ECLI:NL:RBGEL:2021:2034

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/385416 / KG ZA 21-82 Vonnis in kort geding van 22 april 2021 in de zaak van de stichting STICHTING ONDERDAK WOON- EN ZORGVOORZIENINGEN, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem, eiseres, advocaat mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ARNHEM, zetelende te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. R.D. Lubach te Arnhem. Partijen zullen hierna de Stichting en de gemeente worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 14 van 30 maart 2021, een brief met producties 1 tot en met 7 namens de gemeente van 7 april 2021, de mondelinge behandeling, gehouden op 8 april 2021, de pleitnota namens de Stichting, de pleitnota namens de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De Stichting houdt zich bezig met het bieden van onderdak, behandeling en begeleiding aan personen in het kader van (forensische) zorg. 2.2. Op 8 januari 2018 heeft de Stichting naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure een raamovereenkomst gesloten met Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (hierna: DJI). DJI is in het kader van het algemeen belang belast met de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende en -beperkende straffen en maatregelen. Krachtens die raamovereenkomst plaatst DJI in het kader van de tenuitvoerlegging van straffen, maatregelen of voorwaarden personen bij de Stichting, die aan deze personen begeleid wonen aanbiedt. In verband met een dringende behoefte van DJI aan meer capaciteit om justitiabelen en patiënten in het kader van forensische zorg te plaatsen, is de Stichting op zoek gegaan naar een geschikte locatie voor deze doelgroep. De Stichting heeft een geschikte locatie gevonden in het voormalig bejaardentehuis De Paasberg aan de Bronkbeeklaan 66 te Arnhem (hierna: het pand). 2.3. Het pand valt binnen het bestemmingsplan “Velperweg e.o.” dat is vastgesteld op 27 november 2017 en in werking is getreden op 17 januari 2018, en heeft de bestemming “Maatschappelijk”, waaronder gezondheids- en welzijnszorg. De gemeente is eigenaar van het pand en zij heeft dat rond 1960 uitgegeven in erfpacht. Sinds augustus 2018 is Stichting Zorgwonen Bronbeek de erfpachter van het pand. Stichting Zorgwonen Bronbeek heeft de rechtervleugel van het pand en de laagbouw aan de voorzijde verhuurd aan Onder 1 Dak Beheer B.V. De linkervleugel van het pand is in gebruik bij Stichting Zorgwonen Bronbeek en wordt gedeeltelijk als appartementen verhuurd. 2.4. Op 16 april 2019 heeft Onder 1 Dak Beheer B.V. met de Stichting een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de rechtervleugel van het pand en de laagbouw aan de voorzijde (hierna: de huurovereenkomst). In de huurovereenkomst staat voor zover van belang het volgende: Duur, verlenging en opzegging 3.1 Deze huurovereenkomst gaat voor de 5e verdieping in op 01-05-2019 en lopende tot en met 31-08-2025, voor de 4e verdieping in op 01-06-2019 en lopende tot en met 31-08-2025, voor de 3e verdieping in op 01-07-2019 en lopende tot en met 31-08-2025, voor de 2e verdieping in op 01-08-2019 en lopende tot en met 31-08-2025, voor de 1e verdieping en begane grond in op 01-09-2019 en lopende tot en met 31-08-2025. Of zoveel eerder of later als het gehuurde bouwkundig gereed is. 3.2 Na het verstrijken van de in artikel 3.1 genoemde periode wordt deze huurovereenkomst behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging door Huurder of Verhuurder in overeenstemming met artikelen 3.3 en 3.4 voortgezet voor een aansluitende periode van 2 jaar, derhalve tot en met 31-08-2027 onbepaalde tijd. Vervolgens wordt deze voortgezet voor onbepaalde tijd. (…) Huurprijs, omzetbelasting, servicekosten, huurprijsaanpassing 4.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op de ingangsdatum op jaarbasis € 442.800,00, zegge vierhonderd twee en veertig duizend en acht honderd euro. (…) Bijzondere bepalingen (…) 11.20 Deze huurovereenkomst maakt onlosmakelijk onderdeel uit van de gesloten huurovereenkomst met eigenaar Stichting Zorgwonen Bronbeek (…) getekend op 23 april 2019 te Utrecht. 2.5. Op 30 april 2019 heeft de Stichting een overeenkomst gesloten met HC Beveiligingsorganisatie B.V. voor het leveren van beveiligingsdiensten op de locatie Bronbeeklaan 66 te Arnhem met een looptijd van vijf jaar. 2.6. Op 1 mei 2019 zijn de eerste bewoners in het pand getrokken. Dat betrof zes personen die door DJI waren geplaatst en één persoon vanuit de crisisopvang. Daarna zouden gefaseerd per verdieping nieuwe bewoners tot een maximum van 47 in het door de Stichting gehuurde deel van het pand worden geplaatst. 2.7. Na de ingebruikname van het pand door de Stichting is namens buurtbewoners geprotesteerd tegen de aanwezigheid van de bewoners. 2.8. Bij brief van 23 mei 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college) aan de gemeenteraad haar standpunten en inspanningen ter zake van het pand toelicht. Volgens het college is het voornemen van de Stichting om circa 47 geclusterde woningen in het pand af te nemen niet in lijn met de ingezette beleidskoers voor beschermd wonen en niet in overeenstemming met de maatschappelijke bestemming van het pand. Het college heeft de gemeenteraad bericht dat zij daarom voornemens is op het bestemmingsplan te gaan handhaven en dat zij bij de Stichting heeft aangekondigd dat zij een cliëntenstop wil instellen en dat voor de bewoners die reeds in het pand wonen een andere oplossing moet worden gezocht. 