ECLI:NL:RBGEL:2021:2509

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 21/2148 uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 mei 2021 in de zaak tussen [Bedrijf A] , te [plaats A] , verzoekster,(gemachtigde: mr. M.M. Breukers), en de burgemeester van de gemeente Heumen, verweerder,(gemachtigde: N. Arts). Bij besluit van 20 april 2021 heeft de burgemeester aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat zij het pand waarin zij een privé sauna en wellness-centrum exploiteert per 23 april 2021 moet sluiten. Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De burgemeester heeft aangegeven bereid te zijn de sluiting op te schorten tot twee dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Het onderzoek ter zitting heeft middels een online verbinding plaatsgevonden op 10 mei 2021. Verzoekster is vertegenwoordigd door mevrouw [A] , bijgestaan door haar gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe; - schorst het bestreden besluit tot twee weken nadat op het bezwaar van verzoekster is beslist; - veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekster van € 1.068,-; - bepaalt dat de burgemeester het door verzoekster betaalde griffierecht van € 181,- aan haar vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. van Schagen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.G.M. Kosman, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2021. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Bijlage wettelijk kader: Wet publieke gezondheid Hoofdstuk Va. Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19 § 1. Algemene bepalingen Artikel 58a. Begripsbepalingen 1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: besloten plaats: een andere dan openbare of publieke plaats en een daarbij behorend erf, met inbegrip van gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet; (…) openbare plaats: een openbare plaats als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet openbare manifestaties; (…) publieke plaats: een voor het publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet of artikel 176, eerste lid, van de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, en een daarbij behorend erf, of een voor het publiek openstaand lokaal, voertuig of vaartuig, met uitzondering van gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet; Artikel 58b. Doel en reikwijdte 1. Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan. 2. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing: a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is; b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is. Artikel 58h. Niet openstellen of voorwaarden voor openstelling van publieke plaatsen 1. Bij ministeriële regeling kunnen publieke plaatsen worden aangewezen die niet of slechts onder in die regeling gestelde voorwaarden voor publiek mogen worden opengesteld. Tot de voorwaarden kan behoren dat ten hoogste een bij die regeling vast te stellen aantal personen als publiek aanwezig mag zijn. 2. De volgende plaatsen worden niet aangewezen als publieke plaatsen die niet voor publiek mogen worden opengesteld: a. een stemlokaal; b. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de Staten-Generaal of van een commissie daaruit; c. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de gemeenteraad, provinciale staten en het algemeen bestuur van een waterschap, of van een door deze organen ingestelde commissie; d. een gerechtsgebouw. Artikel 58u. Last onder bestuursdwang en last onder dwangsom 1. Onze Minister is bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van: (…) 3. De burgemeester is bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van: a. het bepaalde bij of krachtens de artikelen 58h, eerste lid, en 58i; b. het bepaalde krachtens artikel 58j, eerste lid, indien de overtreding wordt begaan op een openbare of publieke plaats of een besloten plaats indien deze geen ruimte betreft waar een beroep of bedrijf wordt uitgeoefend. 4. De burgemeester is bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 58f, eerste en vierde lid, en vijfde lid, tweede zin, en 58g, eerste lid, indien de overtreding wordt begaan op een openbare of publieke plaats of een besloten plaats indien deze geen ruimte betreft waar een beroep of bedrijf wordt uitgeoefend. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-35526-3.html Memorie van toelichting Artikel 58h. Openstelling publieke plaatsen Deze bepaling biedt een grondslag voor het aanwijzen van categorieën of specifieke benoemen publieke plaatsen die in het belang van de bestrijding van de epidemie niet geopend mogen worden voor het publiek. Daarnaast kunnen voorwaarden worden gesteld aan openstelling, zoals toelating na reservering, toelating na een controle gesprek om in te schatten of er gezondheidsrisico’s zijn, verplichte placering, gebruik van zitplaatsen, aanbrengen van markeringen, instellen van looproutes of gescheiden bezoekersstromen. Ook kan voor openstelling een maximumaantal bezoekers worden vastgesteld. Dat kan een absoluut aantal personen betreffen of een aantal personen dat gerelateerd is aan de beschikbare ruimte. Zoals in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 58a is toegelicht zijn publieke plaatsen onder andere restaurants, cafés, sportscholen, theaters, bioscopen, musea en dierentuinen, alsmede voor het publiek openstaande voer- en vaartuigen. Het artikel kan worden benut om de maatregelen ten aanzien van plaatsen waar publiek samenkomt op en af te schalen. De norm richt zich tot de persoon die de plaats openhoudt, dus niet tot het publiek. In bijzondere omstandigheden kan de burgemeester een ontheffing verlenen van het verbod, met daaraan verbonden voorschriften en beperkingen (artikel58e, tweede tot en met vierde lid). Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 Artikel 1.1. Begripsbepalingen In deze regeling wordt verstaan onder: (…) contactberoep: beroep waarbij het niet mogelijk is ten minste de veilige afstand te houden tot een klant of patiënt; (…) publieke binnenruimte: publieke plaats, met uitzondering van een erf behorend bij een voor het publiek openstaand gebouw; (…) Hoofdstuk 4. Publieke plaatsen Artikel 4.a1. Sluiting publieke plaats 1. Onverminderd artikel 58h, tweede lid, van de wet en artikel 4.4, eerste en derde lid, worden van 15 december 2020 tot en met 20 april 2021 geen andere publieke plaatsen voor publiek opengesteld dan: a. locaties waar personen worden gehoord in verband met een bezwaarschrift of administratief beroep; b. overheidsgebouwen met een publieksfunctie of een loket; c. locaties gericht op zakelijke of financiële dienstverlening, uitsluitend voor die functie; d. servicepunten voor het versturen of ontvangen van brieven en postpakketten, mits uitsluitend voor die functie geopend voor publiek; e. winkels in de levensmiddelenbranche; f. locaties waar een warenmarkt in de levensmiddelenbranche plaatsvindt, uitsluitend voor die functie; g. groothandels voor levering ten behoeve van personen in de uitoefening van beroep of bedrijf; h. voedselbanken, kledingbanken, uitsluitend voor die functie en dierenvoedselbanken; i. dierenspeciaalzaken die diervoeding en dierbenodigdheden verkopen, uitsluitend voor die functie; j. publieke plaatsen waar het beroep van dierenarts wordt uitgeoefend; k. drogisterijen; l. apotheken; m. opticiens; n. audiciens; o. tankstations; p. wasserijen; q. stomerijen; r. locaties voor reparatie en onderhoud van goederen, uitsluitend voor die functie; s. bibliotheken waar uitsluitend sprake is van het ophalen van bestelde of gereserveerde artikelen of het terugbrengen van artikelen; t. publieke plaatsen waar tegen betaling verblijf wordt aangeboden aan personen die niet als ingezetene zijn ingeschreven in de basisregistratie personen met een adres in de gemeente waar dit verblijf wordt aangeboden, mits geen etenswaren of dranken aan de gasten worden geserveerd en mits deze publieke plaatsen als zodanig opgenomen zijn in het register van de Kamer van Koophandel of een soortgelijk erkend register; u. luchthavens; v. openbaar vervoer en ander bedrijfsmatig personenvervoer, mits het vervoer primair de verplaatsing van de ene naar de andere locatie behelst en het vervoer geen recreatieve activiteit is; w. stations, halteplaatsen, of andere bij het openbaar vervoer of ander bedrijfsmatig personenvervoer behorende voorzieningen en de daarbij behorende perrons, trappen, tunnels en liften; x. parkeergarages; y. fietsenstallingen; z. winkels