ECLI:NL:RBGEL:2021:3065

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 20/1894 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen [eiseres] en [eiser], te [woonplaats], eisers, en het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland, verweerder. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij] te [woonplaats]. Bij besluit van 12 februari 2020 heeft verweerder aan [derde-partij] op basis van de Wet natuurbescherming (Wnb) ontheffing verleend voor het opzettelijk verstoren en beschadigen of vernielen van voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de gewone dwergvleermuis, gewone grootoorvleermuis en de laatvlieger (hierna: de ontheffing). Eisers hebben tegen de ontheffing beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2021. Eisers zijn verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. M. de Jonge en R. Raaijmakers. Namens [derde-partij] (hierna: de ontheffinghouder) is [derde-partij] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde, mr. M. Nijkamp. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Penning, voorzitter, mr. D.J. Post en mr. J. van Heijningen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier. griffier voorzitter Verhinderd de uitspraak te ondertekenen Verhinderd de uitspraak te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage: wettelijk kader Artikel 3.5 van de Wnb bepaalt: 1. Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen. 2. Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren. 3. Het is verboden eieren van dieren als bedoeld in het eerste lid in de natuur opzettelijk te vernielen of te rapen. 4. Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen. 5. Het is verboden planten van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel b, bij de Habitatrichtlijn of bijlage I bij het Verdrag van Bern, in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te plukken en te verzamelen, af te snijden, te ontwortelen of te vernielen. Artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb bepaalt: Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten. Artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb bepaalt: Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden: a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing; b. zij is nodig: […] 3°. in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten; […] c. er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Zoals bedoeld in artikel 3.8, vijfde lid, aanhef en onder b, ten 3˚ van de Wnb. Zie de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4442. Zie de uitspraak van de Afdeling van 24 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8400. Zie de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2621, rechtsoverweging 5. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI3701. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:387. 1. Voor de toepasselijke bepalingen uit de Wnb verwijst de rechtbank naar de bijlage die bij deze uitspraak behoort. Wat houdt de ontheffing in? 2. Ontheffinghouder heeft de ontheffing aangevraagd om de sloop van een silotoren met aanbouw mogelijk te maken aan de [locatie] in [woonplaats]. Er verdwijnt ook groen op het perceel. Op de vrijgekomen locatie komen twintig nieuwbouwwoningen. Voor de aanvraag is ecologisch onderzoek verricht door Groenadviesbureau Jansen & Jansen (hierna: Jansen & Jansen). Tijdens het onderzoek zijn aangetroffen: één kraamverblijfplaats en één paarverblijfplaats van de gewone dwergvleermuis, één kraamverblijfplaats van de gewone grootoorvleermuis en één zomerverblijfplaats van de laatvlieger. Verder zijn foeragerende ruige dwergvleermuizen waargenomen. Door de werkzaamheden worden de bestaande verblijfplaatsen beschadigd en vernield en worden vleermuizen verstoord. Dat is op grond van artikel 3.5, tweede en vierde lid, van de Wnb verboden. Verweerder heeft van deze verboden ontheffing verleend. Verweerder stelt dat de ontheffing nodig is in het belang van dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard. Verweerder heeft in de ontheffing voorschriften opgenomen met het doel de negatieve effecten voor de vleermuizen te beperken, de zogenoemde mitigerende maatregelen. Zijn eisers belanghebbenden bij de ontheffing? 