2.9. Naar aanleiding van een verzoek tot handhaving van Stichting Belangen Bewoners Rondom Bronbeeklaan 66 heeft het college een handhavingsbesluit genomen. Bij besluit van 4 juni 2019 heeft het college twee lasten onder dwangsom aan de Stichting opgelegd. In dit besluit staat, voor zover van belang, het volgende: Op 9 mei 2019 bezocht onze toezichthouder, (…), van Omgevingsdienst Regio Arnhem het pand op het adres Bronbeeklaan 66 in Arnhem. Sinds 1 mei 2019 heeft u daar de rechtervleugel van het oude woonzorgcentrum de Paasberg gehuurd. Geconstateerde overtredingen Bij de controle heeft de toezichthouder geconstateerd dat u in het pand aan de Bronbeeklaan 66 te Arnhem 7 cliënten laat wonen. Dit is door u ook meerdere malen in de diverse gesprekken en correspondentie bevestigd. Het bewonen van het pand is strijd met het geldende bestemmingsplan. Daarnaast heeft u in uw brief 22 mei 2019 aangegeven met ingang van 1 juni a.s. nieuwe cliënten te zullen gaan plaatsen, waardoor er meer dan 7 cliënten ter gaan wonen. Bestemmingsplan Het bestemmingsplan “Velperweg e.o.” is van toepassing. Het perceel heeft de bestemming “Maatschappelijk”. (…) De bewoning zoals u deze hebt vormgegeven past niet binnen de bestemming. (…) Dat betekent dat het niet is toegestaan om het pand (…) te gebruiken voor “wonen”. (…) BESLUIT Wij hebben besloten om aan u de volgende lasten onder dwangsom op te leggen. Last 1 U dient de overtreding van artikel 2.1 lid 1 onder c van de Wabo te beëindigen en beëindigd te houden. Dit betekent dat u binnen de genoemde termijn de bewoning van het pand aan de Bronbeeklaan 66 te Arnhem dient te beëindigen en beëindigd te houden. De termijn die wij u stellen om de overtreding ongedaan te maken (begunstigingstermijn) is: 4 weken na verzenddatum van de definitieve last. De voorgenomen sanctie houdt daarnaast in dat een éénmalige dwangsom van € 50.000,00 wordt verbeurd als u deze lastgeving niet uitvoert. Last 2 U dient herhaling/uitbreiding van de overtreding van artikel 2.1 lid 1 sub c van de Wabo te voorkomen. Dit betekent dat u, na inwerkingtreding van dit besluit, de bewoning niet verder mag uitbreiden met meer cliënten dan de huidige aanwezige 7 cliënten.

3.1. De Stichting vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. de gemeente zal veroordelen tot betaling aan de Stichting bij wijze van voorschot een bedrag groot € 1.500.000,00, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag; II. het voorbereidingsbesluit van de gemeenteraad van de gemeente, nummer 535216, van 13 januari 2021, te schorsen alsmede de gemeente te veroordelen tot betaling aan de Stichting bij wijze van voorschot een bedrag groot € 10.351,75 per dag vanaf 13 januari 2021, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag vanaf die dag, tot de dag waarop dit voorbereidingsbesluit zal zijn geschorst of ingetrokken, althans zijn werking zal hebben verloren; met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure. 3.2. De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen dan wel tot afwijzingen daarvan. Indien de vorderingen van de Stichting worden toegewezen verzoekt de gemeente de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat de Stichting zekerheid stelt tot het toegewezen bedrag, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Anders dan de gemeente meent, vloeit het spoedeisend belang voldoende voort uit de stellingen van de Stichting. Vaststaat dat Stichting Zorgwonen Bronbeek een procedure aanhangig heeft gemaakt tegen Onder 1 Dak Beheer B.V. waarbij ontbinding van de huurovereenkomst en betaling van de achterstallige huurpenningen wordt gevorderd. Deze procedure is enkel vanwege dit kort geding tijdelijk geroyeerd. Bij brief van 26 maart 2021 heeft Onder 1 Dak Beheer B.V. op haar beurt de Stichting gesommeerd de achterstallige huurpenningen te voldoen, bij gebreke waarvan eveneens ontbinding van de huurovereenkomst zal worden gevorderd. Gelet daarop heeft de Stichting een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. 4.2. De Stichting vordert in deze procedure (i) veroordeling van de gemeente tot het betalen van een voorschot op de door haar geleden schade als gevolg van het besluit van het college van 4 juni 2019 en het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021, welke besluiten volgens haar onrechtmatig zijn, en (ii) schorsing van voormeld voorbereidingsbesluit. De Stichting legt aan haar vorderingen, kort samengevat, ten grondslag dat door de uitspraak van de ABRvS van 6 januari 2021 vaststaat dat het besluit van het college van 4 juni 2019 onrechtmatig is. Door dat onrechtmatige besluit heeft de Stichting het door haar gehuurde pand al die tijd niet (ten volle) kunnen exploiteren, terwijl de met de exploitatie verband houdende kosten doorliepen. De Stichting stelt dat zij daardoor forse schade heeft geleden. Ter onderbouwing voert de Stichting aan dat DJI besloot geen plaatsingen meer te faciliteren omdat de Stichting als gevolg van het besluit van 4 juni 2019 geen langdurige plaatsing kon bieden waardoor de continuïteit van de te bieden zorg volgens DJI in gevaar kwam. Daardoor heeft zij tot 6 januari 2021 een omzet van € 5.250.000,00 misgelopen en vanaf 6 januari 2021 een omzet van € 10.351,75 per dag, aldus de Stichting. De schade bestaat volgens de Stichting uit onder meer de door haar aan de verhuurder te betalen huurpenningen, de beveiligingskosten en de personeelskosten. Vlak na de uitspraak van de ABRvS van 6 januari 2021 heeft de gemeente op 13 januari 2021 in het kader van een bestemmingsplanwijziging ter zake van het door de Stichting