buiten, indien daar uitsluitend bloemen verkocht worden; aa. locaties waar een contactberoep, voor zover toegestaan op grond van artikel 6.8, wordt uitgeoefend; bb. zorglocaties; cc. locaties waar besloten en georganiseerde dagbesteding plaatsvindt voor kwetsbare groepen; dd. winkels voor zorg- en welzijnshulpmiddelen; ee. publieke sanitaire voorzieningen; ff. locaties waar topsporters sport beoefenen en stadions waar voetballers, bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, voetballen; gg. locaties waar een plechtigheid plaatsvindt ten behoeve van huwelijksvoltrekkingen, een registratie van een partnerschap of een uitvaart; hh. locaties waar gevaccineerd wordt tegen of getest wordt op het virus SARS-CoV-2, uitsluitend voor die functie; ii. locaties die worden gebruikt ten behoeve van de uitvoering van een verkiezing als bedoeld in de Kieswet dan wel de Tijdelijke wet verkiezingen covid-19, uitsluitend voor die functie; jj. locaties die worden gebruikt voor onderwijsactiviteiten door instellingen voor voortgezet onderwijs; kk. buitenspeeltuinen zonder winstoogmerk die worden beheerd of geëxploiteerd door een gemeente, vereniging, stichting of groep individuen zonder rechtspersoonlijkheid en die zijn gericht op de betreffende buurt, wijk of gemeente, mits gebouwen gesloten blijven met uitzondering van de bij de buitenspeeltuin behorende toiletvoorzieningen; ll. locaties voor het behalen van praktijkcertificaten van proeven van praktische bekwaamheid die benodigd zijn voor de uitoefening van een beroep of bedrijf, uitsluitend voor die functie; mm. andere winkels, andere locaties met een winkelfunctie en winkels en locaties, uitsluitend voor zover het een andere functie betreft, waar bestelde of gereserveerde artikelen worden opgehaald of is gereserveerd in een bepaald tijdvak, voor zover toegestaan op grond van het tweede of derde lid; nn. locaties waar opgelegde educatieve maatregelen ter bevordering van de rijvaardigheid of geschiktheid worden ondergaan, uitsluitend voor die functie; oo. locaties waar theorie-examens worden afgenomen die noodzakelijk zijn voor het mogen besturen van een vervoermiddel benodigd voor de uitoefening van een beroep of bedrijf of voor de uitoefening van het beroep van rijinstructeur, keurmeester voor de periodieke keuring van motorrijtuigen, tachograaftechnicus of LPG-technicus, uitsluitend voor die functie; pp. locaties waar theoretische nascholingscursussen als bedoeld in artikel 156r van het Reglement rijbewijzen plaatsvinden of waar theoretische bijscholing als bedoeld in artikel 12b, eerste lid, van de Wet rijonderricht motorrijtuigen 1993 plaatsvindt, uitsluitend voor die functie; qq. locaties die worden gebruikt voor onderwijsactiviteiten in het kader van lichamelijke opvoeding door instellingen voor primair onderwijs. Artikel 3.1. Groepsvorming boven vier personen Derde lid: In afwijking van het eerste lid wordt van 15 december 2020 tot en met 10 mei 2021 in het eerste lid in plaats van ‘vier personen’ gelezen ‘twee personen’. Artikel 4.8. Wellness Een publieke plaats die een wellnesscentrum is, wordt slechts voor publiek opengesteld, indien de beheerder: a. werkt met reserveringen voor ten hoogste vier personen per reservering, tenzij het gaat om personen die vallen onder een uitzondering als bedoeld in artikel 3.1, tweede lid, onder a of b, of personen als bedoeld in artikel 58g, tweede lid, van de wet; b. bij aankomst van het publiek een gezondheidscheck uitvoert. Verweerder verwijst in dit kader naar artikel 58h, eerste lid, van de Wet publieke gezondheid (Wpg) in samenhang met artikel 4.a1. van de Ministeriële Regeling “Tijdelijk regeling maatregelen covid-19” Bestuurlijke rapportages van 15 februari 2021 en van 13 april 2021 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2021-24146.html: Dit onderdeel betreft een wetstechnische verduidelijking. Op grond van artikel 4.a1 zijn alle publieke plaatsen gesloten voor publiek (op uitzonderingen na). Uit artikel 4.8 zou de onterechte indruk kunnen zijn ontstaan dat wellnesscentra geopend mogen zijn voor publiek, mits voldaan wordt aan de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 4.8. Om de verhouding tussen artikel 4.8 en 4.a1 te verduidelijken, bepaalt artikel 4.8 nu expliciet dat wellnesscentra gesloten zijn van 11 tot en met 18 mei 2021, conform de sluiting van publieke plaatsen in artikel 4.a1. 