit artikel, ook in het derde jaar van ziekte recht op 100% van het loon. Omdat verzoeker bij de start van zijn arbeidsongeschiktheid een dienstverband had van langer dan twee jaar, zou hij in het derde jaar van ziekte ook recht gehad hebben op 100% van zijn loon. Gelet daarop heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd dat verzoeker met de WW-uitkering en de inkomsten uit zijn werkzaamheden voor [bedrijf] meer heeft ontvangen dan het loon dat hij van werkgever zou hebben ontvangen als er wel een loonsanctie was opgelegd. 5. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit komt wegens een gebrek in de motivering voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Het betreft namelijk een vaststelling van de hoogte de door verzoeker geleden schade en dat is bij uitstek aan verweerder. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daarin zal verweerder ook de door verzoeker geclaimde pensioenschade moeten betrekken, omdat deze volgens vaste rechtspraak van de CRvB als schadepost moet worden aangemerkt. In het nieuw te nemen besluit dient verweerder ook de geclaimde wettelijke rente te betrekken. 6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ter hoogte van € 48,- vergoedt. 7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het (aanvullend) beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).