gehuurde pand (transformatie van bestemming maatschappelijk naar bestemming wonen) het voorbereidingsbesluit genomen. Op grond daarvan is het verboden om het ten tijde van de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit feitelijk bestaande en legaal aanwezige gebruik van het pand te wijzigen. Dit komt volgens de Stichting erop neer dat zij ook na de uitspraak van de ABRvS van 6 januari 2021 het door haar gehuurde en thans leegstaande pand nog altijd niet kan exploiteren. Het voorbereidingsbesluit is volgens de Stichting onrechtmatig en moet worden geschorst, omdat daardoor iedere vorm van exploitatie van het gehuurde pand door de Stichting wordt verhinderd. Nu de gemeente niet tegemoet wil komen in de door de Stichting geleden schade en ook niet wil overgaan tot schorsing van het voorbereidingsbesluit, ziet de Stichting zich genoodzaakt zich te wenden tot de voorzieningenrechter met de onderhavige vorderingen. 4.3. De gemeente voert aan dat het causaal verband tussen de door haar opgelegde lasten onder dwangsom bij besluit van 4 juni 2019 en de door de Stichting gestelde schade ontbreekt. Ter onderbouwing van haar standpunt voert de gemeente aan dat indien zij reeds op of kort na 4 juni 2019 een rechtmatig voorbereidingsbesluit had genomen, dit hetzelfde effect zou hebben gesorteerd als de bij besluit van 4 juni 2019 opgelegde lasten onder dwangsom. Het feitelijk gebruik door de Stichting op dat moment had volgens de gemeente ook dan niet kunnen worden uitgebreid. Verder is volgens de gemeente op grond van de erfpachtovereenkomst alleen gebruik als bejaardenhuis toegestaan en was ook daarom het gebruik van het pand door de Stichting niet toegestaan, zodat de gemeente ook op die grond had kunnen overgaan tot handhaving. De gemeente betwist voorts dat DJI vanwege het gestelde continuïteitsrisico geen nieuwe plaatsingen meer wilde faciliteren. Bovendien zijn de lasten onder dwangsom meerdere keren geschorst en was volgens de gemeente naar eigen zeggen van de Stichting alternatief gebruik van het pand voor cliënten met een zorgbehoefte voor korte duur mogelijk. De gemeente betwist tevens het causaal verband tussen de gestelde schade en het nemen van het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021. Verder stelt de gemeente zich op het standpunt dat de schade zich niet eenvoudig laat vaststellen op basis van de door de Stichting gegeven toelichting. Een overzichtelijk en controleerbare opsomming van de schade ontbreekt volgens de gemeente. Dat in kort geding minder hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht en bewijslast, neemt volgens de gemeente niet weg dat het aan de Stichting is om de schadevordering in ieder geval aannemelijk te maken. Daarin is de Stichting volgens de gemeente niet geslaagd. Voorts wijst de gemeente op het restitutierisico bij toewijzing van de vorderingen van de Stichting. De gemeente betwist tevens dat het voorbereidingsbesluit onrechtmatig is, zodat er volgens haar geen grond is voor schorsing daarvan. 4.4. Voorop wordt gesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 4.5. De gemeente erkent dat het besluit van 4 juni 2019 en de daarin opgenomen lasten onder dwangsom onrechtmatig zijn. Daarmee staat het onrechtmatig handelen van de gemeente jegens de Stichting vast en ook dat dit aan haar kan worden toegerekend. Tussen partijen is in geschil het condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de door de Stichting gestelde schade, de omvang van de schade en de (on)rechtmatigheid van het door de gemeente op 13 januari 2021 genomen voorbereidingsbesluit. Het condicio sine qua non-verband 4.6. Vast staat dat de gemeente kort na de uitspraak van de ABRvS van 6 januari 2021 op 13 januari 2021 in het kader van een voorgenomen bestemmingsplanwijziging ter zake van het door de Stichting gehuurde pand, waarbij de op het pand rustende bestemming zal worden omgezet van “maatschappelijk” naar ”wonen”, een voorbereidingsbesluit heeft genomen waarbij zij heeft bepaald dat het is verboden om het ten tijde van de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit feitelijk bestaande en legaal aanwezige gebruik van het pand te wijzigen. Met het voorbereidingsbesluit wordt de op dat moment bestaande situatie ‘bevroren’ en wordt voorgesorteerd op de voorgenomen bestemmingsplanwijziging. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.7 lid 4 Wro, welk artikel de grondslag vormt van het voorbereidingsbesluit, kan bij een besluit in het kader van een bestemmingsplanprocedure worden bepaald dat het is verboden het gebruik van daarbij aangewezen gronden of bouwwerken te wijzigen om te voorkomen dat een bij een voorbereidingsbesluit aangewezen gebied minder geschikt wordt voor de verwezenlijking van een daaraan bij het plan te geven bestemming. Het gaat daarbij dus om een “wijziging” van het gebruik van daarbij aangewezen gronden of bouwwerken en niet om een verbod van reeds bestaand (legaal) gebruik daarvan. In dit verband is niet weersproken dat medio mei 2019 door de Stichting al zeven bewoners in pand waren geplaatst.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt de gemeente om aan de Stichting te betalen bij wijze van voorschot op de schadevergoeding een bedrag van € 600.000,00; 5.2. schorst het voorbereidingsbesluit van de gemeenteraad van de gemeente met nummer 535216 van 13 januari 2021; 5.3. veroordeelt de gemeente in de proceskosten aan de zijde van de Stichting tot aan de uitspraak van dit vonnis begroot op € 5.319,83, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2021.