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. Waar gaat deze zaak over? 2. Het gaat in deze zaak om de sluiting van de privé-sauna/privé wellness aan [het adres A] in [plaats A] (hierna: de inrichting) tot het moment dat de openstelling van sauna-/wellness bedrijven op grond van de wet weer is toegelaten. 3. De burgemeester wil de inrichting sluiten, omdat verzoekster volgens hem in strijd met de tijdelijke wet- regelgeving rondom het Covid-19 virus gasten heeft toegelaten, terwijl sauna’s en wellnesscentra gesloten moeten zijn.. Deze uitspraak gaat over de vraag of het bestreden besluit moet worden geschorst en verzoekster haar inrichting dus geopend mag houden. Wat is aan het verzoek voorafgegaan? 4. In het dossier bevinden zich twee geanonimiseerde bestuurlijke rapportages die op ambtsbelofte en op ambtseed zijn opgemaakt naar aanleiding van een waarneming van politieambtenaren en naar aanleiding van een integrale controle in de gemeente Heumen. In deze rapportages is onder meer het volgende vermeld: “Op donderdag 04 februari 2021, omstreeks 09.30 uur. kreeg politie een melding van een inbraak alarm op het adres bij hiervoor genoemde sauna. De bevindingen van de politieambtenaren geven weer dat er geen sprake was van een inbraak. Zij troffen daar wel twee personen aan die voor twee uur een ruimte in de sauna geboekt hadden.” “Op de website van [Bedrijf A] worden de kamers nog steeds te huur aangeboden. Op deze website staat tevens dat het na het boeken van een verblijf mogelijk is om daar een arrangement bij te boeken, zoals een high tea, een borrelplank exclusive, een fruitschaal of een ‘moments arrangement’. Ook wordt er voor ontbijt etc. verwezen naar de menukaart.” “Tijdens de controle werd vastgesteld dat [Bedrijf A] , ondanks de huidige coronamaatregelen, de twee beschikbare kamers verhuurt. Op deze kamers bevindt zich ook een sauna en andere saunafaciliteiten. Het centrale sauna gedeelte was tijdens de controle gesloten.” 5. Verder bevindt zich in het dossier een rapport van [de toezichthouder] van 20 april 2021, waarin onder meer het volgende staat: “Op het moment van de controle gaf mevrouw [A] aan dat er een kamer was verhuurd aan twee gasten. De gegevens van deze gasten zijn bekend bij de politie. Mevrouw [A] wilde in het kader van de privacy niet dat er gecontroleerd werd in die kamer. Dit hebben wij op dat moment ook niet gedaan. ik, [de toezichthouder] , ben samen met hoofdagent van politie Vroege en mevrouw [A] het pand ingelopen. Mevrouw [A] heeft ons uitgelegd hoe het bedrijf werkte en heeft ons een van de ruimtes laten zien. Mevrouw [A] verklaarde ons dat alle ruimtes nagenoeg dezelfde indeling hebben. De ruimte die wij bekeken was op dat moment niet geboekt door gasten. Dit was wel mogelijk. Deze ruimte beschikte over een sauna en douchegedeelte, een afgedekt zwembad en een grote loungebank. Mevrouw [A] gaf mij, [de toezichthouder] , aan dat het zwembad afgesloten was i.v.m. de coronamaatregelen. Wel gaf zij aan dat de andere ruimte beschikte over een luxe spa die wel gebruikt mocht worden door de gasten. Het zwembad zelf was middels een zeil afgedekt. ik, [de toezichthouder] , heb aangegeven dat wij voldoende hadden gezien en dat ik, [de toezichthouder] , hiervan een terugkoppeling zou geven aan de gemeente Heumen. ik heb mevrouw bedankt voor haar medewerking. Hierna heb Ik, [de toezichthouder] , het pand verlaten.” 6. Op 14 april 2021 heeft de burgemeester het voornemen uitgebracht om de inrichting te sluiten. Aan dit voornemen heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat hij op 15 december 2020 een melding heeft ontvangen dat de sauna van verzoekster geopend was en dat op 4 februari 2021 en 6 april 2021 door de politie is geconstateerd dat de sauna voor publiek geopend was. Verzoekster heeft daartegen een zienswijze ingediend, maar die heeft niet geleid tot een ander besluit. Is voldaan aan de voorwaarden om een voorlopige voorziening te treffen? 