ECLI:NL:RBGEL:2021:1707

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummers: AWB 19/502, 19/503, 19/504, 19/505 en 19/656 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaken tussen [eiseres] B.V., te [plaats 1] , eiseres (gemachtigde: [naam gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almelo, verweerder.

Verweerder heeft op 1 december 2017 aan eiseres een beschikking gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas (Whk) 2018 afgegeven waarbij het premiepercentage is vastgesteld op 0,69 %. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2018 de beschikking gehandhaafd en het verzoek om herziening van de beschikkingen gedifferentieerd premiepercentage Whk 2014 tot en met 2017 afgewezen. Eiseres heeft daartegen bij brief van 21 januari 2019, ontvangen door de rechtbank op 22 januari 2019, (rechtstreeks) beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2020. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [persoon A1] en mr. [persoon A2] . De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten. Eiseres heeft bij brieven van 2 september, 25 september en 20 oktober 2020 nadere stukken ingediend en gereageerd. Verweerder heeft op 18 september en 6 oktober 2020 nadere stukken ingediend en gereageerd. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2020. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [persoon A1] en mr. [persoon A2] . De zaken zijn met toestemming van partijen gezamenlijk behandeld met de beroepen van [bedrijf X] BV (AWB 19/473, 19/476, 19/478, 19/479 en 19/654) en [bedrijf Y] BV (AWB 19/493 tot en met 19/496 en 19/655). Overwegingen