De voorgenomen sanctie houdt daarnaast in dat een dwangsom van € 10.000,00 per nieuwe cliënt wordt verbeurd als u deze lastgeving niet uitvoert, met een maximum van € 100.000,00. 2.10. De Stichting heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 november 2019 heeft het college het bezwaar van de Stichting ongegrond verklaard. De Stichting heeft hiertegen beroep ingesteld bij de bestuursrechter van deze rechtbank. Hangende de bezwaar- en beroepsprocedure is de begunstigingstermijn verlengd dan wel zijn de lasten onder dwangsom steeds geschorst. 2.11. Bij uitspraak van 5 februari 2020 heeft de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van deze rechtbank het beroep van de Stichting tegen het besluit van het college van 25 november 2019 ongegrond verklaard en de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de uitspraak. Tegen deze uitspraak heeft de Stichting hoger beroep ingesteld. 2.12. Na deze uitspraak heeft de Stichting de nog in het pand aanwezige bewoners herplaatst en de exploitatie van het pand gestaakt. Per 1 maart 2020 staat het door de Stichting gehuurde gedeelte van het pand leeg. 2.13. Bij uitspraak van 27 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) op verzoek van de Stichting de besluiten van het college van 4 juni 2019 en 25 november 2019 geschorst totdat de ABRvS uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure. 2.14. Bij uitspraak van 6 januari 2021 heeft de ABRvS het door de Stichting ingestelde hoger beroep gegrond verklaard en zijn het besluit van het college van 25 november 2019 en de uitspraak van de rechtbank van 5 februari 2020 vernietigd. Verder is daarbij het besluit van het college van 4 juni 2019 herroepen en is bepaald dat de uitspraak van 6 januari 2021 in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De ABRvS is - kort samengevat - van oordeel dat het gebruik van het pand door de Stichting in overeenstemming is met de daarop rustende bestemming “Maatschappelijk”, dat de Stichting artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo niet heeft overtreden en dat het college niet bevoegd was handhavend op te treden. 2.15. Op 13 januari 2021 heeft de gemeenteraad een voorbereidingsbesluit genomen (hierna: het voorbereidingsbesluit). Het voorbereidingsbesluit vermeldt, voor zover van belang, het volgende: DE RAAD VAN DE GEMEENTE ARNHEM; gelezen het voorstel van burgemeester en wethouders van 5 januari 2021, nummer 535216: gelet op artikel 3.7 van de Wet ruimtelijke ordening; besluit: 1. Een voorbereidingsbesluit voor het pand Bronbeeklaan 66 vast te stellen, (…); 2. Hierbij te bepalen dat het verboden is om het ten tijde van de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit feitelijk bestaande en legaal aanwezige gebruik van de in het voorbereidingsbesluit begrepen gronden en/of bouwwerken te wijzigen; 3. Te bepalen dat dit voorbereidingsbesluit in werking treedt op de dag van bekenmaking; 4. (…). 2.16. In het raadsvoorstel van het college dat ten grondslag ligt aan het voorbereidingsbesluit staat, voor zover van belang, het volgende: Inleiding (…) De Stichting Onderdak biedt ondersteunende begeleiding aan mensen die sociaal-maatschappelijk ernstig in de knel zitten. De stichting onderdak had het plan deze locatie te gebruiken om circa veertig cliënten te huisvesten. Dit zorgde voor veel protest vanuit de omgeving. Stichting OnderDak heeft het pand op dit moment niet meer in gebruik. De eigenaar heeft plannen om het pand te transformeren naar wonen. De gemeente wil, onder voorwaarden, aan deze transformatie meewerken. Het doel is wonen zonder maatschappelijke doeleinden mogelijk te maken, in lijn met het spreidingsbeleid van voorzieningen over de wijken in Arnhem. Om in de tussentijd ongewenste ontwikkelingen tegen te houden, is het voorstel om voor het pand een voorbereidingsbesluit te nemen. (…) Argumenten 1.1 Met een voorbereidingsbesluit wordt voorgesorteerd op de transformatie naar wonen voor dit pand en het voorkomt ongewenste omzettingen en gebruik in het pand Bronbeeklaan 66. Er zijn een aantal redenen om voor het pand Bronbeeklaan 66 een voorbereidingsbesluit te nemen: Er is grote behoefte aan meer woningen in Arnhem, het voorbereidingsbesluit is een eerste stap in de transformatie van het voormalig zorgcomplex met een maatschappelijke bestemming naar een woonbestemming. Met de eigenaar van het pand zijn gesprekken gevoerd over de transformatie van het pand naar wonen. De buurt is hier door de eigenaar over geïnformeerd en staat hier positief tegenover. Het college staat ook positief tegenover een transformatie naar wonen op deze locatie. Wonen past niet binnen het bestemmingsplan en er moet dus een bestemmingsplanprocedure worden gevolgd. Om te voorkomen dat in de tussentijd ongewenste ontwikkelingen plaatsvinden wordt dit voorbereidingsbesluit genomen. De Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State heeft op 6 januari 21 inzake