3. De rechtbank beoordeelt ambtshalve of eisers belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In dat artikel is bepaald dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Eisers wonen aan de [locatie] nummers 26 en 30. Zij zijn dus omwonenden. Gelet op de korte afstand tot het perceel waarop de ontheffing ziet, hebben de activiteiten waarvoor de Wnb-ontheffing is verleend ruimtelijke uitstraling op de woon- en leefomgeving van eisers. Het verlenen van de ontheffing betekent dat verblijfplaatsen van vleermuizen - en de vleermuizen zelf - worden verstoord en verplaatst. De in de ontheffing benoemde vleermuissoorten komen in de directe leefomgeving van eisers voor en hun aanwezigheid kleurt hun leefomgeving. Om die reden zijn zij belanghebbenden bij de ontheffing. Wat is het toetsingskader en de omvang van het geschil? 4. De rechtbank stelt voorop dat in dit soort zaken, dus over een soortenbeschermingsontheffing, de diersoorten waarvoor die ontheffing is aangevraagd, de buitengrens vormen van het geschil. Het bevoegd gezag - in dit geval verweerder - moet op basis van de aanvraag besluiten. De diersoorten waarvoor geen ontheffing is gevraagd, staan niet ter beoordeling in de bezwaarfase of in beroep. Ook niet in hoger beroep. Dat betekent dat de gronden van eisers die betrekking hebben op marterachtigen of over het ontbreken van ecologisch onderzoek naar marterachtigen (of andere soorten) in dit geding niet aan de orde kunnen komen. Anders gezegd: deze vallen buiten de omvang van het geschil. De rechtbank komt slechts toe aan de bespreking van de gronden voor zover die betrekking hebben op de in de ontheffing genoemde vleermuissoorten. 4.1. Dat de aanvraag bepalend is voor de omvang van het geschil, heeft ook gevolgen voor de beroepsgronden die gaan over de sloop- en bouwplannen zelf en over de bestemming van het perceel. Ook die gronden kunnen in deze procedure niet rechtstreeks aan de orde komen. Omdat die beroepsgronden wél raken aan de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat zoals bedoeld in artikel 3.8, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Wnb, vult de rechtbank met toepassing van artikel 8:69 van de Awb de rechtsgronden aan, in die zin dat de rechtbank deze beroepsgronden aldus uitlegt, dat eisers vinden dat verweerder de ontheffing niet had moeten verlenen omdat er een andere bevredigende oplossing bestaat. Dat onderwerp zal bij punt 7 aan de orde komen. Is er voldoende ecologisch onderzoek verricht? 5. Eisers voeren aan dat onvoldoende ecologisch onderzoek is verricht. Verweerder heeft met name de rapportage van Jansen & Jansen, getiteld “Quickscan Wet natuurbescherming” van 31 januari 2018 en de aanvulling daarop van 11 juli 2018 aan de ontheffing ten grondslag gelegd. Eisers vragen zich af of de aan het onderzoek gestelde randvoorwaarden juist zijn. Het onderzoek is grotendeels gebaseerd op literatuuronderzoek. Er zijn maar twee veldonderzoeken geweest. Het rapport is al gepubliceerd voordat het plangebied voor de tweede maal - op 20 februari 2018 - is bezocht. 5.1. Verweerder stelt dat de datering van de Quickscan op 31 januari 2018 mogelijk een verschrijving is. Voor het indienen van de aanvraag om ontheffing had het onderzoek in het veld al plaatsgevonden. 5.2. In paragraaf 2 van de Quickscan staat dat het plangebied op 16 augustus 2017 en 20 februari 2018 is bezocht door Jansen & Jansen. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat de Quickscan ook is gebaseerd op het tweede veldbezoek. De daarop vermelde datum is dus waarschijnlijk een verschrijving. Paragraaf 3 in het vervolgonderzoek van 11 juli 2018 geeft de data van de veldonderzoeken weer. Daaruit blijkt dat op meerdere data veldonderzoek heeft plaatsgevonden, ook op 20 februari 2018. Het uitgevoerde onderzoek is dan ook niet onvoldoende geweest. 5.3. Het onderzoek is verder op hoofdlijnen uitgevoerd volgens het Vleermuisprotocol 2017 en dus ook in zoverre zorgvuldig. 