7. De voorzieningenrechter kan een voorziening treffen, indien is voldaan aan de vereisten die in artikel 8:81 van de Awb staan vermeld. Dit artikel bepaalt dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan de twee in artikel 8:81 van de Awb neergelegde formele vereisten is voldaan, nu verzoekster een bezwaarschrift heeft ingediend tegen het besluit waarvan de voorlopige voorziening wordt gevraagd en de bestuursrechter bevoegd moet worden geacht om van de (eventuele) hoofdzaak kennis te nemen. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het spoedeisend belang bij het onderhavige verzoek genoegzaam is aangetoond. Het sluiten van de inrichting heeft - onbestreden - (ernstige) financiële gevolgen voor verzoekster, omdat zij haar onderneming dan niet kan drijven. 9. De voorzieningenrechter zal dan ook overgaan tot het geven van een voorlopig rechtmatigheidsoordeel over het bestreden besluit. In dit verband moet de voorzieningenrechter toetsen of de burgemeester bevoegd was tot sluiting over te gaan én of hij in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid. Is de burgemeester bevoegd om tot sluiting over te gaan? 10. De voorzieningenrechter dient allereerst vast te stellen of sprake is van een overtreding op grond waarvan de burgemeester bevoegd is ter zake handhavend op te treden en een last onder bestuursdwang op te leggen. Bij de beantwoording van deze vraag is het wettelijk kader – ten tijde van het bestreden besluit – van belang dat als bijlage bij deze uitspraak is gevoegd. 11. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van een overtreding. De sauna’s zijn niet in gebruik. Ze zijn gesloten en de stoom is er af. De burgemeester lijkt dit in het bestreden besluit ook te erkennen, want hij refereert alleen nog aan het wellness-centrum. Op grond van artikel 4.8 van de Tijdelijke regeling maatregeling covid-19 (hierna: de Covid-regeling) is de exploitatie van een wellness-centrum met in achtneming van de in dat artikel genoemde voorwaarden zonder meer toegestaan. Verzoekster voldoet aan die voorwaarden en in het bestreden besluit is ook niet aangegeven dat zij daar niet aan voldoet. Er is ten tijde van het uitvoeren van de bestuursdwang dus geen sprake van een illegale situatie. De burgemeester moet om die reden afzien van handhaving. 11.1. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat dit artikel 4.8 van de Covid-regeling pas van toepassing is wanneer de inrichting weer wordt aangemerkt als publieke plaats die geopend mag zijn. Op dit moment is dat niet het geval en geldt artikel 4.8 van de Covid-regeling (nog) niet. 11.2. Ten tijde van het bestreden besluit, luidde de tekst van artikel 4.8 van de Covid-regeling als volgt: “Artikel 4.8. Wellness Een publieke plaats die een wellnesscentrum is, wordt slechts voor publiek opengesteld, indien de beheerder: a. werkt met reserveringen voor ten hoogste vier personen per reservering, tenzij het gaat om personen die vallen onder een uitzondering als bedoeld in artikel 3.1, tweede lid, onder a of b, of personen als bedoeld in artikel 58g, tweede lid, van de wet; b. bij aankomst van het publiek een gezondheidscheck uitvoert.” 11.3. Verzoekster betoogt dat zij alleen verhuurt aan twee personen uit maximaal één huishouden. Ieder bezoek wordt vooraf gereserveerd. Er zijn twee suites met beide een eigen ingang. Er wordt geregistreerd en gecontroleerd op huishouden en zo nodig worden bezoekers geweigerd. 12. Het voorgaande betekent dat het bezwaar van verzoekster voorlopig oordelend een grote kans van slagen heeft en het bestreden besluit geen stand zal houden. De voorzieningenrechter zal het verzoek toewijzen en het bestreden besluit schorsen tot twee weken nadat op het bezwaar van verzoekster is beslist. Gelet op het huidige artikel 4.8 van de Covid-regeling mag verzoekster in ieder geval tot 18 mei 2021 niet geopend zijn voor publiek. Verzoekster heeft ter zitting toegelicht dat de inrichting momenteel voor gasten gesloten is. Zij gebruikt de inrichting op dit moment alleen voor de opslag van wasparfums die zij online verkoopt. 13. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor de online zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). Daarnaast moet de burgemeester het door verzoekster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.