het hoger beroep van Stichting Onderdak tegen de handhavingsbesluiten betreffende Bronbeeklaan 66 (Paasbergflat) gegrond verklaard. De Afdeling oordeelt kort gezegd, dat het gebruik door Stichting Onderdak niet in strijd is met het bestemmingsplan, maar in overeenstemming met de maatschappelijke bestemming. Dat betekent, dat met de huidige bestemming de huisvesting van grote aantallen cliënten van Stichting OnderDak of vergelijkbare zorgverleners is toegestaan. Het gemeentelijke beleid is om de zorgfuncties te spreiden in kleinere locaties over de stad. Een grote locatie met veel cliënten, zoals het pand aan de Bronbeeklaan 66, past niet binnen dit gemeentelijk beleid. Ongewenst gebruik moet daarom voorkomen worden. (…) De gemeente zal binnen de termijn van het voorbereidingsbesluit een ontwerpbestemmingsplan in procedure brengen voor het pand Bronbeeklaan 66. In dit bestemmingsplan krijgt het pand een woonbestemming. (…) Kanttekeningen en risico’s (…) 2.1 Gebruikers mogen uitsluitend het feitelijk bestaande en legaal aanwezige gebruik voortzetten. (…) 2.17. Bij brief van 1 februari 2021 heeft de Stichting de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade en aanspraak gemaakt op een voorschot op de schadevergoeding van € 750.000,00. 2.18. Op 5 februari 2021 heeft de Stichting bij de gemeente een pro forma bezwaar ingediend tegen het voorbereidingsbesluit. 2.19. Bij brief van 26 maart 2021 heeft Onder 1 Dak Beheer B.V. de Stichting gesommeerd tot betaling van de achterstallige huurpenningen, bij gebreke waarvan in een gerechtelijke procedure ontbinding van de huurovereenkomst en vaststelling van de huurvordering zal worden gevorderd. In die brief staat onder meer het volgende: Met betrekking tot de nakoming van de huurovereenkomsten stellen wij vast dat u langdurig in verzuim bent in de betaling van de verschuldigde huurbedragen. De totale vordering van cliënte uit hoofde van achterstallige huur bedraagt inmiddels meer dan € 400.000,--. (…) Zoals u weet is Onder 1 dak beheer BV gedagvaard in welke procedure de ontbinding van de huurovereenkomst wordt gevorderd naast betaling van de achterstallige huur.

Verder is ten aanzien van het gebruik van het pand voldoende aannemelijk dat de Stichting ook de vierde verdieping, die zij per 1 juni 2019 huurde, en in de opvolgende maanden de overige verdiepingen van het pand in gebruik had of zou hebben genomen overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.1 van de huurovereenkomst. Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de Stichting het pand ten tijde van het besluit van de gemeente van 4 juni 2019 reeds in gebruik had overeenkomstig de op het perceel rustende bestemming “maatschappelijk” en dat de gemeente dat gebruik niet had kunnen voorkomen of verbieden indien zij op of kort na 4 juni 2019 een rechtmatig voorbereidingsbesluit had genomen met eenzelfde strekking als het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021. 4.7. De Stichting wijst terecht erop dat de gemeente in het voorbereidingsbesluit in het geheel geen aanwijzingen heeft gegeven welk feitelijk bestaande en legaal aanwezige gebruik ten aanzien van het pand niet meer gewijzigd zou mogen worden. Het had op de weg van de gemeente gelegen om te stellen en onderbouwen dat zij op of kort na 4 juni 2019 een voorbereidingsbesluit zou hebben genomen waarbij zij de uitbreiding van het op dat moment reeds bestaande gebruik van het pand door de Stichting zou hebben verboden dan wel welke andere beperkingen zij aan het gebruik van het pand zou hebben opgelegd. Dat heeft zij echter niet gedaan. Gelet daarop moet het in het bestek van dit kort geding ervoor worden gehouden dat de ingebruikname van de overige verdiepingen van het pand door de Stichting een uitbreiding betreft van het feitelijk bestaande gebruik van het pand door de Stichting en geen wijziging van dat gebruik. Er wijzigt immers niets aan de aard van het gebruik door de Stichting. Onder die omstandigheden is er voorshands geoordeeld geen reden om aan te nemen dat de ingebruikname van de overige verdiepingen van het pand door de Stichting niet meer zou zijn toegestaan indien de gemeente op of kort na 4 juni 2019 een rechtmatig voorbereidingsbesluit met eenzelfde strekking als het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021 had genomen. 4.8. Ter zitting heeft de gemeente nog gesteld dat in de erfpachtvoorwaarden van 1960 met betrekking tot het pand is vermeld dat alleen gebruik van het pand als bejaardentehuis is toegestaan. Kennelijk meent de gemeente dat zij ook op grond daarvan tot handhaving had kunnen overgaan en dat het gebruik van de Stichting dan niet mogelijk was geweest. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt vooralsnog niet in te zien in hoeverre de gemeente dat aan de Stichting had kunnen tegenwerpen. De Stichting is geen partij bij de erfpachtovereenkomst en overigens is ter zitting gebleken dat Stichting Zorgwonen Bronbeek de linkervleugel van het pand ook verhuurt - en niet als bejaardentehuis - en dat daartegen door de gemeente niet wordt opgetreden. 