1. Op 8 juni 2012 heeft [bedrijf 1] BV eiseres opgericht. Op dat moment was [bedrijf 1] BV enig aandeelhouder en bestuurder. De activiteiten van eiseres bestaan uit de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur. 2. Op 29 juni 2012 heeft [bedrijf 1] BV zowel aan [bedrijf 2] BV als aan [bedrijf 3] BV 15% van de aandelen in eiseres verkocht. 3. [bedrijf 1] BV heeft bij overeenkomst van 2 juli 2012 van [bedrijf 4] BV en [bedrijf 5] BV de onderneming gekocht met betrekking tot de vestigingen te [plaats 1] , [plaats 3] en [plaats 2] . Dit houdt in de overname van de activa en passiva en de contracten vanaf 1 juli 2012. In deze koopovereenkomst staat onder meer het volgende: "2.2.1 De activa bestaat uit: (a) de Bedrijfsmiddelen; (b) de Vorderingen; (c) de Goodwill; (d) de Administratie; (e) de rechten van Verkopers op de handelsnaam [naam eiseres] en de domeinnaam [naam eiseres] .nl; en (…) 2.4.1 De Verkopers zullen op leveringsdatum de Contracten overdragen aan de Koper door middel van contractsoverneming, zoals uiteengezet in Artikelen 4 en 5, en de Koper zal deze overdracht aanvaarden. (…) 2.6.1 De Partijen erkennen dat de rechten verplichtingen van de Verkopers met betrekking tot de Werknemers en de Werknemers Contracten bij de Levering van rechtswege tezamen met de Onderneming over zullen gaan op de Koper, als gevolg van het bepaalde in artikel 7:663 BW. (…) 2.6.3 De Koper verklaart jegens de Verkopers dat na de Leveringsdatum een herstructurering plaats zal vinden van de Onderneming als gevolg waarvan de Werknemers die werkzaam zijn op de vestiging te [plaats 1] in dienst zullen treden bij de groepsvennootschap van de Koper genaamd [eiseres] B.V. en de Werknemers die werkzaam zijn op de vestigingen te [bedrijf 5] en [plaats 2] in dienst zullen treden bij de Groepsvennootschap van de Koper genaamd [bedrijf Y] B.V. De Koper garandeert als een eigen onafhankelijke verplichting en is hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen jegens de Werknemers." 4. Eiseres heeft op 3 juli 2012 door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Aanmelding Werkgever" zich bij de Belastingdienst als werkgever aangemeld en daarbij vermeld dat vanaf 2 juli 2012 de eerste werknemers in dienst zijn getreden. In dit formulier is aangekruist dat eiseres (een deel van) de activiteiten van een andere werkgever heeft overgenomen. 5. Eiseres heeft eveneens op 3 juli 2012 door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Overdracht van activiteiten" aan de Belastingdienst doorgegeven dat zij 5,59% van de activiteiten van [bedrijf 4] B.V. heeft overgenomen. 6. Op 13 juli 2012 hebben de aandeelhouders van eiseres een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daaruit volgt, kort weergegeven, dat [bedrijf 1] BV en de dga's van [bedrijf 2] BV en [bedrijf 3] BV de enige bestuurders zijn van eiseres. In de aandeelhoudersovereenkomst is verder opgenomen dat de ingangsdatum van de overeenkomst is het moment dat een partij aandeelhouder is en dat voor belangrijke beslissingen een meerderheid van 75% van de aandelen is vereist. 7. Tot de gedingstukken behoort een gespreksverslag van 13 juli 2018 van een gesprek dat R. Westerhoff, klantcoördinator bij verweerder, op 12 juli 2018 heeft gevoerd met onder meer [persoon B] ( [persoon B] ), enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] BV en [persoon C] , financieel medewerker van [persoon B] . In dat verslag staat over [bedrijf 4] BV onder meer opgenomen: " Deze onderneming leed verliezen en wilde afstand doen van bepaalde activiteiten. In 2012 is daarom besloten om bepaalde activiteiten over te dragen. Ik begreep dat het alleen ging om de activiteiten op het vlak van nieuwbouw (verwarmingen plaatsen in nieuwbouwwoningen). Zie ook hetgeen staat opgenomen in het memo die als bijlage is opgenomen bij de verkoopovereenkomst (zie p. 59 e.v.). Het betrof activiteiten in het zuiden van het land ( [bedrijf 5] , [plaats 2] ) en in [plaats 1] . De heer [persoon B] heeft de beslissing toen snel moeten nemen en is ervoor gegaan. De heer [persoon C] heeft de ondernemingen [bedrijf Y] BV en [eiseres] BV namens hem opgericht (datum 8/6/12). Dit is als zodanig vastgelegd in de ons bekende verkoopovereenkomst (datum 2/7/12), zie artikel 2.6. waarin staat vermeld hoe de toerekening aan de BV’s wordt vormgegeven. Daarin staat [bedrijf 1] BV als partij genoemd. Volgens een uittreksel uit het KVK die als bijlage bij de overeenkomst is opgenomen zijn voornoemde BV’s door [bedrijf 1] BV opgericht (toen nog enig ah) en zijn daarna (in 2014; zie hierna) de twee andere ah’s in beeld gekomen en hebben zij aandelen gekregen. De overdracht betrof personeel, arbeid en klantenkring. Volgens de heren geen bedrijfsmiddelen o.i.d. In de verkoopovereenkomst staat overigens dat er wel sprake is van overdracht van activa en passiva. Dit staat o.a. in de overwegingen en artikel 2.2.1 omschreven. In bijlage 1 staat een opsomming van de bedrijfsmiddelen. (…) " 8. In de beschikking heeft verweerder de gedifferentieerde premie vastgesteld op 0,69% van het premieplichtige loon. Bij de betaalde WGA-uitkeringen in 2016 staat een bedrag van € 2.135,12. Dat zijn de arbeidsongeschiktheidslasten van vier voormalige werknemers van [bedrijf 4] B.V. 9. UWV heeft aan eiseres een besluit van 23 augustus 2016 toegezonden met betrekking tot een WIA-uitkering van een voormalig werknemer van [bedrijf 4] BV. Omdat dit besluit volgens UWV gevolgen kan hebben voor de WGA-premie is eiseres hiervan in kennis gesteld. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland en zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij niet als de opvolgende werkgever kan worden aangemerkt omdat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek. De rechtbank Midden-Nederland heeft bij uitspraak van 28 december 2018 geoordeeld dat daarvan inderdaad geen sprake is geweest. Bij brief van 4 januari 2019 heeft [persoon D] ( [persoon D] ), medewerker hoger beroep van het UWV, aan eiseres medegedeeld dat UWV in deze uitspraak berust omdat de uitspraak geen gevolgen heeft voor het uitkeringsbesluit omdat eiseres niet als belanghebbende kan worden aangemerkt zodat haar bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. 10. Tot de gedingstukken behoort een e-mail van 15 september 2020 van [persoon D] waarin deze aan verweerder antwoordt dat de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland geen aanleiding heeft gevormd om ambtshalve de overgang van onderneming uit de polisadministratie te verwijderen, omdat de rechtbank eiseres daarvoor naar UWV heeft verwezen. Volgens [persoon D] moest eiseres eerst dus nog een verzoek aan UWV richten om de polisadministratie te wijzigen. Voorts heeft [persoon D] aangegeven verder geen actie te hebben ondernomen naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland, omdat UWV daarin de Belastingdienst volgt en [persoon D] wist dat eiseres de toerekening al bij de Belastingdienst had aangekaart.

11. In geschil is de vraag of sprake is van een (gedeeltelijke) overgang van onderneming van [bedrijf 4] BV naar eiseres. Meer in het bijzonder is daarbij in geschil of de rechtbank is gebonden aan het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland van 28 december 2018. 12. Op de eerste zitting heeft verweerder zijn standpunt gewijzigd met betrekking tot het openstaan van rechtsmiddelen tegen de afwijzingen van de verzoeken van eiseres om herziening van de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017. Gelet hierop is niet langer in geschil dat verweerder in zoverre heeft geweigerd om op grond van artikel 38, achtste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) de beschikkingen 2014 tot en met 2017 te herzien. 13. Omdat de relevante juridische en feitelijke omstandigheden voor 2014 tot en met 2017 niet wezenlijk anders zijn dan voor 2018, kunnen de afwijzingen van de herzieningsverzoeken geacht worden te zijn gebaseerd op dezelfde gronden als de afwijzing van het bezwaar met betrekking tot het jaar 2018. Partijen hebben ermee ingestemd om de ingediende beroepen met betrekking tot de herzieningsverzoeken als rechtstreekse beroepen aan te merken (artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht).