5.4. De rechtbank leidt uit de gedingstukken verder af dat verweerder steeds een kritische houding heeft ingenomen over de door Jansen & Jansen verrichte onderzoeken. Verweerder heeft meerdere malen kritische vragen gesteld over het ecologisch onderzoek zelf en ook over de aard, omvang en inrichting van de alternatieve opties met het oog op de mitigerende maatregelen; dat heeft steeds geleid tot nadere aanvullingen en wijzigingen door Jansen & Jansen. Deze wijze van totstandkoming van de uiteindelijke adviezen en mitigerende maatregelen duidt ook op een zorgvuldig proces. Hierop gaat de rechtbank bij punt 9 nader in. 5.5. De rechtbank komt tot de conclusie dat het onderzoek door Jansen & Jansen zorgvuldig is geweest; eisers hebben ook geen stukken van een deskundige ingebracht die in een andere richting wijzen. Daarom slaagt de beroepsgrond niet. 6. In het licht van artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb wordt hierna de vraag beantwoord of de ontheffing aan de volgende voorwaarden voldoet: er bestaat geen andere bevredigende oplossing; zij is nodig op grond van dwingende redenen van groot openbaar belang; er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied te laten voortbestaan. Bij deze laatste voorwaarde moeten de mitigerende maatregelen worden getoetst. Bestaat er een andere bevredigende oplossing? 7. Eisers vragen zich af waarom verweerder niet heeft aangedrongen op het behoud van de silotoren met de aanbouw. Die mogelijkheid is volgens eisers reëel omdat de molenromp zal worden geïntegreerd in de bouwplannen. In de molenstomp, dus de afgeknotte silotoren, zullen de vleermuizen niet hun verblijfplaatsen gaan houden, want deze is niet hoger dan de omliggende bebouwing. Ook is er geen schuin nokkendak, wat voor de vleermuizen noodzakelijk is. 7.1. In hetgeen eisers hebben aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de onderbouwing van de gekozen oplossing onvoldoende draagkrachtig is. 11. Alles overziende komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder de ontheffing mocht verlenen. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat daarom geen aanleiding. Verweerder heeft naar voren gebracht dat hij heeft onderzocht of en op welke wijze behoud van de gehele silotoren met de vleermuisverblijfplaatsen mogelijk was, dan wel een alternatief, te weten, de integratie van de silotoren in de nieuwbouwplannen. Verweerder heeft voldoende gemotiveerd waarom deze opties niet haalbaar waren. In de eerste plaats is van een woonfunctie uitgegaan omdat op deze locatie een culturele, maatschappelijke of andere functie economisch door de gemeente Lochem niet haalbaar wordt geacht. Integratie van de gehele silotoren in het plan was verder niet mogelijk. Enerzijds niet omdat de gemeente Lochem appartementenbouw ter plaatse stedenbouwkundig niet verantwoord acht. Anderzijds speelt daarbij een rol dat bij de silotoren een constructief probleem was vastgesteld. Door het gewicht van het later opgebouwde deel van de silotoren, zijn de muren van het onderste dragende deel (dit betreft een voormalige molenstomp) gescheurd en verzakt. Er moest dus hoe dan ook een renovatie plaatsvinden. Die renovatie zou, net als bij sloop van de hele silotoren, tot gevolg hebben dat de bestaande vleermuisverblijfplaatsen zouden worden verstoord en vernield. Omdat eisers ook hier niet door middel van een deskundigenadvies hebben onderbouwd dat er wél een andere bevredigende oplossing bestaat, slaagt de beroepsgrond niet. Is de ontheffing nodig voor een dwingende reden van groot openbaar belang? 8. Eisers voeren aan dat er geen goede redenen zijn voor de sloop- en bouwplannen. Zij betogen dat de silotoren met aanbouw een beeldbepalend gebouw is dat had moeten worden behouden ter bescherming van de vleermuizen. In dat geval zou geen ontheffing zijn vereist. Eisers wijzen erop dat verweerder zelf in de reactie op de zienswijzen heeft aangegeven dat in de Woonvisie Lochem 2018 – 2025 (hierna: de Woonvisie) staat dat herontwikkelen van bestaand vastgoed voorgaat op inbreiding. Daarin staat ook dat inbreiding voorgaat op woningbouw op uitbreidingslocaties. Verder staat in de Woonvisie dat de geraamde woningbehoefte kleiner is dan de huidige bouwplanning. Er ontbreken dus dwingende redenen van openbaar belang, aldus eisers. 