4.9. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de gemeente het gebruik van het pand en de ingebruikname van de overige verdiepingen van het pand door de Stichting niet had kunnen voorkomen of verbieden door op of kort na 4 juni 2019 een rechtmatig voorbereidingsbesluit te nemen met eenzelfde strekking als het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021. Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat het condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de door de Stichting geleden schade voldoende vaststaat en dat de gemeente daarom kan worden gehouden om een voorschot op de door de Stichting geleden schade aan haar te voldoen. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de Stichting daarbij ook een spoedeisend belang nu zij reeds is geconfronteerd met een aanzegging door de verhuurder dat ontbinding van de huurovereenkomst zal worden gevorderd, indien de huurachterstand niet door de Stichting zal worden voldaan. De omvang van de schade 4.10. De Stichting heeft het door haar gevorderde voorschot, kort gezegd, gebaseerd op de geleden verliezen in 2019 en 2020. Aan de hand van het van DJI ontvangen bedrag voor de geplaatste personen in de periode van 1 mei 2019 tot 1 maart 2020 heeft de Stichting een dagopbrengst van € 220,25 per persoon per etmaal berekend. In de periode tot 6 januari 2021 zou dat volgens haar hebben geleid tot een potentiële omzet van € 5.584.769,13, waarbij zij ervan is uitgegaan dat in de periode mei tot en met september 2019 sprake zou zijn van een halve bezetting van het pand en vanaf 1 oktober 2019 van een volledige bezetting. De werkelijk gerealiseerde omzet was in die periode € 331.036,53, zodat sprake is van een gemiste omzet van € 5.250.000,00, aldus de Stichting. Voorts stelt de Stichting dat in verband met de ingebruikname van het pand een verdubbeling van de bestaande capaciteit zou worden gerealiseerd, zodat zij extra personeel heeft geworven en ingewerkt. Zij kon die contracten niet zomaar direct opzeggen. Dat geldt ook voor de beveiligingsovereenkomst, die zij reeds had gesloten. Ook moest zij de huurpenningen voor het pand voldoen. Zij stelt dat zij daardoor in 2019 een verlies heeft geleden van € 770.210,00 en dat haar eigen vermogen dat eind 2018 € 486.830,00 bedroeg in 2019 geheel is verdampt. Zij heeft haar verlies berekend op circa € 103.500,00 per maand, uitgaande van € 70.000,00 aan extra personeelskosten, € 36.900,00 aan huurkosten en € 22.733,48 aan beveiligingskosten tegenover een extra omzet van € 26.029,33 (€ 312.352,00 : 12) per maand. De voorlopige cijfers over 2020 laten ook een verlies zien van circa € 800.000,00, aldus de Stichting. 4.11. Voorop wordt gesteld dat een kort geding zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de omvang van de door de Stichting geleden schade. In deze procedure zal dan ook niet worden overgegaan tot een precieze vaststelling van de door de Stichting geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente. Daarvoor dient een bodemprocedure. In het licht van het voorgaande wordt het volgende overwogen. 4.12. Vaststaat dat de Stichting door de bij het onrechtmatige besluit van 4 juni 2019 opgelegde lasten onder dwangsom, het door haar beoogde gebruik van het pand niet langer kon voortzetten, hetgeen uiteindelijk zelfs heeft geleid tot leegstand van het pand. Voldoende aannemelijk is dat DJI gelet op het continuïteitsrisico geen plaatsingen bij de Stichting meer wilde faciliteren. Uit een toelichting ter zitting van de zorgcoördinator van de Stichting blijkt dat het gaat om penitentiaire programma’s van een half jaar tot twee jaar, waarbij de continuïteit van zorg gewaarborgd dient te zijn. Indien de continuïteit van zorg niet geboden kan worden, zal een ex-gedetineerde volgens de zorgcoördinator niet in vrijheid worden gesteld en deel kunnen nemen aan het door de Stichting aangeboden penitentiaire programma. Door het gebrek aan de plaatsingen van DJI heeft de Stichting aanzienlijk minder omzet kunnen genereren. Door de Stichting is voldoende onderbouwd dat de misgelopen omzet in periode tot 6 januari 2021 € 5.250.000,00 bedraagt. Voorts heeft de Stichting verwezen naar de overgelegde jaarcijfers van 2016-2019. Uit de jaarcijfers van 2019 blijkt voldoende dat de kosten van huur, personeel en beveiliging hoger lagen dan de gerealiseerde omzet in 2019. De gemeente heeft deze berekeningen en de onderliggende stukken onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het er in het bestek van dit kort geding voor moet worden gehouden dat de misgelopen omzet tot 6 januari 2021 € 5.250.000,00 bedraagt. In het kader van de begroting van het door de gemeente aan de Stichting te betalen voorschot kan de misgelopen omzet evenwel niet worden aangemerkt als schade.