14. Als sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, dan stelt verweerder de vastgestelde opslag of korting van de gedifferentieerde premie werkhervattingskas opnieuw vast bij voor bezwaar vatbare beschikking voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt. Deze beschikkingen neemt verweerder gehoord hebbende het UWV en in overeenstemming met het UWV. 15. Bij een overgang van een onderneming worden de WGA- en ZW-uitkeringen, die vóór de overgang toegerekend werden aan de overdragende werkgever, vanaf het moment van de overgang van de onderneming volledig toegerekend aan de verkrijgende werkgever. Bij een gedeeltelijke overgang van de onderneming moet een deel van de uitkeringen en het premieloon van de overdragende werkgever worden toegerekend aan de verkrijgende werkgever. 16. Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij een overgang van onderneming, of onderdeel daarvan, krachtens overeenkomst van belang is of de identiteit van de onderneming is behouden. De identiteit blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling of sprake is van een overgang moet worden gekeken naar alle kenmerkende feiten en omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een totaalbeeld opleveren dat een antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. 17. De rechtbank stelt vast dat de rechtbank Midden-Nederland in haar uitspraak van 28 december 2018 in wezen dezelfde rechtsvraag (Is sprake van overgang van onderneming?) heeft beoordeeld op basis van nagenoeg hetzelfde feitencomplex in een geding waarbij eiseres partij was. Die uitspraak is onherroepelijk geworden, omdat UWV daarin expliciet heeft berust. Het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel staan er dan aan in de weg dat de rechtbank in deze zaak tot een andersluidend oordeel komt. Weliswaar is in deze zaak de inspecteur partij en niet UWV, maar dat leidt niet tot een ander oordeel, omdat de zaken verweven zijn met elkaar. Deze verwevenheid is ook door de wetgever onderkend. Niet alleen in artikel 38, achtste lid, van de Wfsv, maar ook in de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet Suwi). Daarin is onder meer geregeld dat UWV, die verantwoordelijk is voor de inrichting en adequate werking van de polisadministratie, van de Belastingdienst alle relevante gegevens en inlichtingen die verkregen zijn bij de uitvoering van de heffing van loonbelasting en van de artikelen 58, tweede lid, en 59 van de Wet financiering sociale verzekeringen ontvangt, en dat de Belastingdienst van UWV alle gegevens en inlichtingen ontvangt, die noodzakelijk zijn ten behoeve van de uitvoering van de taken van de Belastingdienst. Het is dan aan deze organen om ervoor te zorgen dat deze gegevens en inlichtingen correct in hun respectieve besluitvorming worden betrokken. Een gebrek aan inhoudelijke afstemming mag er niet toe leiden dat een belanghebbende in verschillende procedures met de overheid wordt geconfronteerd met andersluidende standpunten. 18. Naar het oordeel van de rechtbank had UWV met verweerder moeten afstemmen over de vraag of in de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland zou moeten worden berust of niet. Dat is kennelijk niet gebeurd, maar dat neemt niet weg dat verweerder vervolgens geen andere keuze had dan zich te conformeren aan de beslissing van UWV om te berusten. De conclusie moet daarom zijn dat verweerder zich in deze procedures niet op het standpunt heeft mogen stellen dat sprake is van een overgang van onderneming. De beroepen worden daarom gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar vernietigd. Omdat de rechtbank vanwege het verloop van de procedures niet beschikt over de gegevens van de beschikkingen Whk 2014 tot en met 2017, zal de rechtbank bepalen dat verweerder zowel de beschikking Whk 2018 als de beschikkingen Whk 2014 tot en met 2017 opnieuw vaststelt met inachtneming van deze uitspraak. Op die manier blijven de procedures in de tijd gelijk lopen wat de overzichtelijkheid ten goede komt. 19. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.598,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter eerste zitting, 1 punt voor het twee keer indienen van schriftelijke opmerkingen en een 0,5 punt voor de tweede zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1,5 omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken). 20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden vereist, zoals het tegen beter weten nemen en handhaven van een besluit of in vergaande mate onzorgvuldig handelen door verweerder. Daarvan is in dit geval geen sprake.

De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar gedifferentieerd premiepercentage Whk 2018; - vernietigt de afwijzingen op de verzoeken om herziening van de beschikkingen gedifferentieerd premiepercentage Whk 2014 tot en met 2017; - draagt verweerder op binnen zes weken na onherroepelijk worden van deze uitspraak opnieuw uitspraak op bezwaar te doen en opnieuw op de verzoeken om herziening te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 3.598,50; - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 345 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. W.W. Monteiro, rechters, in tegenwoordigheid van J. de Graaf, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. ECLI:NL:RBMNE:2018:6758. Artikel 38, vierde lid, van de Wfsv. Artikel 38, achtste lid, van de Wfsv (tekst 2014). Artikel 2.15 van het Besluit Wfsv. HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1968:127, Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en CRvB 12 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1540. Artikel 33, vijfde en zevende lid, van de Wet Suwi. Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802 en Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975.