8.1. De rechtbank overweegt hierover dat verweerder terecht stelt dat een regionale woningbehoefte kan worden gezien als “een andere dwingende reden van openbaar belang” zoals bedoeld in artikel 3.8, vijfde lid, aanhef en sub b, ten 3˚, van de Wnb. De rechtbank verwijst naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ten tijde van de Flora- en faunawet. Omdat de regels hierover in de Wnb inhoudelijk niet zijn gewijzigd, geldt deze jurisprudentie nog steeds. Verweerder heeft in de ontheffing toegelicht dat het aantal van twintig woningen is opgenomen in de Woonvisie en bijna 10 % bedraagt van de totale bouwopgave voor de stad Lochem tot 2025. Volgens verweerder wordt door de herontwikkeling een algemeen belang gediend, gezien de regionale woningbouwopgave en inbreiding binnen de bestaande bebouwde kom. Daarmee heeft verweerder dwingende redenen van groot openbaar belang voldoende onderbouwd. De beroepsgrond slaagt niet. Zijn de mitigerende maatregelen voldoende? 9. Eisers stellen dat het mitigatieplan onvoldoende en onrealistisch is. Het voldoet niet aan de eisen die verweerder zelf aan mitigerende maatregelen stelt. Eisers vinden het opmerkelijk dat verweerder in eerste instantie kritisch was over het mitigatieplan en uiteindelijk toch maar akkoord is gegaan ten gunste van de ontheffinghouder. Daarnaast betogen eisers dat huize Stijgoord zich maar net op de gewenste minimumafstand van 200 meter bevindt. De huidige beweging van vleermuizen vindt aan de zuidwestkant van de silotoren plaats, terwijl huize Stijgoord aan de oostkant staat. Doordat bomen daar zijn gekapt, achten eisers het onwaarschijnlijk dat de vleermuizen deze locatie zullen vinden. Daarom biedt huize Stijgoord geen passende alternatieve verblijfplaats voor de vleermuizen. 9.1. De rechtbank overweegt dat verweerder beleidsruimte toekomt bij de vraag óf verweerder gebruik maakt van zijn bevoegdheid om mitigerende voorschriften aan de ontheffing te verbinden als bedoeld in artikel 5.3, eerste lid, van de Wnb, en op welke wijze hij dat doet. De rechter toetst in dat geval of verweerder alle in aanmerking komende belangen heeft meegewogen en of het resultaat van die belangenafweging niet onredelijk is. 9.2. Verweerder heeft de omvang en de aard van de mitigerende maatregelen gebaseerd op ecologisch en haalbaarheidsonderzoek van Jansen & Jansen getiteld “Mitigatieplan vleermuizen” van 17 juli 2018 en de reacties, wijzigingen en aanvullingen hierop in de rapportages van 18 december 2018 en 25 oktober 2019. De voor de gewone grootoorvleermuis en laatvlieger voorgestelde mitigerende maatregelen, zoals beschreven in het bij de aanvraag gevoegde “Mitigatieplan vleermuizen [locatie] Lochem” achtte verweerder in eerste instantie niet voldoende, zoals eisers terecht naar voren brengen. Na overleg met de ecologisch adviseur zijn toen aanvullende maatregelen getroffen in de vorm van een permanente voorziening op de zolder van Huize Stijgoord. Volgens verweerder komt deze qua inrichting, binnenklimaat en hoogte beter overeen met de functie van de oorspronkelijke verblijfplaatsen, dan de eerder voorgestelde permanente maatregelen in de nieuwbouw. Eisers hebben dit op zichzelf niet bestreden. De alternatieve locatie ligt binnen 200 meter van de silotoren. Verweerder heeft op de zitting gezegd dat deze afstand geen harde eis is, maar dat dit als richtlijn is aangegeven naar de ontheffinghouder. Via Google Earth is de afstand opgemeten en die bedroeg ongeveer 180 tot 185 meter, dus in ieder geval onder de 200 meter. Hoewel verweerder ook op de zitting heeft erkend dat de vleermuizen de vliegrichting kiezen zoals eisers aangeven, dus in zuidwestelijke richting, heeft verweerder voldoende gemotiveerd dat de alternatieve voorziening voor de vleermuizen in huize Stijgoord adequaat is. Ook hier geldt dat eisers hun beroepsgrond niet hebben onderbouwd met een deskundig tegenadvies. De beroepsgrond slaagt niet. Archeologische waarden 10. Eisers hebben aanvankelijk aangevoerd dat een groot deel van het plangebied van specifieke archeologische waarde is. Ter zitting hebben eisers deze beroepsgrond ingetrokken. Daarom zal de rechtbank deze grond niet meer bespreken.