Voldoende aannemelijk is echter dat de Stichting door de misgelopen omzet in ieder geval de huurpenningen ten aanzien van het pand niet meer heeft kunnen betalen en dat zij onnodige loon- en beveiligingskosten heeft moeten maken omdat zij deze contracten niet onmiddellijk kon beëindigen toen het besluit van de gemeente volgde op 4 juni 2019. Uit de brief van Onder 1 Dak Beheer B.V. van 26 maart 2021 volgt dat de huurachterstand op dat moment meer dan € 400.000,00 bedroeg. Ten aanzien van de door de Stichting gemaakte kosten voor de beveiliging van het pand en (extra) personeel heeft zij onweersproken gesteld dat deze respectievelijk € 22.733,00 en € 70.000,- per maand bedroegen. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat de Stichting deze kosten niet onmiddellijk heeft kunnen beëindigen en zal deze kosten bepalen op € 200.000,00. Het gevorderde voorschot op de geleden schade zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 600.000,00. Restitutierisico 4.13. De Stichting heeft onvoldoende weersproken gesteld dat indien zij een voorschot ontvangt op de door haar geleden schade en het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021 wordt geschorst (zie hierna), zij een faillissement zal kunnen afwenden. Verder is op basis van de thans voorliggende feiten en omstandigheden met hoge mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de Stichting in een aanhangig te maken bodemprocedure een schadevergoeding zal worden toegewezen, welke bedrag aan schadevergoeding naar verwachting niet minder zal zijn dan het in deze procedure toegekende voorschot. In het licht van het voorgaande is dan ook onvoldoende komen vast te staan dat sprake is van een restitutierisico. De schorsing van het voorbereidingsbesluit 4.14. In dit verband wordt voorop gesteld dat de kortgedingrechter fungeert als restrechter in alle zaken met een spoedeisend karakter. De aanwijzing van een andere bevoegde rechter of van een speciale rechtsgang maakt de kortgedingrechter in beginsel niet onbevoegd. De eiser wordt echter door de kortgedingrechter niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering wanneer de aangewezen rechter of rechtsgang voldoende rechtsbescherming biedt. Hiertoe is vereist dat in spoedeisende gevallen een met voldoende waarborgen omklede snelle rechtsgang openstaat waarin eiser een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken (zie Hoge Raad 16 maart 1990, NJ 1990, 500). 4.15. Vaststaat dat op grond van het bepaalde in artikel 8:5 Awb en de daarin genoemde bijlage tegen het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021 geen bezwaar en beroep openstaat. Dat betekent dat ook een voorlopige voorzieningenprocedure bij de bestuursrechter niet openstaat. Niet weersproken is dat de Stichting geen verzoek kan indienen tot ontheffing van het voorbereidingsbesluit, omdat het voorbereidingsbesluit daarin niet voorziet. Op die manier kan de Stichting dan ook geen voor bezwaar en beroep vatbaar besluit van de gemeente uitlokken. Van de Stichting kan ook niet worden verwacht dat zij moedwillig het voorbereidingsbesluit overtreedt om een handhavingsbesluit uit te lokken, waartegen bezwaar en beroep zou openstaan. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter zich als restrechter bevoegd om in kort geding van de vordering van de Stichting strekkende tot schorsing van het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021 kennis te nemen. 4.16. Niet in geschil is dat een voorbereidingsbesluit kan worden geschorst indien dat besluit onrechtmatig is. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog voldoende aannemelijk dat het voorbereidingsbesluit is genomen in reactie op de uitspraak van de ABRvS van 6 januari 2021. Dat volgt onder meer uit het raadsvoorstel van het college aan de gemeenteraad. In dat raadsvoorstel staat immers dat de ABRvS in de uitspraak van 6 januari 2021 heeft geoordeeld dat het gebruik van het pand door de Stichting niet in strijd is met het bestemmingsplan, maar in overeenstemming is met de maatschappelijke bestemming, dat dat betekent dat met de huidige bestemming de huisvesting van grote aantallen cliënten van de Stichting of vergelijkbare zorgverleners is toegestaan en dat dat niet strookt met het gemeentelijke beleid om zorgfuncties juist te spreiden in kleinere locaties over de stad. Voorts staat in het raadsvoorstel dat een grote locatie met veel cliënten, zoals het pand, niet past binnen dit gemeentelijk beleid en dat ongewenst gebruik daarom moet worden voorkomen. Deze door het college gegeven toelichting ter voorbereiding op het voorbereidingsbesluit vormt op zichzelf een aanwijzing dat het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021 is ingegeven door de uitspraak van de ABRvS van 6 januari 2021 en dat is bedoeld om door middel van het voorbereidingsbesluit het “ongewenst gebruik” van het pand door de Stichting te voorkomen. Dat de gemeente het voorbereidingsbesluit al veel eerder in voorbereiding had en dat het voorbereidingsbesluit geheel losstaat van de uitspraak van de ABRvS van 6 januari 2021, zoals de gemeente ter zitting heeft verklaard, acht de voorzieningenrechter vooralsnog in het licht van het voorgaande niet geloofwaardig. Kennelijk berust het feit dat in het voorbereidingsbesluit is vermeld dat het raadsvoorstel dateert van 5 januari 2021 op een verschrijving. 4.17. Door het voorbereidingsbesluit wordt het legaal gebruik van het pand door de Stichting overeenkomstig de bestemming nu geheel onmogelijk gemaakt. Immers, vaststaat dat het pand sinds maart 2020 leegstaat door de door het college bij besluit van 4 juni 2019 aan de Stichting opgelegde lasten onder dwangsom, van welk besluit achteraf de onrechtmatigheid is komen vast te staan. Door het voorbereidingsbesluit zou het legaal gebruik van het pand door de Stichting, waarvan sprake zou zijn geweest indien het college het besluit van 4 juni 2019 niet had genomen, niet meer mogelijk zijn. Daarmee zou de gemeente dus profiteren van haar eigen onrechtmatig handelen. Voorts heeft de gemeente niet weersproken dat in een voorbereidingsbesluit geen algemeen verbod mag worden geformuleerd en dat daarin een concrete aanwijzing dient plaats te vinden. Daarvan is in het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021 geen sprake. In het voorbereidingsbesluit is bepaald dat het verboden is om het ten tijde van de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit feitelijk bestaande en legaal aanwezige gebruik van de in het voorbereidingsbesluit begrepen gronden en/of bouwwerken te wijzigen, waardoor door de op dat moment bestaande leegstand van het pand geen enkel gebruik meer mogelijk is. Dit klemt temeer nu in het voorbereidingsbesluit in het geheel niet is vermeld op welke wijze het feitelijk gebruik van het pand door de Stichting de beoogde bestemming “wonen” minder geschikt zal maken. Evenmin is gebleken van een door de gemeente gemaakte belangenafweging, terwijl de Stichting als huurder van het pand rechtstreeks in haar belangen wordt getroffen door een mogelijke bestemmingsplanwijziging. Daarbij komt dat niet is komen vast te staan dat het voorbereidingsbesluit is ingegeven door de wens van Stichting Zorgwonen Bronbeek (de erfpachter die in het raadsvoorstel wordt aangeduid als eigenaar) om het pand te transformeren van maatschappelijk naar wonen. De Stichting heeft dat gemotiveerd betwist en stelt dat die wens tot transformatie afkomstig is van de gemeente zelf. Voor zover de gemeente heeft willen betogen dat het aan de Stichting zelf is te wijten dat zij in deze situatie is geraakt, doordat zij zonder communicatie en overleg met de gemeente en de buurt het pand in gebruik heeft genomen door het plaatsen van ex-gedetineerden en ex-TBS-ers, is dat evenmin komen vast te staan.

Ter zitting is door de Stichting onweersproken gesteld dat zij vanaf november 2018 driemaal een afspraak heeft gemaakt met de accountmanager van de gemeente om de plannen voor het pand te bespreken en dat die afspraken door de gemeente steeds zijn afgezegd. Ook is onweersproken dat vanuit de Stichting contact is geweest met de bestuurder van de wijkteams van de gemeente en dat die bestuurder is betrokken bij de invulling van het gebruik van het pand. Op grond van het voorgaande moet vooralsnog worden geconcludeerd dat het voorbereidingsbesluit in de huidige vorm in een aanhangig te maken bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk niet in stand zal worden gelaten. Verder geldt nog dat de Stichting door het algemene verbod in het voorbereidingsbesluit van 13 januari 2021 mogelijk een beroep op het overgangsrecht ter zake van de bestemmingsplanwijziging wordt ontnomen. Volgens de Stichting heeft zij, indien zij het pand in gebruik kan nemen overeenkomstig de huidige bestemming, bij een wijziging van het bestemmingsplan recht op voortgezet gebruik van het pand. De gemeente heeft dat niet weersproken. 4.18. Al het voorgaande in aanmerking nemende moet voorshands worden geconcludeerd dat het voorbereidingsbesluit van de gemeente van 13 januari 2021 onrechtmatig is. De vordering van de Stichting strekkende tot schorsing van het voorbereidingsbesluit zal daarom worden toegewezen. 4.19. De Stichting vordert voorts de gemeente te veroordelen tot betaling van een voorschot op de geleden schade van € 10.351,75 per dag vanaf 13 januari 2021 tot de dag waarop het voorbereidingsbesluit zal zijn geschorst of ingetrokken. Dit bedrag heeft de Stichting gebaseerd op het misgelopen inkomstenpotentieel bij een bezetting van 47 personen x € 220,25 per dag. Vastgesteld moet worden dat het gevorderde bedrag geen schade betreft maar gemiste omzet. Aannemelijk is dat daar tegenover ook kosten (zouden) zijn gemaakt door Stichting. Bij gebrek aan onderbouwing is onduidelijk hoe hoog deze kosten (zouden) zijn geweest. Aannemelijk is dat de huur van het pand in deze periode is doorgelopen, maar gelet op de recente brief van Onder 1 Dak Beheer B.V. van 26 maart 2021 moet het ervoor worden gehouden dat de huurpenningen over de periode vanaf 13 januari 2021 grotendeels in het in de brief genoemde bedrag van € 400.000,00 zijn begrepen, met welk bedrag in het hiervoor vastgestelde bedrag aan voorschot reeds rekening is gehouden. Het door de Stichting gevorderde voorschot op de geleden schade als gevolg van het voorbereidingsbesluit zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Uitvoerbaarheid bij voorraad/zekerheidsstelling 4.20. Het verweer van de gemeente tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt verworpen, nu het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dit vonnis zich niet verdraagt met het karakter van een kort geding. Met het aannemen van een voldoende spoedeisend belang bij de vorderingen, is het belang van uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis reeds gegeven. Voor zover volgens de gemeente het restitutierisico een uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staat, is hiervoor reeds geoordeeld dat het bestaan van een restitutierisico onvoldoende aannemelijk is. 4.21. Evenmin wordt in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding gezien om aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring op de voet van artikel 233 lid 3 Rv de voorwaarde te verbinden dat door de Stichting tot het toegewezen voorschotbedrag zekerheid wordt gesteld in de zin van artikel 6:51 BW. De proceskosten 4.22. De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de Stichting tot aan de uitspraak van dit vonnis begroot op: - dagvaarding € 103,83 - griffierecht 4.200,00 - salaris 1.016,00 Totaal € 5.319,83.